臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度重訴字第二一七號
原 告 捷立機械有限公司法定代理人 癸○○訴訟代理人 戊○○被 告 悟控科技股份有限公司
設臺兼法定代理人 乙○○ 住臺被 告 力山工業股份有限公司
設臺兼法定代理人 壬○○ 住臺被 告 大棟營造股份有限公司
設臺法定代理人 庚○○ 住臺被 告 金井開發股份有限公司
設臺法定代理人 寅○○ 住同被 告 高貿股份有限公司
設高法定代理人 丑○○ 住高被 告 台元紡織股份有限公司
設臺法定代理人 丙○○ 住臺被 告 丁○○ 住臺
子○○ 住臺辛○○ 住高己○○ 住臺右 十二人訴訟代理人 薛銘鴻律師
林麗芬律師被 告 甲○○ 住右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶給付原告新臺幣（以下同）八百八十萬八千零十一元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣原告為經營立體、多層機械停車設備及保修服務之公司，曾於民國（以下同
）八十五年間承攬訴外人六合空間經營股份有限公司（以下簡稱六合公司）之機械停車設備一批。因訴外人六合公司未依約給付工程款，原告乃提起給付工程款民事訴訟，經本院於八十九年五月一日以八十七年度重訴字第三五九號民事判決判命訴外人六合公司應給付原告一千零四十六萬三千七百六十五元及法定遲延利息，並准原告以三百五十萬元供擔保後得假執行。原告於八十九年七月十四日提供擔保聲請假執行，經本院民事執行處以八十九年度執字第九四二五號執行在案。而本案部分訴外人六合公司提起上訴，經臺灣高等法院於九十二年三月十一日以八十九年度重上字第二九○號民事判決改判訴外人六合公司應給付原告八百七十三萬二千五百三十三元及遲延利息，訴外人六合公司再提起上訴，復經最高法院於九十二年六月六日以九十二年度臺上字第一二一五號裁定駁回上訴確定。
㈡原告聲請假執行扣押六合公司資產未果，乃聲請本院執行處傳喚被告即六合公
司法定代理人乙○○報告六合公司之財務狀況，因被告乙○○出國，委任被告即六合公司總經理子○○為強制執行事件代理人，據其於八十九年九月十四日在執行處供稱：訴外人六合公司之財產除在臺灣土地銀行基隆分行之工程款三十餘萬元及辦公桌椅外，已無其他財產，而該公司之實收資本額三千五百零四萬元，皆已虧空殆盡。嗣本院執行處向財政部臺灣省北區國稅局瑞芳稽徵所調閱訴外人六合公司八十九年度之營利事業所得稅結算申報書及資產負債表，發現訴外人六合公司於八十九年十二月三十一日之資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，亦即該公司至八十九年底已虧損二千一百三十三萬五千二百零七元，超過其實收資本額二分之一以上。
㈢被告悟控科技股份有限公司（以下簡稱悟控公司）、力山工業股份有限公司（
以下簡稱力山公司）、大棟營造股份有限公司（以下簡稱大棟公司）、金井開發股份有限公司（以下簡稱金井公司）、高貿股份有限公司（以下簡稱高貿公司）分別為訴外人六合公司之董事，被告台元紡織股份有限公司（以下簡稱台元公司）為訴外人六合公司之監察人，分別指派被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○代表行使職務，被告乙○○並經六合公司董事會推選為董事長，其董事及監察人任期均自八十七年四月八日至九十年四月七日止，另被告子○○為訴外人六合公司之總經理。訴外人六合公司每月平均開銷額約七十萬元，依本院八十七年度重訴字第三五九號判決約積欠原告本息及訴訟費用一千二百餘萬元，被告為六合公司之董事及監察人，對公司資產負債確實情況均知之甚詳，先於原告聲請強制執行時隱匿財產，未依法向執行處據實陳報，復於八十九年度營業結算時，明知資產已不足抵償債務，董事會本應依公司法第二百十一條第二款之規定，立即向法院聲請宣告破產，竟未依法聲請宣告破產，而被告己○○為訴外人六合公司之監察人，發現董事會上開行為違反法令時，亦未依公司法第二百十八條之二規定立即通知董事會停止其行為，放任董事會繼續經營，以致訴外人六合公司虧損擴大，至九十年底之資產僅餘三百零一萬四千七百四十五元。倘被告於八十九年底即向法院聲請破產，原告之債權應可受償，茲被告怠忽職務，任令該公司在無資力情況下繼續經營，致原告之權益受損，顯有過失。
㈣依臺灣高等法院八十九年度重上字第二九○號判決，訴外人六合公司應給付原
告八百七十三萬二千五百三十三元及法定遲延利息，而原告於本院執行處八十九年度執字第九四二五號案件執行所得為一百九十一萬三千二百四十九元，尚有八百八十萬八千零十一元未受償。爰依民法第二十八條、第三十五條第二項、公司法第二十三條之規定，訴請被告連帶賠償前揭金額及法定遲延利息。
