臺灣士林地方法院民事判決 92年度訴字第985號原 告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 王昧爽律師被 告 陽明戲院有限公司法定代理人 洪傳福訴訟代理人 楊延壽律師複 代理人 陳昭全律師被 告 己○○
庚○○乙○○辛○○上4人共同訴訟代理人 林清源律師複 代理人 丙○○被 告即反訴原告 戊○○
丁○○上2人共同訴訟代理人 沙慧貞律師
陳清進律師複 代理人 張珉瑄律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國94年11月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陽明戲院有限公司應將坐落台北市○○區○○段四小段二八○之一地號土地上如附圖Ｂ（即台北市政府地政處測量大隊民國九十四年二月三日鑑定圖）所示Ｂ-1綠色部分、面積十二點七七平方公尺之建物拆除，將土地返還原告，並應給付原告新台幣叁拾萬叁仟叁佰壹拾壹元，及自民國九十二年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十三年七月十四日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣貳仟貳佰貳拾貳元。
被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段四小段二八○之八地號土地上如附圖Ｂ（即台北市政府地政處測量大隊民國九十四年二月三日鑑定圖）所示Ｂ-2綠色部分、面積六點一八平方公尺之建物拆除，將土地返還原告，並應給付原告新台幣叁拾陸萬壹仟零伍拾柒元，及自民國九十二年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國九十三年七月十四日起至返還土地之日止，按月給付原告新台幣壹仟貳佰肆拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陽明戲院有限公司負擔百分之十二、被告戊○○負擔百分之四、被告丁○○負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告分別以新台幣玖拾萬元為被告陽明戲院有限公司供擔保、以新台幣伍拾壹萬元為被告戊○○、丁○○供擔保後，得假執行。但被告陽明戲院有限公司如以新台幣貳佰陸拾捌萬壹仟柒佰元、被告戊○○、丁○○如以新台幣壹佰伍拾貳萬玖仟伍佰捌拾壹元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
確認反訴原告所有坐落台北市○○區○○段四小段二九四地號土地，與反訴被告所有坐落台北市○○區○○段四小段二八○之八地號土地間之經界線，為附圖Ｂ所示甲、乙點之連接黑色實線。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔四分之三、餘由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明第1 至第5 項為：「㈠被告陽明戲院有限公司（以下簡稱陽明戲院）應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 地號土地上如起訴狀附圖1 紅色部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告新台幣（以下同）1,100,415元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自民國92年7 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告36,805元。㈡被告己○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 地號土地上如起訴狀附圖2 藍色甲乙部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告342,210 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自92年7 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告11,407元。㈢被告庚○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 地號土地上如起訴狀附圖2 藍色丙丁部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告342,210 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自92年7 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告11,407元。㈣被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 地號土地上如起訴狀附圖
2 藍色戊部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告171,103 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自92年7 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告5,704 元。㈤被告辛○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 地號土地上如起訴狀附圖2 藍色己部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。
被告並應給付原告171,103 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自92年7 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告5,704 元」（卷1 第7頁至第8 頁），嗣本院於92年10月7 日（卷1 第67頁至第68頁）、93年3 月11日（卷1 第104 頁至第105 頁）勘驗現場並囑託台北市政府地政處測量大隊製作鑑定圖後（卷1 第
108 頁至第112 頁），原告於93年4 月16日遞狀追加被告戊○○、丁○○並更正訴之聲明如下：「㈠被告陽明戲院應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-1 地號土地上如附圖Ａ-1紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚所示之地上建物部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告980,343 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告25,137元。㈡被告己○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2Follow商店、紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚合計面積14.97 平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告346,866 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告8,894元。㈢被告庚○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2Levis 服飾店紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚面積合計12.26 平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告284,076 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告7,284 元。㈣被告乙○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2安琦服飾店紅色建物、藍色平台、綠色雨棚面積合計6.26平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告145,041 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年
