臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴字第九一號
原 告 台北縣石門鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 許智勝律師複代理人 甲○○被 告 友嘉營造有限公司 設同右市○○○路○○號三樓法定代理人 乙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰零參萬零玖佰伍拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：㈠被告友嘉營造有限公司於民國八十八年一月十一日（應為八十六年一月十一日之
誤繕）間與原告訂立工程合約書，承攬施作原告「富貴角遊憩據點整建工程」，約定工程總價為新台幣（以下同）五百三十萬元，完工期限為簽訂契約後十日內開工，並於開工起一百工作天（工作天係以除例假日外得施工之晴天及陰天予以列計）內完成，被告自八十六年十一月十七日申報開工，詎被告遲延施作，截至完工期限屆至，工程進度仍嚴重落後，無法報請原告驗收，原告並曾於八十八年十一月二十五日、八十九年二月十日及同年六月十五日去函催促儘速施作，並履行工程合約，然被告均置之不理，導致原告無法驗收該工程據以開放使用，原告不得已，即於九十一年七月三日按系爭工程合約第二十五條約定通知被告終止合約。而被告未如期完工，依據工程合約第二十三條約定，每逾期一天必須扣除工程總價千分之一以給付賠償金。以被告申報開工之日起算至九十一年七月三日終止契約時止，扣除原告同意自八十七年三月九日至八十八年十一月二十五日停工後，被告逾期完工即達四百二十三天（八十六年十一月十七日開工至八十七年三月九日停工，工作天為四十六天；八十八年十一月二十六日復工至同年十二月三十一日止，工作天為十六天；八十九年、九十年全年工作天各為一百五十五天、二百零三天；九十一年一月一日起至同年七月三日止，工作天為一百零三天），按承包金額五百三十萬元乘以零點零零一再乘以四百二十三天，則被告依約應給付原告之賠償金為二百二十四萬一千九百元。又系爭工程經原告於九十一年十月三十一日現場估驗結算結果，被告結算餘額尚有九萬元之工程款，則以該筆剩餘工程款抵銷後，原告仍得請求被告給付二百一十五萬一千九百元及自起訴狀送達翌日起算之遲延利息。
㈡對被告抗辯所為陳述：
⒈本件被告係在八十六年十一月十七日申報開工，於八十七年三月九日至八十八年十一月二十五日期間原告同意停工，至九十一年七月三日經原告終止契約。
⒉依據被告九十年二月十五日工程請款單，可以確認至是日為止，完工進度只有百
分之四十，與合約約定不符，但原告並未扣留估驗款，系爭契約之終止，乃因原告曾經三次發函通知要求被告進場施工，被告均未依約履行之故。
⒊關於被告所指停車棚障礙部分，原告在一個月內即予排除，並未妨害施工。
⒋如原告確有違約，被告於前逕可主張權利，不會等到訴訟中才託詞原告有違約之情形。
⒌原告並無取用被告所有石材之行為，被告縱有進場之石材，亦應自負保管責任，且契約中亦未約定石材進場時原告即需給付百分之六十之款項。
三、證據：提出工程合約、原告八十七年十一月二十四日八七北縣石財字第一００三八號、八十九年二月十日八九北縣石財字第六七０號函、八十九年六月十五日八九北縣石財字第四一０一號函、九十一年七月三日北縣石財字第０九一０００之五二三二號函、被告九十年二月十五日工程請款單、原告九十年二月十五日工程估驗詳細表等影本各一件及八十七年至九十一年氣候表各一份為證。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前到庭及準備書狀所為聲明及陳述稱：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠被告公司承攬系爭工程後，於八十六年十一月十七日申報開工，但因該工程有土
地徵收未完成、關稅局停車棚等阻礙，故原告所稱完工期限，實屬無稽。又因工地屢遭不明人士傾倒廢棄物，被告亦多次進行無償清除。
㈡原告有按期付款之義務，惟被告自八十六年施工起，至八十七年六月二十三日除
第一次請款五十九萬四千元外，至八十九年六月工程進度至百分之八十時，經以函文請款，原告延至九十年二月十五日方開立憑證，撥款日則延至九十年四月十三日，導致被告營運受損，工人離散，而無法如約完工，是原告請求實無理由，惟請款發票因工作人員疏失，並未影印留存。
㈢依照工程合約第二十一條第五項之約定，材料進場時，如果是成品，原告應給付