㈤對被告抗辯之陳述：
⑴被告辯稱：被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○部分當事
人不適格云云。惟按，公司法第二十七條規定，政府或法人為股東，得當選董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務。是以，法人雖與自然人有同一之人格，然無法實際執行其享受權利及負擔義務之能力，需指定自然人代表行使職務，該自然人因執行職務加損害於他人時，自應依民法第二十八條規定，與法人連帶負責。
⑵又被告辯稱：於九十年一月時原告之債權非屬確定債權云云。惟原告依法提起
給付工程款案，歷經三審判決皆獲勝訴確定在案，且第一審判決准原告提供擔保為假執行，該強制執行程序已於八十九年七月十四日開始，足見被告於九十年一月時，已確知對原告負有一千二百餘萬元之債務，並知悉訴外人六合公司之財產已餘一千三百多萬元，無資力繼續經營，竟未依法聲請宣告破產，放任六合公司繼續經營，其有過失至明。
⑶被告復辯稱：公司資產係指其淨變現價值而言，與公司帳載資產價值有別，而
訴外人六合公司擁有銀行信用額度四千萬元，且被告尚未返還價值一千五百萬元之圖面予訴外人六合公司云云。惟被告並未提出當時訴外人六合公司之淨變現價值以佐其說，且訴外人六合公司於八十九年九月十四日本院執行處訊問時，已供稱該公司僅餘三十多萬元之工程款及辦公桌椅，該等辦公桌椅經訴外人尚上不動產鑑定股份有限公司鑑價總值為十三萬四千元，足見訴外人六合公司當時得於合理期間從容處分之資產價值不超過五十萬元。又本院於八十九年八月十五日以八十八年度重訴字第三五號民事判決判命原告應返還圖面予訴外人六合公司後，原告乃於八十九年九月五日為訴外人六合公司預供擔保八十九萬二千元，確保該公司權益無誤，並自八十九年十一月十七日起多次去函催促該公司派員取回圖面，惟訴外人六合公司遲不履行，顯無領回之意，遲至本案九十二年七月二日開庭前二日始寄發存證信函予原告要求領回，原告旋於九十二年七月八日返還。該圖面係複製版本，正本存留於訴外人六合公司，隨時可再複製，倘該等圖面果具被告宣稱之價值，訴外人六合公司於八十九年、九十年度連續二年鉅額虧損，何以未將圖面處分變現？至被告宣稱之訴外人六合公司銀行信用額度，乃於九十二年七月七日去函訴外人萬通商業銀行查詢該公司八十八年度之信用額度，並非九十年度之信用額度，該公司於八十八年度時至少有一筆房地設定予萬通商業銀行，且當時尚有盈餘，嗣八十九年度該不動產被賤價售予被告子○○之妹婿林瑞寬，同年度該公司虧損達九百一十萬八千四百零七元，資產總額僅餘一千三百多萬元，至九十年底更僅餘三百多萬元，其信用額度已不復以往。
⑷另被告辯稱：訴外人六合公司之債權人僅原告一人，不符聲請破產之規定。惟查，訴外人六合公司於八十九年底時之債權人除原告外尚有：
①員工子○○、楊文卿、張勝賢、詹阿明、李柏賢、徐志源、潘佑芝、朱恆洲、林佩勳、黃以撤等十人，薪資債權二百七十萬七千三百四十九元。
②出租人財團法人中國生產力中心，租金債權七十七萬七千四百六十五元。
③出賣人康和建設實業股份有限公司，購屋款七百二十八萬元。
④九十年一月至四月給付維修費用予訴外人合備工程有限公司、明陽機電股份有限公司、業鑫工業有限公司等三家公司八十一萬六千四百九十五元。
被告違反法令任訴外人六合公司繼續經營，以致後續再產生費用，並花費鉅款向被告子○○經營之合備工程有限公司購買預售房屋一棟，使訴外人六合公司資產淨值大幅減少。而據被告訴訟代理人稱上述債務已陸續清償，顯見被告係有計劃性優先清償原告以外之債權，以脫產及圖利其他債權人之方法，造成現在債務人僅剩原告一人，而無聲請破產之必要之假象，顯有損害債權及背信之犯行。
⑸被告所為已違反民法第一百四十八條規定：
①被告以六合公司之副總經理李柏賢盜自原告公司之電磁記錄（原告公司之機
械停車位設計圖檔），複製成證物，向本院提起八十八年度重訴字第三五號民事訴訟，該竊盜行為雖被判處無罪，惟理由係因行為時法律所不罰。
②被告毀損債權部分，因刑法對於法人部分並無相關規定而原告撤回告訴。於
偽造文書部分，被告乙○○因查無積極證據足資證明而獲不起訴處分。另被告子○○賤賣公司資產涉犯使公務員登載不實部分，現由臺灣板橋地方法院檢察署以九十二年度偵續字第八四號偽造文書案偵查中。
⑶訴外人六合公司自九十年三月即資遣員工，僅餘被告子○○一人實際經營公司，致該公司承攬之工程延誤而罰款，損失七十六萬四千一百四十四元。