4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告3,719 元。㈤被告辛○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段
4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2熱線店舖藍色平台、綠色遮雨棚面積合計7.64平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告177,021 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告4,
539 元。㈥被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2丹堤美容店紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚面積合計3.96平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告91,
806 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告2,354 元」（卷1 第120 頁至第122 頁），復於93年7 月8 日更正訴之聲明如下：「㈠被告陽明戲院應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-1 地號土地上如附圖Ａ-1紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚所示之地上建物部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告934, 802元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告24,656元。㈡被告己○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2Follow商店、紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚合計面積14.97 平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告368,098 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告9,607元。㈢被告庚○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2 Levis服飾店紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚面積合計12.26 平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告302,019 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告7,881 元。㈣被告乙○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2安琦服飾店紅色建物、藍色平台、綠色雨棚面積合計6.26平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告155,711 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年
4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告4, 060元。㈤被告辛○○、戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段
4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2熱線店舖藍色平台、綠色遮雨棚面積合計7.64平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告190,318 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告4,
961 元。㈥被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-8 地號土地上如附圖Ａ-2丹堤美容店紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚面積合計3.96平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告97,
646 元，及自更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年4 月20日起至返還土地之日止，按月給付原告2,548 元」（卷2 第12頁至第14頁），又台北市政府工務局執行強制拆除後，本院於93年8 月27日（卷2第73頁至第74頁）、94年1 月21日（卷2 第114 頁至第116頁）再赴現場勘驗並囑託台北市政府地政處測量大隊製作鑑定圖後（卷2 第118 頁至第121 頁），原告於94年3 月8 日再更正訴之聲明如後述原告訴之聲明（卷3 第26頁至第49頁），揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之更正及追加。
乙、實體方面：
一、原告方面：㈠坐落台北市○○區○○段4 小段280 、280-1 、280-8 地號
土地（以下簡稱系爭土地）為訴外人即原告先母朱寶菁於89年11月14日購買，90年1 月11日辦妥所有權移轉登記，原欲捐贈予台北市政府抵稅或交換土地，惟因系爭土地上有違建物而未獲准，嗣訴外人朱寶菁於90年7 月23日歿，系爭土地由原告1 人繼承。原告得知系爭土地上有違建物後，曾於92年4 月14日向法院聲請調解不成立，始提起本件訴訟，經台北市政府地政處測量大隊（嗣改制為台北市政府地政處土地開發總隊，以下簡稱測量大隊）第1 次測量被告等人占用面積如附圖Ａ，嗣於93年7 月13日雨庇及平台等建物先遭拆除，第2 次測量占用面積如附圖Ｂ，爰依民法第767 條、第
179 條、土地法第105 條準用同法第97條規定及繼承之法律關係，訴請被告等人拆除地上建物，並自90年1 月11日原告之母朱寶菁取得土地之日起至93年7 月13日止，共3 年6 個月之不當得利，及自93年7 月14日起至拆除返還土地之日止，按月給付原告不當得利，詳述如下：
⑴被告陽明戲院第1 次測量占用系爭280 地號土地面積4 平方
公尺、280-1 地號土地面積38.31 平方公尺，合計42.31 平方公尺，第2 次測量被告陽明戲院主體建物仍占用原告280-
1 地號土地面積2.97平方公尺，主體建物外緣至2 樓外露平台滴水線占用面積9.8 平方公尺，合計占用12.77 平方公尺，應給付3 年6 個月不當得利1,008,770 元（計算式：280地號土地89年7 月申報地價71,244x4平方公尺x 年息10% x3年=85,493 元，280 地號土地93年1 月申報地價73,066x4平方公尺x 年息10% x0.5年=14,616 元，280- 1地號土地89年
7 月申報地價67,462x38.31平方公尺ｘ年息10% x3=775,341，280-1地號土地93年1 月申報地價69,600元x38.31平方公尺x0.5年=133,320元，85,493+14,616+775,341+133,320=1,008,770）， 並自93年7 月14日起按月給付不當得利7,117元（計算式：69,600x12.77x10%／12 =7,117）。