單價的百分之六十，如果是單項材料，則給付百分之四十，是原告依約應於石材進場時，給付百分之六十之款項，但原告並未依約給付，且被告所有之石材亦遭原告取用。
㈣被告已無法繼續施工，希望以過去原告之欠款與本件原告請求抵銷，兩不相欠。
三、證據：提出被告八十七年三月九日友嘉石字第０三號函、八十七年七月二十四日友嘉石字第０七號函、八十七年十二月十四日友嘉石字第０二號函、八十八年二月一日友嘉石字第一九號函、八十八年三月八日友嘉石字第二０號函、八十八年六月十七日友嘉石字第二二號函、八十七年六月二十三日ＰＰ00000000號統一發票、原告八十七年三月十二日八十七北縣石財字第一九九九號函、八十七年八月十七日八十七北縣石財字第七０四０號函、八十七年六月二十六日票第０二一一０二號公庫支票及北區農會電腦共用中心石門鄉農會帳戶交易明細表等影本各一件為證。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按因契約涉訟者，如當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第十二條定有明文。原告本於兩造所簽訂之工程合約起訴請求，而依據該工程合約約定之施工地點即債務履行地為臺北縣石門鄉富貴角，屬本院管轄區域，依據上開規定，本院自有管轄權，應予敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五調第一項第三款定有明文。本件原告起訴原係本於兩造間工程合約之約定，起訴聲明請求被告給付遲延完工違約金三百六十三萬五千九百元，嗣後本於同一請求權基礎而減縮請求金額為二百一十五萬一千九百元，是其所為僅屬減縮應受判決事項之聲明，核之前開規定自應准許。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：兩造間定有工程合約，由被告承攬施作被告所屬富貴角遊憩點整建工程，工程總價為五百三十萬元，依約被告應於一百工作天內完工，詎被告於八十六年十一月十七日申報開工後即遲延施作，迭經原告去函催促仍未改善，經原告依約於九十一年七月三日去函終止上述承攬契約，而依據工程合約書第二十三條約定，被告逾期完工，每逾期一日應扣款工程總價款千分之一以為賠償金之給付，則計算至契約終止日之前一日止，被告共計遲延完工達四百二十三天，經以剩餘應付之工程款九萬元抵銷後，被告應依約給付原告賠償金二百一十五萬一千九百元，並應自起訴狀繕本送達翌日起給付遲延利息等語。
二、被告則以：系爭工程自開工後，先後因徵收未完成及停車棚阻礙等因素而停工，原告主張之應完工日期要屬無稽。又因原告有拖延付款之行為，導致被告營運受損、工人離散，無法如期完工。另被告所進場之石材一批原告未依約付款且逕予取用，被告已無法繼續施工，希望以過去原告之欠款與本件原告請求抵銷，兩不相欠云云置辯。
三、查兩造確有簽訂「富貴角遊憩據點整建工程」工程合約（以下稱系爭工程合約），約定由被告承攬原告所定作之「富貴角遊憩據點整建工程」，全部工程總價為五百三十萬元，工程期限部分約定被告應於簽約後十日內開工，並於一百工作天內完工。被告未能按上開期限完工時，每過期一天需扣除工程總價千分之一。嗣被告於簽約後之八十六年十一月十七日申報開工，期間曾因徵收作業未完成及關稅局停車棚障礙等因素，原告同意停工，而系爭工程仍未完工，原告前已於九十一年七月三日通知被告終止契約等情，為兩造所不爭執，且有系爭工程合約、原告八十九年二月十日八九北縣石財字第六七０號函、九十一年七月三日北縣石財字第０九一０００之五二三二號函、被告公司八十七年三月九日友嘉石字第０三號函、八十七年七月二十四日友嘉石字第０七號函、八十七年二月十四日友嘉石字第０二號函、原告八十七年三月十二日八十七北縣石財字第一九九九號函、八十七年八月十七日八十七北縣石財字第七０四０號函等在卷可按，均堪認為真實。
四、原告起訴主張被告未依約按期完工，依據系爭工程合約之約定，應按日給付總工程款千分之一之賠償金等情，被告則以前開情詞置辯。是本件爭執要點闕在於：系爭工程之完工期限為何、遲延完工是否可歸責於被告、原告終止契約後是否得請求被告依約給付遲延完工之賠償金及遲延利息、被告主張以對原告之債權與原告請求抵銷有無理由等項，茲謹析述如后：
㈠系爭工程之完工期限何時屆至：依據工程合約第四條之約定，被告應於開工後一