⑵被告戊○○、丁○○為系爭280 、280-8 地號土地鄰地即
294 地號土地暨其上建物門牌號碼台北市○○路18之2 號房屋所有人，其2 人將附圖Ｂ所示「第1 店家」（即附圖Ａ-2所示Follow店）出租予被告己○○，每月租金176,000 元，第1 次測量占用280 地號土地面積7.19平方公尺、占用280-
8 地號土地面積7.78平方公尺，合計14.97 平方公尺，此部分應由被告戊○○、丁○○、己○○3 人共同給付3 年6 個月不當得利396,919 元（計算式：280 地號土地89年7 月申報地價71,244x7.19 平方公尺x 年息10% x3年=153,673元，
280 地號土地93年1 月申報地價73,066x7.19 平方公尺x 年息10% x0.5年=26,268 元，280-8 地號土地89年7 月申報地價79,522x7.78 平方公尺x 年息10% x3=185,604，280-8 地號土地93年1 月申報地價80,654.4元x7.78 平方公尺x0.5年=31,374 元，153,673+26,268+185,604+31,374= 396,919），第2 次測量主體建物及2 樓露台仍占用系爭土地面積2.01平方公尺，應由被告戊○○、丁○○拆除返還土地予原告，並自93年7 月14日起按月給付不當得利1,351 元（計算式：
80,654.4x2.01x10% ／12 =1,351）。
⑶被告戊○○、丁○○將附圖Ｂ所示「第2 店家」（即附圖Ａ
-2所示Levis 店）出租予被告庚○○，每月租金88,000元，第1 次測量占用280 地號土地面積5.68平方公尺、占用280-
8 地號土地面積6.58平方公尺，合計12.26 平方公尺，此部分應由被告戊○○、丁○○、庚○○3 人共同給付3 年6 個月不當得利325,662 元（計算式：280 地號土地89年7 月申報地價71,244x5.68 平方公尺x 年息10% x3年=121,400元，
280 地號土地93年1 月申報地價73,066x5.68 平方公尺x 年息10% x0.5年=20,748 元，280-8 地號土地89年7 月申報地價79,522x6.58 平方公尺ｘ年息10% x3=156,976，280-8 地號土地93年1 月申報地價80,654.4元x6.58 平方公尺x0.5年=26,538 元，121,400+20,748+156,976+26,538= 325,662），第2 次測量主體建物及2 樓露台仍占用系爭土地面積1.87平方公尺，應由被告戊○○、丁○○拆除返還土地予原告，並自93年7 月14日起按月給付不當得利1,257 元（計算式：
80,654.4x1.87x10% ／12 =1,257）。
⑷被告戊○○、丁○○將附圖Ｂ所示「第3 店家」（即附圖Ａ
-2所示安琦店）出租予被告乙○○，每月租金56,000元，第
1 次測量占用280 地號土地面積2.34平方公尺、占用280-8地號土地面積3.92平方公尺，合計6.23平方公尺，此部分應由被告戊○○、丁○○、乙○○3 人共同給付3 年6 個月不當得利167,891 元（計算式：280 地號土地89年7 月申報地價71,244x2.34 平方公尺x 年息10% x3年=50,013 元，280地號土地93年1 月申報地價73,066x2.34 平方公尺x 年息10%x0.5 年=8,550元，280-8 地號土地89年7 月申報地價79,522x3.92平方公尺x 年息10% x3=93,518 ，280-8 地號土地93年1 月申報地價80,654.4元x3.92 平方公尺x0.5年=15,
810 元，50,013+8,550+93,518+15,810=167,891），第2 次測量主體建物及2 樓露台仍占用系爭土地面積1.08平方公尺，應由被告戊○○、丁○○拆除返還土地予原告，並自93年
7 月14日起按月給付不當得利726 元（計算式：80,654.4x1.08 x10%／12 =726）。
⑸被告戊○○、丁○○將附圖Ｄ所示「第4 店家」（即附圖Ａ
-2所示熱線店）出租予被告辛○○，每月租金64,000元，第
1 次測量占用280 地號土地面積2.75平方公尺、占用280-8地號土地面積4.89平方公尺，合計7.64平方公尺，此部分應由被告戊○○、丁○○、辛○○3 人共同給付3 年6 個月不當得利205,201 元（計算式：280 地號土地89年7 月申報地價71,244 x2.75平方公尺x 年息10% x3年=58,776 元，280地號土地93年1 月申報地價73,066x2.75 平方公尺ｘ年息10%x0.5 年=10,044 元，280-8 地號土地89年7 月申報地價79,522x4.89 平方公尺x 年息10% x3=116,659，280- 8地號土地93年1 月申報地價80,654.4元x4.89 平方公尺x0.5年=19,
722 元，58,776+10,044+116,659+19,722=205,201），第2次測量主體建物及2 樓露台仍占用系爭土地面積0.64平方公尺，應由被告戊○○、丁○○拆除返還土地予原告，並自93年7 月14日起按月給付不當得利430 元（計算式：80,654.4x0.64x10% ／12 =430）。
⑹被告戊○○、丁○○附圖Ｂ所示「樓梯間」，第1 次測量占
用280-8 地號土地面積1.8 平方公尺、第2 次測量占用2.16平方公尺，其2 人應予以拆除，並給付3 年6 個月不當得利105,290 元（計算式：280 地號土地89年7 月申報地價71,
244 x1.8平方公尺x 年息10% x3年=38,472 元，280 地號土地93年1 月申報地價73,066ｘ1.8 平方公尺ｘ年息10% x0.5年=6,576元，280-8 地號土地89年7 月申報地價79,522x2.16平方公尺x 年息10% x3=51,530 ，280-8 地號土地93年1月申報地價80,654.4元x2.16 平方公尺x0.5年= 8,712 元，38,472+6,576+51,530+8,712=105,290）， 第2 次測量主體建物及2 樓露台仍占用系爭土地面積0.58平方公尺，應由被告戊○○、丁○○拆除返還土地予原告，並自93年7 月14日起按月給付不當得利390 元（計算式：80,654.4 x0.58x10%／12 =390）。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴67年間辦理土地重測時，安平街土地前所有權人及被告均指
界以「巷子」為界，固為事實，惟依當年建物平面圖，被告建物與系爭土地間尚有法定空地，如今已不復存在，被告應有事後增建之情事，故重測時雙方以巷子指界，不能證明測量大隊測量依據之經界線有誤，且重測公告期間，被告未表示異議，自不得再爭執測量結果，而主張以其越界占用部分主張為兩造地界線。
⑵系爭土地為既成道路固為事實，然所有權仍為原告所有，如
系爭土地作為道路使用，固可引用公用地役關係，惟系爭土地為被告等無權占用，增建違章建物、鐵捲門、平台、雨庇等出租營業，使原告本欲將系爭土地捐贈台北市政府而未獲准，損害原告之權利。
⑶系爭土地位為台北市著名之士林夜市，士林夜市以陽明戲院
為中心，擴及文林路、大東路，而以平安街最為熱鬧，人潮眾多、商業發達，商圈內店面每坪約80至400 萬元，租金每坪約2 萬餘元，被告等占用原告土地擴大營業，收入甚豐，以土地申報地價年息10% 計算不當得利，甚為適當。
㈢並聲明：⑴被告陽明戲院應將坐落台北市○○區○○段4 小
段280-1 地號土地上如附圖Ｂ（即測量大隊94年2 月3 日鑑定圖）陽明戲院占用面積12.77 平方公尺所示之地上建物部分所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告1,008,770 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年7 月14 日 起至返還土地之日止，按月給付原告7,117 元。⑵被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280- 8地號土地上如附圖Ｂ「第1 店家」占用面積合計2.01平方公尺之地上建物拆除，將土地返還原告。被告己○○、戊○○、丁○○並應共同給付原告396,919 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年7 月14日起至返還土地之日止，按月給付原告1,351 元。⑶被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280-8 地號土地上如附圖Ｂ「第2 店家」占用面積合計1.87平方公尺所示地上建物拆除，將土地返還原告。被告庚○○、戊○○、丁○○並應共同給付原告325,662 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年7 月14日起至返還土地之日止，按月給付原告1,257 元。⑷被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280-8 地號土地上如附圖Ｂ「第3 店家」占用面積合計1.08平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應共同給付原告167,891 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年7 月14日起至返還土地之日止，按月給付原告726 元。⑸被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280-8 地號土地上如附圖Ｂ「第4 店家」占用面積合計0.64平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告辛○○、戊○○、丁○○並應共同給付原告205,201 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年7 月14日起至返還土地之日止，按月給付原告430 元。⑹被告戊○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段4 小段280-8 地號土地上如附圖Ｂ樓梯間占用面積合計0.58平方公尺所示之地上建物拆除，將土地返還原告。被告並應給付原告105,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年7 月14日起至返還土地之日止，按月給付原告
390 元。⑺原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告陽明戲院則以：㈠被告陽明戲院早於44年間即在系爭282 地號土地上興建建物
，興建之時，建物界址以大排溝渠為界，如今溝渠仍在，一側緊臨陽明戲院外牆，自興建完成迄今未曾擴建，現場外牆仍清晰可見老舊老磚痕跡。近50年來，全省土地經多次重測、鑑界，基準點稍有位移，即可能造成今日測量上之差距，本件測量結果顯示占用面積甚微，而台北市士林地政事務所及台北市政府地政處測量大隊測量結果誤差高達近40% ，則被告陽明戲院是否確有占用原告土地，舉證仍有不足。
㈡原告所指平台，實為通路之一部分，僅係恰位於水溝蓋上，
基於安全、美觀因素而部分改良而已，該平台非被告陽明戲院占用專用，難認為無權占有。至於遮雨棚部分，非被告陽明戲完所搭建，退步言之，縱為被告陽明戲院所設，亦係為往來行人遮陽擋雨之用，系爭土地地目為道，本即供通行之用，被告陽明戲院並無占有之情事。
㈢被告陽明戲院興建迄今已近50年，如有越界建築，鄰地所有
人亦未曾異議，原告自承90年間購買土地係為捐地節稅之用而遭拒絕，竟遲至92年始提起本件訴訟，依民法第796 條規定，不得訴請拆除還地。
㈣系爭土地地目為道，事實上供作道路使用長達數十年，其上
平台、遮雨棚無礙於道路之使用，若予拆除，損及行人利益而無利於原告，如主建物部分果真有越界，依測量結果越界寬度不及外牆厚度，拆除對被告有重大不利益，甚至危及公共安全，原告索回土地亦不得作為其他使用，對原告利益甚微，而被告損失甚大，實屬權利濫用。
㈤系爭土地亦道路用地，原告買受價格遠低於公告地價，倘有不當得利之情形，亦應審酌其計算方式等語置辯。
㈥並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告己○○、庚○○、乙○○、辛○○則以：㈠系爭土地於67年、68年雙方地主有到場指界確定重測內容，
並製作調查表，載明以房屋邊綠為原告土地之界線，雙方地主均無議，原告前手亦未依土地法第46條之1 規定於法定期間內聲明異議重新複丈，自應受重測結果拘束。本次訴訟中，多次測量結果均不相同，台北市士林地政事務所測量時未參考重測資料，台北市政府地政處測量大隊亦未參考指界資料，結果不應採信。
㈡被告己○○、庚○○、乙○○、辛○○僅為承租人，支付租
金而使用房地，不論主體建物、2 樓空出建物有無占用系爭土地，均與被告等人無關。否認被告於晚間在商店門前推出攤位占用道路，縱有此情，亦屬有無觸犯道路交通管理處罰條例第82條第1 項第3 款「利用道路為工作場所」或第10款「在公告禁止設攤之處擺設攤位」之問題，非損害原告權利，況原告未訴請被告晚上不得設攤。
㈢現場建物為多年前之建物，原告知悉建物於土地上而不為異
議，反向政府申請捐贈，足證原告明知建物越界，不即時提出異議，遲至92年始為請求，依民法第796 條規定不得請求拆除。
㈣系爭土地地目為道，且為既成巷道，藍色平台及綠色遮雨棚
係供公眾通行之用，符合地目之使用，被告等未占用該部分土地。又依民法第765 條規定，原告於法令限制之範圍內始有使用收益權利，系爭土地本供公眾使用，原告未能使用土地並無損害。
㈤退步言之，縱認紅色建物、藍色平台、綠色遮雨棚占用原告
之土地，被告等人已按月給付租金予屋主，未獲相當租金之利益等語置辯。
㈥並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告戊○○、丁○○則以：㈠被告戊○○、丁○○所有之房屋係位於系爭294 地號土地，
並未對房屋進行任何改建或增建行為，其使用基地面積未有變動，亦未有越界建築之情事。重測時雙方地主主張以巷子為界，自應以巷子為地界線，測量大隊未依此為測量，其結果有誤，此部分業已提起確認經界線之反訴，應認系爭280-
8 與294 地號土地之經界線為附圖Ｂ即測量大隊94年2 月3日鑑定圖所示之綠色線，則被告戊○○、丁○○之房屋並無占用系爭土地之情事。
㈡原告所稱之空地乃52年建築圖，61年間尚有請領建造執照進
行增加，依建造執照所示，目前建物立面與當初許可圖一樣。本件歷經多次測量，測量結果誤差甚大，顯見存在測量技術上之問題。
㈢系爭房屋十餘年由各該承租人直接占有使用中，倘承租人為
營業之便，自行於系爭房屋主體以外設置建物、鐵捲門、平台、雨庇，實非被告戊○○、丁○○所得置喙，亦無處分之權利。
㈣系爭土地係台北市○○區○○街道路用地，並為文林路通往
大東路之必經通道，訴外人朱寶菁取得系爭土地暨原告繼承時已知悉上情，未有反對情事，則系爭土地已具備公用地役關係，原告無自由管理、使用、收益之權能，倘原告受有損害，亦係因公用地役關係所致，與他人是否在土地上設置建物、鐵捲門、平台、雨庇無涉，縱有攤販於晚上推出攤位占用道路營業，亦屬有無觸犯道路交通管理處罰條例第82條第
1 項第3 款「利用道路為工作場所」或第10款「在公告禁止設攤之處擺設攤位」之問題，非原告權利受損之原因等語置辯。
㈤並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實：㈠坐落於台北市○○區○○段4 小段280 、280-1 、280-8 地
號土地原為訴外人朱寶菁於89年11月14日購買，90年1 月11日辦妥所有權移轉登記（卷1 第31頁）。
㈡訴外人朱寶菁於90年7 月23日死亡，原告為其唯一繼承人（
卷3 第67頁），並於92年6 月9 日辦妥繼承登記（卷1 第17頁、第91頁、第97頁）。
㈢被告陽明戲院為系爭280-1 地號土地鄰地即282 地號土地暨
其上建物所有人（卷1 第128 頁），並為附圖Ａ（即測量大隊94年2 月3 日北市地測督字第09330878000 號函送之鑑定圖，卷2 第118 頁至第121 頁）所示「安平街前段店家」之出租人。
㈣被告戊○○、丁○○為系爭280 、280-8地號土地鄰地即294