百工作天內完工，而被告係於八十六年十一月十七日申報開工，則除有不能施工之情形外，即應自是日起算，於一百工作天內完工。被告雖辯稱系爭工程係因原告未完成土地徵收、關稅局停車棚等施工障礙，及原告拖延付款以致無法如期完工云云，惟：
⒈系爭工程於被告申報開工後，期間因土地徵收及關稅局停車棚障礙等因素，經被
告要求後，原告曾同意自八十七年三月九日起停工至八十八年十一月二十五日止，此為原告所自認，且核與被告所提出之被告公司八十七年三月九日友嘉石字第０三號函（見本院卷第五十二頁）、同年七月二十四日友嘉石字第０七號函（見本院卷第五十四頁）、同年二月十四日友嘉石字第０二號函（見本院卷第五十一頁）、原告同年三月十二日八十七北縣石財字第一九九九號函（見本院卷第五十三頁）、同年八月十七日八十七北縣石財字第七０四０號函（見本院卷第五十五頁）及原告所提出之八十九年二月十日八九北縣石財字第六七０號函（見本院卷第十八頁）等所載內容相符，是堪認被告此部分抗辯屬實。
⒉除上開停工期間不應計入工期外，被告並未舉證尚有何不應計入施工天數之事實
存在，是自應將其餘工作天計入施工期限，而本件依據卷附天候表之填載，扣除例假日、颱風及雨天後，算至八十九年五月四日施工期限即已屆滿。
⒊依據系爭工程合約第二十一條第三項、第四項之約定，工程款經縣府核撥後每十
五日由被告以書面申請，經原告核實給付該期限內完成之工程款百分之九十，其餘款項俟全部工程完工後，經正式驗收合格後一次付清。又同條第五項約定，材料進場，如為成品，經檢驗合格後，按成品單價百分之六十付款，如為單項材料，經檢驗合格後，按單項材料單價百分之四十付款。同合約第二十四條第一項約定，被告有按期付款之義務，如每期付款超過上開規定七日以上，以致被告遭受損失時，應由原告賠償之。被告抗辯稱因原告遲延付款導致遭受損失，以致無法如期完工，惟此為原告所否認，而依被告所舉之證據觀之，其中被告公司於八十七年六月二十三日以ＰＰ00000000號統一發票（見本院卷第六十頁）向原告請款之五十九萬四千元部分，原告業於同年月二十六日以公庫支票付款，有公庫支票一紙附卷可參（見本院卷第六十一頁），即無遲延可言。再就被告所提出之北區農會電腦共用中心石門鄉農會帳戶交易明細表（見本院卷第六十二頁）之記錄查核，雖於九十年四月十三日有公庫轉帳一筆之記錄，惟該筆款項係由何人為何原因而轉帳，於該明細表內均未記載，要已不足以證明被告抗辯為真實。縱認為該筆款項確係原告對被告工程款之給付，而被告亦自承因會計人員疏失以致無請款發票可提出，則被告就系何時向原告請款仍屬不明，即不得逕認為原告確有遲延付款之事實。反之，依據原告所提出之工程請款單（見本院卷第七十二頁）記載，原告曾於九十年二月十五日完成估驗並給付工程款一百五十六萬六千元，且被告於同一文件上並出具領款收據交原告收執，是益堪認原告並無遲延給付工程款之行為，被告以此抗辯為無可採取。
⒊另有關被告抗辯進場石材原告未按期付款一節，已為原告所否認，而被告就此全未舉證，其此部分抗辯亦屬無據。
㈡原告得否請求被告給付遲延完工之違約金及遲延利息：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為不於適當時期或不依適當方法履行所生損害之賠償總額。債務以為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。又終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。當事人依法律之規定終止契約者，不妨礙損害賠償之請求。二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第二百五十條、第二百五十一條、第二百五十二條、第二百六十三條、、第二百五十八條第一項、第二百六十條、第三百三十四條第一項前段分別定有明文。第按當事人就金錢債務之遲延履行所約定之違約金，有懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金兩種。當事人所約定之違約金如為前者，則債務人遲延履行時，債權人除違約金外，並得請求遲延利息或因遲延所生之損害，如為後者則否（民事法律專題研究第一輯第五十一頁以下、最高法院八十四年度台上字第二八三九號判決意旨參照）。
⒉本件兩造間之承攬契約關係，依系爭工程合約第四條約定，應於雙方簽訂合約後