地號土地暨其上建物門牌號碼台北市○○路18之2 號房屋共有人，應有部分各2 分之1 （卷1 第129 頁至第130 頁），並將附圖Ｂ「安平街後段店家」之「第1 戶店家」出租予被告己○○，租期自92年4 月10日起至94年4 月9 日止，每月租金176,000 元（卷1 第19頁至第21頁），將「安平街後段店家」之「第2 戶店家」出租予被告庚○○，租期自92年4月10日起至94年4 月9 日止，每月租金88,000元（卷1 第22頁至第24頁），將「安平街後段店家」之「第3 戶店家」出租予被告乙○○，租期自92年4 月10日起至94年4 月9 日止，每月租金為56,000元（卷1 第25頁至第27頁），將「安平街後段店家」之「第4 戶店家」出租予被告辛○○，租期自92年4 月10日起至94年4 月9 日止，每月租金64,000元（卷
1 第28頁至第30頁）。㈤系爭280 地號土地89年7 月申報地價為每平方公尺71,244元
，93年1 月申報地價為每平方公尺73,066元（卷1 第267 、
268 頁），系爭280-1 地號土地89年7 月申報地價為每平方公尺67,462元，93年1 月申報地價為每平方公尺69,600元（卷1 第269 、270 頁），系爭280-8 地號土地89年7 月申報地價為每平方公尺79,522元，93年7 月申報地價為每平方公尺80,654.4元（卷1 第271頁至第272 頁）。
六、得心證之理由：基上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：㈠系爭280-8 與294 地號土地之經界線何在？㈡被告建物是否占用原告之土地？占用面積若干？興建人暨有拆除權人為何人？㈢被告陽明戲院及戊○○、丁○○所有之建物主體是否於興建當時即為越界建築而原告不得請求除去？㈣系爭280 、280-1 、280-8 地號土地是否有公有地役關係？原告提起拆屋還地訴訟是否為權利濫用？㈤原告是否未受有損害？得否請求被告給付不當得利？金額若干？㈥被告即承租人己○○、庚○○、乙○○、辛○○是否因已給付租金予被告戊○○、丁○○而未受有不當得利？茲分述如下：
㈠系爭280-8 與294 地號土地之經界線何在？
被告戊○○、丁○○辯稱系爭280-8 與294 地號土地之經界線為附圖Ｂ即測量大隊94年2 月3 日鑑定圖所示之綠色線云云。按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1 至46條之3 規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1 至3規定甚明（最高法院89年度台上字第2285號判決要旨參照）。
又依土地法第46條之2 第1 項規定，確定界址應以當事人指界並參照舊地籍圖及鄰地界址等客觀基準以確定界址，本件兩造所指系爭土地之界址既有不符，即應參酌鄰地之界址、地籍圖、土地現狀等相關事項，予以綜合判斷後加以認定界址線，不得僅依單方片面之指界為準。經查：
⑴系爭294 地號土地上坐落門牌號碼台北市○○路18之2 號
房屋，該屋於61年間申請建築執照辦理增建，依工程設計圖所示，並未占用重測前197-10、195-2 、187-7 地號即系爭280-8 地號土地，此有建築物使用執照（卷3 第17頁）、建築執照申請書（卷3 第18頁）、建築執照（卷3 第
19 頁）、 工程設計圖（置於卷3 證物袋）等影本附卷可稽，並經本院調取陽明山管理局61年公營字第908 號建築執照案卷核閱無訛。又系爭280-8 地號土地係由系爭280地號土地分割而來，而系爭280 地號土地重測前為同段197-10 、195-2、187- 7地號，並合併為187-7 地號，原所有權人為訴外人郭欽睿，另系爭294 地號土地重測前為同段189-3 地號，雙方於67年10月13日就系爭280-8 及
294 地號界址進行指界，雙方均同意以「巷子」為界，此有測量大隊94年4 月14日北市地測督字第09430212600 號函送之台北市士林區地籍調查表在卷可稽（卷3 第143 頁至第145 頁），並為兩造所不爭執。惟查，所謂「巷子」是否包括道路旁溝渠，經本院函詢台北市士林地政事務所，據該所93年6 月16日北市士地2 字第09330913400 號函復為測量大隊權責（卷1 第257 頁至第258 頁），台北市政府地政處測量大隊則稱指界時之承辦員已離職，且歷經26年現場是否有變動，區公所是否有修建道路邊溝，已無法查明，應由地政事務所實地鑑界始能確定是否包含溝渠等語，此有該隊93年6 月25日北市測3 字第09330419400號函、93年7 月2 日北市地測3 字第093304 51500號函（卷1 第263 頁至第264 頁）附卷足參，則被告徒以67年間指界時以「巷子」為界，而認系爭280-8 、294 地號土地之經界線應為台北市○○路18之2 號房屋最突出之滴水線，洵非可採。退步言之，縱認所謂「巷子」為界係指上開房屋與道路交界處，惟上開房屋2 樓露台較1 樓牆壁突出，此經本院赴現場勘驗屬實，被告戊○○、丁○○固依法申請建築執照興建上開房屋並取得使用執照，然上開房屋於興建過程中是否確實遵照工程設計圖之建築線？房屋牆壁及2 樓以上露台有無越界建築之情形？非經測量，實難認定，尚不得僅以該屋取得建築執照及使用執照，遽認應以該屋最突出之滴水線作為房屋基地與鄰地之界址。
⑵又上開房屋於興建後不詳時間起遭增加平台、遮雨棚等建
物，此經本院先後於92年10月7 日、93年3 月11日赴現場勘驗並製有勘驗筆錄可考（卷1 第67頁至第68頁、第104頁至第105 頁），並有照片在卷足參（卷1第277頁至第
283 頁），經囑託台北市士林地政事務所、測量大隊分別製作測量成果圖（卷1 第72頁至第73頁、第77頁至第78頁）、鑑定圖後（卷1 第108 頁至第112 頁），發現上開房屋主建物、平台、遮雨棚有占用系爭280 、280-8 地號土地之情形，嗣台北市政府工務局接獲違建查報，於93年7月13日前強制拆除上開平台、遮雨棚，此有台北市政府工務局93年2 月12日北市工建字第09350092200 號函（卷2第48頁至第49頁）、93年3 月19日北市工建字第09351807
200 號、00000000000 號公告（卷2 第47頁、第50頁至第51頁）、照片6 幀（卷2 第52頁至第54頁）足考，本院於台北市政府工務局強制拆除後之93年8 月27日、94年1 月21日再赴現場勘驗並製作勘驗筆錄（卷2 第73頁至第74頁、第114 頁至第116 頁），復囑託上開2 單位重新測量製作複丈成果圖（卷2 第75頁至第76頁）、鑑定圖（卷2 第
118 頁至第121 頁），其中測量大隊測量房屋主建物外緣及滴水線，發現有占用系爭280-8 地號土地之情形（卷2第121 頁），則系爭房屋歷經增建、拆除後，67年間雙方地主所指以「巷子」為界，是否即為上開房屋目前之建物外緣狀況？究為上開房屋1 樓臨路牆壁外緣或最突出房屋滴水線？誠非無疑。
⑶第查，系爭280-8 、294 地號土地於重測前後之土地登記
簿登載面積並未變動，此為兩造所不爭執（參見本院94年
8 月17日言詞辯論筆錄，卷3 第219 頁），而依被告戊○○、丁○○主張之界址即附圖Ｂ所示綠色線，原告土地面積將減少6.18平方公尺，被告戊○○、丁○○土地面積則相對增加，核與土地重測前後登載之面積不符，益徵被告戊○○、丁○○所指界址並不合理。是以，本件囑託測量大隊派員會同到場履勘鑑測之界址為附圖Ｂ所示地籍圖線，該測量方式未見有何不週延之處，並與土地登記簿所載面積相符，被告戊○○、丁○○既未有盡舉證責任證明地籍圖線、土地登記簿所載面積有何錯誤，於無其他證據足資影響系爭土地經界線之正確以前，自應以現有之地籍圖經界線即附圖Ｂ所示甲、乙連線之黑色實線作為土地經界，較為適當。
㈡被告建物是否占用原告之土地？占用面積若干？興建人暨有
拆除權人為何人？⑴本院先後於92年10月7 日、93年3 月11日赴現場勘驗並製
有勘驗筆錄可考（卷1 第67頁至第68頁、第104 頁至第
105 頁），並有照片在卷足參（卷1 第277 頁至第283 頁），經囑託台北市士林地政事務所、測量大隊分別製作測量成果圖（卷1 第72頁至第73頁、第77頁至第78頁）、鑑定圖（卷1 第108 頁至第112 頁），其中測量大隊鑑定圖認安平街前段店家主建物、平台、遮雨棚共計占用系爭
280 地號土地面積4 平方公尺、占用280-1 地號土地面積
38.31 平方公尺，合計42.31 平方公尺，詳如附圖Ａ-1所示，安平街後段店家占用280 地號土地面積19.76 平方公尺、占用280- 8地號土地面積25.33 平方公尺，合計45.09平方公尺，其中「Follow店」占用280 地號土地面積7.19平方公尺、占用280- 8地號土地面積7.78平方公尺，合計14.97 平方公尺，「Levis 服飾店」占用280 地號土地面積5.68平方公尺、占用280- 8地號土地面積6.58平方公尺，合計12.26 平方公尺，「丹堤美容DIY 店」占用280地號土地面積1.8 平方公尺、占用280-8 地號土地面積2.16平方公尺，合計3.96平方公尺，「安琦服飾店」占用
280 地號土地面積2.34平方公尺、占用280-8 地號土地面積3.92平方公尺，合計6.23平方公尺，「熱線鞋店」占用
280 地號土地面積2.75平方公尺、占用280-8 地號土地面積4.89平方公尺，合計7.64平方公尺，詳如附圖Ａ-2所示。
⑵又台北市政府工務局接獲違建查報，於93年7 月13日前強
制拆除上開平台、遮雨棚，本院於93年8 月27日、94年1月21日再赴現場勘驗並製作勘驗筆錄（卷2 第73頁至第74頁、第114 頁至第116 頁），復囑託上開2 單位重新測量製作複丈成果圖（卷2 第95頁至第76頁）、鑑定圖（卷2第118 頁至第121 頁），其中測量大隊鑑定圖測量拆除後之主建物平台滴水線，發現安平街前段店家占用系爭281-
1 地號土地面積12.77 平方公尺，詳如附圖Ｂ-1所示，安平街後段店家之「第1 戶店家（即原Follow店）」占用280-8 地號土地面積2.01平方公尺，「第2 戶店家（即原Levis 服飾店」占用280- 8地號土地面積1.87平方公尺，「樓梯間」占用280-8 地號土地面積0.58平方公尺，「第
3 戶店家（即原安琦服飾店）」占用280-8 地號土地面積
2.16方平方公尺，「第4 戶店家（即原熱線鞋店）」占用280-8 地號土地面積0.64平方公尺，合計6.18平方公尺，詳如附圖Ｂ-2所示。又安平街前段店家之占有人為被告陽明戲院，安平街後段店家門牌號碼為台北市○○路18 之2號，房屋共有人為被告戊○○、丁○○，其中「第1店 家」出租予被告己○○、「第2 店家」出租予被告庚○○、「第3 店家」出租予被告乙○○、「第4 店家」出租予被告辛○○之事實，有建物登記謄本（卷1 第130 頁）、租賃契約（卷1 第171 頁至第212 頁）等影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，應認上開建物所有權人為有拆除權之人，而承租人基於租賃關係對於租賃物為直接占有，出租人為間接占有人。
⑶被告雖抗辯本件歷經多次測量結果均不同，顯見存在測量
技術上之問題，測量結果不可採云云。惟查，關於測量大隊前後2 次測量結果之南測地籍線起至主建物外緣使用面積不同，係因測量大隊所指主建物外緣乃依現場建築物可見之最外側面向為準，惟現場巷道屬人行商業活動區，店家之建築物多因商業需求而有施工改造，2 次測量相隔經年，期間現場並曾執行強制拆除作業，租用商家亦有異動，故勘驗時法官所指標的物不同，測量結果亦有異，此有該隊94年9 月22日北市地發4 字第09430009100 號函在卷足考（卷3 第236 頁至第237 頁），核無測量技術之問題，且測量大隊係以電子測距經緯儀於系爭土地周圍施測圖根導線點，計算檢核無誤後，作為該測區控制點，而後以各圖根點作基點，施測系爭土地及附近各界址點、坵形位置，並計算至小數點下2 位坐標輸入電腦，經自動繪圖儀展繪成比例尺500 分之1 檢測圖，再依據測量大隊保管之地籍圖等資料，謄繪系爭土地及附近之地籍圖經界線，與前項成果核對後測定於鑑測原圖上，依法官指示就系爭土地上現住戶使用土地範圍逕行施測以計算使用面積，測定於鑑測原圖上作成鑑定示意圖等情，有鑑定書可憑（卷1第10 9頁、卷2 第119 頁），而測量大隊上開施測方法及技術，核於內政部訂頒「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序及鑑定書圖格式」之規定，其測量之精度難認有何不可採之處。
⑷又測量大隊鑑定圖備註欄雖註明「本案測區容許誤差限制
為14公分以內」等語，惟此乃出於測量成果含有系統誤差（儀器之橫軸、視準軸及直立軸等誤差）及偶然誤差（整置儀器之定心、定平誤差及觀測誤差等），故於測量實務上在同一地區多次測量不可能每次數據均相同，但如何確定測量成未正確與否，於測量理論上以符合「一定精度範圍」內之成果，即認可為測量正確，至於「一定精度範圍」即為容許誤差範圍，故依圖解法地籍圖數值化成果辦理土地複丈作業須知第6 點規定：「實地複丈時，應以圖解法辦理之，其位置誤差及邊長誤差應符合規則第75條、第76條規定辦理」，而依上開規定計算，本案容許誤差為14公分，亦即任何測量人員檢測本案測量成果時，其誤差範圍在14公分以內者，該測量成果即屬正確，本件測量大隊派員測量時，即以此準則檢核所測界址點位無誤後，再計算面積，確立測量成果，系爭建物使用面積即為現況測量實際面積，並非須再以檢核圖根點及原圖規範之容許誤差另行扣除或增加現況測量實際面積成果等情，有測量大隊94年9 月22日北市地發4 字第094300 09100號函在卷足考（卷3 第236 頁至第237 頁），是以，本案測區雖有容許誤差限制為14公分以內，惟測量大隊依上開規範之施測成果即屬正確，毋庸扣除或增加容許誤差，附此敘明。
⑸另台北市士林地政事務所之測量結果，雖與測量大隊測量
結果有差距，然該所於本院第1 次囑託其測量時，未標明各店家占用各地號土地之位置及面積，迨補正後，仍未標明各建物占用各地號土地之面積，此有該所92年10月16日北市士地2 字第09231684600 號函（卷1 第72頁至第73頁）、92年12月4 日北市士地2 字第09231973000 號函（卷
1 第77頁至第78頁）足考，其所製作之複丈成果圖無法符合本案需求，嗣台北市政府工務所執行強制拆除後，本院再赴現場勘驗並囑託台北市士林地政事務所就系爭土地上建物滴水線施測，台北市士林地政事務所當場表示因儀器限制無法測量2 樓以上滴水線，僅能測量建物1 樓臨路外緣，此有本院93年8 月27日勘驗筆錄在卷可稽（卷2 第73頁），顯見台北市士林地政事務所在本案之測量技術不及測量大隊，參以系爭土地之地籍重測資料為測量大隊職務上掌管，兩相權衡，自應以測量大隊前揭測量成果較堪採信。
⑹綜上，被告陽明戲院所有之建物原占用系爭280 地號土地
面積4 平方公尺、占用281-1 地號土地面積38.31 平方公尺，拆除後仍占用280-1 地號土地面積12.77 平方公尺，被告戊○○、丁○○所有之建物原占用280 地號土地面積
19.76 平方公尺、占用280- 8地號土地面積25.33 平方公尺，拆除後仍占用280-8 地號土地6.18平方公尺，且均為占有人暨有拆除權人之事實，堪以認定。
㈢被告陽明戲院及戊○○、丁○○所有之建物主體是否於興建
當時即為越界建築而原告不得請求除去？按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。」民法第796 條前段固有明文規定，惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）。此項土地相鄰關係致一方之土地所有權擴張，而他方之土地所有權受限制，該權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在（最高法院85年度台上字第119 號判決要旨參照）。又所謂之越界建築房屋，係指鄰地所有權人明知他方逾越疆界，而消極的不即時提出異議，始足當之。本件被告雖辯稱原告明知系爭土地上建物越界，未曾異議，不得請求拆除云云，惟查，系爭土地上未標有經界，兩造甚至於本案有確認經界線之爭訟，足見僅以目視顯難知悉系爭土地之範圍，自不能遽認原告有明知越界建築之情事。至本件被告所有建物越界占用原告所有之系爭土地，於興建當時原告之前手是否知悉而不為反對之表示，未據兩造提出任何證據可資認定，被告就此既未完盡舉證之責，其以民法第769 條規定置辯，自無足採。
㈣系爭280 、280-1 、280-8 地號土地是否有公有地役關係？
原告提起拆屋還地訴訟是否為權利濫用？本件被告辯稱：系爭土地屬既成道路，原告不得使用收益，其提起拆屋還地訴訟屬權利濫用云云。經查：
⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，此有司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書可資參照。查系爭280 、280-1 、280-8 地號土地目前為安平街道路用地，供公眾通行使用之事實，此經本院赴現場勘驗屬實，而系爭土地未經台北市政府辦理徵收開闢，惟69年航測圖即顯示系爭土地係位於3.5 公尺寬之都市○○道路上，該土地人車通行順暢等情，有台北市政府工務局養護工程處94年9 月12日北市工養權字第09461705400 號函足考（卷3 第240 頁），又依前述台北市○○路18之2 號房屋建築執照案卷所示，系爭土地至遲於61年間即作為道路使用，另被告辯稱系爭土地自50幾年即為既成道路，原告不否認系爭土地為既成道路，而就開始作為道路使用之日期未為主張或舉證，應認系爭土地係供不特定之公眾通行且經歷之年代久遠而未曾中斷，復查無原告或其前手於通行之初進行阻止之情事，揆諸前揭說明，符合既成道路之要件。
⑵復按，私有土地供公眾通行已歷數十年，已成道路，在公
法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767 條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年度台上字第2153號判決要旨參照）。則原告所有之系爭280 、280-1 、280-8 地號土地雖為既成道路，除供公眾通行之目的外，被告仍不得為興建地上物等無權占有之行為。
⑶第按，「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人
為主要目的。」民法第148 條第1 項定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但非以損害他人為主要目的，即不在該法條所定範圍內。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院45年台上字第105 號、71年台上字第737 號判例要旨參照）。誠如前述，系爭土地雖為既成道路，惟他人於其上興築建物，仍屬無權占有，且被告所有之建物占用既成道路，影響公眾通行，原告本於所有權排除侵害，係正當權利之行使，難認主觀上有何以損害他人為目的之情形。至被告將坐落於原告土地上之建物拆除是否影響房屋公共安全，並見被告舉證以實其說，且核係強制執行時應注意之事項，尚難逕認係權利濫用。
㈤原告是否未受有損害？得否請求被告給付不當得利？金額若
干？按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」民法第179 條、第1148條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。經查：
⑴本件被告陽明戲院所有之建物原占用系爭280 地號土地面
積4 平方公尺、占用281-1 地號土地面積38.31 平方公尺，拆除後仍占用280-1 地號土地面積12.77 平方公尺，被告戊○○、丁○○所有之建物原占用280 地號土地面積
19.76 平方公尺、占用280- 8地號土地面積25.33 平方公尺，拆除後仍占用280-8 地號土地6.18平方公尺之事實，業經認定，已如前述，又訴外人朱寶菁於90年1 月11日取得系爭土地所有權移轉登記，於90年7 月23日歿，原告為其唯一繼承人，並於92年6 月9 日辦妥繼承登記等情，有土地登記謄本（卷1 第17頁、第91頁、第97頁）、財政部台灣省北區國稅局遺產稅繳清證明書（卷3 第67頁）可考，則原告依不當得利及繼承之法律關係，請求被告陽明戲院有限公司、戊○○、丁○○給付自90年1 月11日起相當於租金之不當得利，應予准許。
⑵被告雖辯稱：系爭土地屬既成道路，成立公用地役關係，
原告無從自由使用收益，縱被告占有系爭土地，原告亦未受有損害，不得請求不當得利云云。惟查，系爭土地為既成巷道，原告固須容忍公眾通行使用，然並無忍受被告陽明戲院有限公司、戊○○、丁○○無權占有於其上興築建物之義務，渠等無法律上原因而占有使用系爭土地，而受有不當得利，不得謂非侵害原告之所有權，否則無異鼓勵他人無權占有道路用地，且系爭土地雖為道路用地，然原告於法令限制範圍內，仍非不得使用或收益。至最高法院
88 年 度台上字第3479號判決要旨謂既成道路之使用係公法上之公用地役關係，其補償關係屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題，係指土地所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家本應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，惟土地所有權人不得對應為徵收補償之政府機關主張私法上之不當得利，非謂土地所有權人不得對其他無權占有之第三人主張不當得利，附此敘明。
⑶再按，「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物
申報總價額年息10% 為限。」「土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄巿或縣（市）地政機關估定之價額。」土地法第97條第1 項、土地法施行法第25條分別定有明文，且依土地法第115 條規定，同法第97條規定於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息10% 為限。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，非謂必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院46年臺上字第855 號、68年臺上字第3071號判例意旨參照）。查系爭280 地號土地89年7 月申報地價為每平方公尺71,244元，93年1 月申報地價為每平方公尺73,066元，280-1 地號土地89年7 月申報地價為每平方公尺67,462元，93年1 月申報地價為每平方公尺69,600元，280-8 地號土地89年7 月申報地價為每平方公尺79,522元，93年7 月申報地價為每平方公尺80,654.4元等情，有地價謄本可查（卷1 第267 至第272 頁），又系爭土地為既成巷道，編為安平街，屬於士林夜市範圍，雖週邊商業繁榮、交通便利，惟系爭土地本身使用不得違反公眾通行，用途已受限制，及衡量被告陽明戲院、戊○○、丁○○所有之建築物僅一部分占用系爭土地等一切狀況，應認為原告請求被告給付相當於租金之不當得利損害金，以該土地申報價額不超過年息3%為適當，則自90年1 月11日訴外人朱寶菁取得系爭土地所有權移轉登記起至93年7 月13日強制拆除止，原告得請求被告陽明戲院給付303,311 元、被告戊○○、丁○○給付361, 057元，及自93年7 月14日起至返還土地之日止，請求被告陽明戲院按月給付2,222 元、被告戊○○、丁○○按月給付1,246 元，逾此金額之請求，即屬過高，尚有未洽。計算式如下（元以下4 捨5 入）：
⒈被告陽明戲院方面：
Ａ、強制拆除前：①占用280地號4平方公尺：
90年1月11日起至92年12月31日共1,085日：
4 （占用面積）x71,244 （申報地價）x 3%（年息）x1085/365 （年）=25,41493年1 月1日 至93年7 月13日共195 日：
4 （占用面積）x73,066 （申報地價）x 3%（年息）x195/365（年）=4,684小計：25,414+4,684=30,098元②占用280-1地號38.31平方公尺：
90年1月11日起至92年12月31日共1,085日：
38.31 （占用面積）x67,462 （申報地價）x 3%（年息）x1085/365 （年）=230,47893年1 月1日至93年7 月13日共195 日：
38.31 （占用面積）x69,600 （申報地價）x 3%（年息）x195/365（年）=42,735小計：230,478+42,735=273,213元③總計：30,098+273,213=303,311
Ｂ、強制拆除後占用280-1 地號12.77 平方公尺，按月給付：
12.77 （占用面積）x69,600 （申報地價）x 3%（年息）/12（月）=2,222⒉被告戊○○、丁○○方面：
Ａ、強制拆除前：①占用280地號19.76平方公尺：
90年1月11日起至92年12月31日共1,085日：
19.76 （占用面積）x71,244 （申報地價）x 3%（年息）x1085/365 （年）=125,54393年1 月1 日至93年7 月13日共195 日：