十日內開工，並於一百工作天內完成。又同合約第二十五條第一項第一款約定：乙方（指被告）未履行工程合約規定時，甲方（指原告）得終止合約。同合約第二十三條約定：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之一。而關於上開工程合約第二十三條遲延完工之賠償約定，乃約定被告不於約定期限完工時，所應給付之違約金。觀之系爭工程合約條文，除此一違約金給付之約定外，別無可以請求損害賠償之意，亦無債務人需於適當時期，或適當方法履行之約定，復未約明該違約金之屬性，則依據上開民法第二百五十條第二項前段之規定，應視為損害賠償總額預定違約金之性質。
⒊原告因被告遲延施作，致屆期無法完工驗收，已於九十一年七月三日依法以意思
表示通知被告終止契約，並於翌日送達被告，有原告九十一年七月三日北縣石財字第０九一０００五二三二號函暨送達證書各一份在卷可佐（見本院卷第十九頁、第三十八頁），即系爭工程合約已於九十一年七月四日經合法終止，而依據上開民法第二百六十三條、第二百六十條之規定，承攬契約雖經終止，原告仍得向被告請求債務不履行之損害賠償即上開約定之違約金。原告本於上開工程合約第二十三條之約定，請求被告給付計算至九十一年七月三日止遲延完工之違約金於法雖無不合，惟依據民法第二百五十一條、第二百五十二條之規定，違約金約定過高者，法院得依職權酌減之（最高法院七十九年度台上字第一六一二號判例意旨參照），茲審酌本件迄至九十一年二月十五日時，被告工程進度已達百分之四十，此為原告所陳明，且有工程估驗詳細表附卷可憑（見本院卷第七十三頁），且工程施工期間，確曾因關稅局停車棚障礙、土地徵收、廢棄物傾倒、及地質等問題，導致施工受阻，有上開兩造來往函件附卷可佐，被告確因此增加施工困難及維持繼續施工人力之成本等項，本院認為上開按日以工程總金額千分之一計算之違約金尚屬過高，應予酌減為按日以工程總金額千分之零點五計算為合理。
⒋被告自八十六年十一月十七日申報開工，而工作天數之計算，經扣除例假日及雨
天、颱風後予以列計之結果，自開工之日起算至八十七年三月九日停工止，工作天數為四十六天；自八十八年十一月二十六日復工日起至同年十二月三十一日止，工作天數為十六天，八十九年度總工作天數為一百五十五天；九十年工作天數為二百零三天；九十一年一月一日起至同年七月四日即契約終止之前一日止，工作天數為一百零三天，此有氣候表在卷可按，則經扣除契約所定之一百工作天後，被告遲延完工之工作天數為四百二十三天。本此，原告依據上開工程合約約定及民法規定，請求被告依遲延完工日數按日給付以工程總價五百三十萬元之千分之一計算之賠償金，經本院以上開理由予以酌減後，應按日以千分之零點五計算，則原告得請求之違約金數額為一百一十二萬九百五十元，再以原告所主張與應付被告之工程款九萬元抵銷後，尚餘一百零三萬零九百五十元，於此範圍內，原告之請求關於違約金部分應認有據，其餘違約金給付之請求，為不能准許。
⒌至原告請求被告給付遲延利息部分，核之本件工程合約第二十三條所為關於違約
金約定性質屬於損害賠償總額預定性違約金已如前述，則揆之前揭意旨，應認為已不得再另為遲延利息之請求，是其關於遲延利息部分之請求，於法即有未合，為不能准許。
㈢被告主張以對原告之債權與原告之請求抵銷有無理由：被告主張以因原告欠款與
本件原告起訴主張之違約賠償金請求權相抵銷一節，原告已否認有被告所指遲延付款及取用被告所有石材之事實，而就原告遲延付款部分，被告所舉證據已不足以證明，至關於石材遭原告取用部分，被告亦僅空言主張，未見提出任何證據加以證明。此外，被告對原告欠款之事實，並未進一步說明舉證，即不能認為對原告有何債權存在，是其此部分抵銷之抗辯，經核均屬不足採取。
五、從而，原告依據工程合約之約定，請求被告給付一百零三萬零九百五十元，即屬正當，應予准許，其逾此部分所為之請求為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核於其勝訴之範圍內並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許之，至原告敗訴部分，其訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，自應予駁回之。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十 日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B法 官 蕭錫証右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十七 日~B法院書記官 沈慧玲