19.76（占用面積）x73,066 （申報地價）x 3%（年息）x195/365（年）=23,140小計：125,543+23,140=148,683元②占用280-8地號25.33平方公尺：
90年1月11日起至92年12月31日共1,085日：
25.33 （占用面積）x79,522 （申報地價）x 3%（年息）x1085/365 （年）=179,63093年1 月1日至93年7 月13日共195 日：
25.33 （占用面積）x80,654 （申報地價）x 3%（年息）x195/365（年）=32,744小計：179,630+32,744=212,394元③總計：148,683+212,374=361,057
Ｂ、強制拆除後占用280-8 地號6.18平方公尺，按月給付：
6.18（占用面積）x80,654 （申報地價）x 3%（年息）/12 （月）=1,246㈥被告即承租人己○○、庚○○、乙○○、辛○○是否因已給
付租金予被告戊○○、丁○○而未受有不當得利？另原告主張被告即承租人己○○、庚○○、乙○○、辛○○亦應分別與被告即出租人戊○○、丁○○就拆除前占用系爭土地所受之不當得利共同負責云云。惟按，租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故土地及建物所有人將無權占有他人土地之部分一併出租，該租約於為出租人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求（參考最高法院83年度台上字第1139號判決意旨）。查本件被告戊○○、丁○○將台北市○○路18之2 號房屋切割為甲、乙、丙、丁、戊、己區分別出租，並陳稱上開房屋之平台、遮雨棚為歷任承租人所興建，依房屋租賃契約約定之租賃標的物及附圖所示，應係將房屋之全部包含越界部分一併出租，而被告己○○、庚○○、乙○○、辛○○已就其承租部分繳納租金予被告戊○○、丁○○，此為兩造所不爭執，揆諸前揭說明，承租人縱直接占有系爭土地，惟未受有相當於租金之利益，原告自不得對其請求不當得利。
七、末按，「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條定有明文。又「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
」民法第229 條第2 項、第233 第1 項前段分別定有明文。
查被告陽明戲院所有之建物現仍占用280-1 地號土地面積12.77 平方公尺，被告戊○○、丁○○所有之建物占用280-8地號土地6.18平方公尺之事實，業經認定，已如前述，則原告依民法第767 條、第179 條及繼承之法律關係，訴請被告告陽明戲院應將坐落系爭280-1 地號土地上如附圖Ｂ-1所示綠色部分、面積12.77 平方公尺之建物拆除，將土地返還原告，並給付原告303,311 元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年9 月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年7 月14日起至返還土地之日止，按月給付原告2,222 元，被告戊○○、丁○○應將系爭280-8 地號土地上如附圖Ｂ-2所示綠色部分、面積6.18平方公尺之建物拆除，將土地返並給付原告361,057 元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年9月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自93年
7 月14日起至返還土地之日止，按月給付原告1,246 元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、反訴部分：
甲、程序方面：
一、按「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」民事訴訟法第260 條第2 項有明文規定。又不動產經界之訴，依民事訴訟法第427 條第2 項第5 款規定，應行簡易訴訟程序。惟所謂不動產經界之訴，即定不動產界線或設置界標之訴，其原告請求確定至一定界線之土地屬於自己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界之訴（最高法院27年上字第1451號判例要旨參照，同院30年抗字第177號判例亦同此意旨）。經查，本件原告主張被告越界無權占用其所有之土地，被告即反訴原告戊○○、丁○○提起反訴，訴請確認系爭280-8 及294 地號土地之經界線為附圖Ｂ所示之綠色線，並訴請確認附圖Ｂ所示黑色線至綠色線間、面積6.18平方公尺之土地所有權為反訴原告所有，揆諸前揭說明，非屬應行簡易訴訟程序之不動產經界之訴，則反訴被告提起本件反訴，於法要無不許。
二、復按，「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。經查，反訴原告主張附圖Ｂ所示黑色線至綠色線間、面積6.18平方公尺之土地所有權為反訴原告所有，為反訴被告所否認，則反訴原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，反訴原告提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。
乙、實體方面：
一、反訴原告主張：反訴原告所有之台北市○○路18之2 號房屋於61年已增建完畢，並未越界，此後建築物外觀未有改變或增建，而系爭294 、280-8 地號土地於67年間辦理地籍圖重測時，雙方地主指明以巷子為界，所謂巷子，依一般社會通念，指供不特定公眾行走之道路，必須是建築物以外之土地，爰訴請確定系爭294 、280-8 地號土地之經界線為上開房屋2 樓遮雨板突出之滴水線即測量大隊94年2 月3 日鑑定圖所示綠色線，其內範圍之土地屬反訴原告所有等語，並聲明：㈠確認反訴原告所有坐落台北市○○區○○段4 小段294地號土地與反訴被告所有坐落台北市○○區○○段4 小段280-8 地號土地之經界線，為附圖Ｂ所示之綠色線。㈡確認附圖Ｂ所示之黑色線至綠色線間，面積為6.18平方公尺之土地所有權為反訴原告所有。
二、反訴被告則以：67年間辦理土地重測時，雙方地主固以巷子為界，惟反訴原告之建物於興建時，與安平街之間有法定空地，現空地已不存在，足見反訴原告嗣後加蓋違建，測量大隊鑑定結果認反訴原告占用反訴被告所有之系爭280-8 地號土地，其鑑定結果正確性不容置疑等語，資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、按不動產經界之訴，係定不動產界線或設置界標之訴，依通說乃形式上之形成之訴，是參照分割共有物之例，法院不受當事人聲明之拘束，應斟酌具體情形，本公平原則，依職權定其經界，故縱反訴原告聲明確認之經界線為法院所不採，法院仍應就兩造之經界線為確定，以達到解決兩造土地經界糾紛之目的，而應認反訴原告之訴有理由。經查，本件囑託測量大隊派員會同到場履勘鑑測之界址為附圖Ｂ所示地籍圖線，該測量方式未見有何不週延之處，並與土地登記簿所載面積相符，反訴原告復未有盡舉證責任證明地籍圖線、土地登記簿所載面積有何錯誤，自應以現有之地籍圖經界線即附圖Ｂ所示甲、乙連線之黑色實線作為土地經界等情，皆詳如本訴部分之理由，不再贅述，從而，反訴兩造土地之界址應為如附圖Ｂ所示甲、乙點連接之黑色線，反訴原告訴請確認附圖Ｂ所示黑色線至綠色線間，面積6.18平方公尺之土地所有權為其所有，為無理由，應予駁回。
四、末按，敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，其行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2 款規定甚明。查界址之確定於兩造均屬有利，故反訴原告主張之經界線固為本院所不採，惟該部分訴訟費用負擔，以反訴兩造平均負擔，方屬事理之平，至反訴原告訴請確認土地所有權而敗訴部分，自應由其負擔訴訟費用。
叁、本件本訴及反訴判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及
訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條但書、第81條第2 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 22 日
書記官 蔡雨呈