三、證據：提出本院八十七年度重訴字第三五九號民事判決（第十八頁至第四一頁）、臺灣高等法院八十九年度重上字第二九○號民事判決（第四四頁至第七九頁）、最高法院九十二年度臺上字第一二一五號民事裁定（第二六九頁至第二七一頁）、本院八十九年度執字第九四二五號民事強制執行聲請狀（第四二頁至第四三頁）、委任狀（第八五頁）、民事執行處調查筆錄（第八六頁至第八七頁）、被告乙○○請假函（第九○頁）、訴外人六合公司變更登記表（第八○頁至第八四頁）、八十九年度資產負債表（第九一頁）、損益表（第二五三頁）、營利事業所得稅結算申報書（第九二頁）、訴外人六合公司八十九年十二月三十日法字第八九一二三○號函（第九三頁至第九六頁）、本院民事執行處九十一年四月十六日士院儀執莊字第一六三七號函暨訴外人六合公司九十年度資產負債表（第九七頁至第九九頁）、九十年月十六日法字第九十○七五號陳情書狀（第二○六頁至第二○八頁）、九十一年四月四日第九一○四○四號函（第九八頁至第九九頁）、尚上不動產鑑定股份有限公司鑑定報告書（第二○二頁至第二○五頁）、財團法人中國生產力中心聲請異議狀（第二○九頁至第二一六頁）、康和建設實業股份有限公司陳報狀（第二一七頁至第二一九頁）、六合公司九十年一月至四月給付維修費用明細表抄本（第二二○頁）、本院九十年十二月二十六日士院儀執莊九四二五字第四四九九九號債權憑證（第二二一頁）、臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處九十年九月十一日九十北稅汐二字第二○一七八號函送之訴外人六合公司九十年一月至六月進項發票（第二三四頁至第二六七頁）、本院提存所八十九年度存字第一四八九號提存書（第三○五頁）、國庫存款收款書（第三○六頁）、原告八十九年十一月十七日汐止郵局存證信函第○一一號暨掛號郵件收件回執（第三○七頁至第三○八頁）、九十年二月六日汐止郵局存證信函第七一號暨掛號函件執據（第三○九頁至第三一○頁）、九十年二月十五日汐止郵局存證信函第九七號暨掛號函件執據（第三一一頁至第三一二頁）、九十二年七月四日函（第三二二頁）、訴外人六合公司八十九年十一月二十一日傳真函（第三一三頁）、九十年一月三十日明律字第○二七號律師函（第三一四頁至第三一五頁）、九十年二月八日汐止龍安郵局存證信函第二四七號（第三一六頁）、九十年二月十七日臺北成功郵局存證信函第二三九八號（第三一七頁至第三一八頁）、九十二年六月三十日汐止龍安郵局存證信函第○○八五八號（第三一九頁至第三二一頁）、訴外人六合公司九十二年七月八日領回圖面之收據及委託書（第三二四頁至第三二六頁）、本院八十八年度重訴字第三五號債務不履行事件八十八年十月十九日言詞辯論筆錄（第三二七頁至第三二八頁）、本院八十八年度自字第二九七號刑事判決（第三二九頁至第三三二頁）、臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第二八二九號不起訴處分書（第三三三頁至第三三六頁）、臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵續字第八四號傳票（第三三七頁）、土地登記謄本（第三三八頁）、建物登記謄本（第三三九頁）、合備工程有限公司基本資料（第三四○頁至第三四一頁）、本院八十八年度第三五號民事判決（第四○二頁至第四一六頁）等影本各一件為證。
乙、被告悟控公司、力山工司、大棟公司、金井公司、高貿公司、台元公司、乙○○、壬○○、丁○○、子○○、辛○○、己○○等十二人方面（以下簡稱被告悟控公司等十二人）：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠原告就被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○部分之起訴當事人不適格：
訴外人六合公司之董事分別為被告悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司、子○○及訴外人日商株式會社空間經營等六名法人、一名自然人，被告台元公司則為監察人，至於被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○則分別代表上開法人執行職務，並非訴外人六合公司之董事或監察人，自然人與法人各為獨立之人格個體，不容混淆，此部分顯然當事人不適格。
㈡原告非確定債權人：
原告與訴外人六合公司之高等法院八十九年度重上字第二九○號事件，固判決訴外人六合公司應給付原告八百七十三萬二千五百三十三元暨利息，然訴外人六合公司已上訴第三審，於九十年一月時尚未確定，另原告積欠訴外人六合公司八十九萬二千元之損害賠償金額，亦經本院八十八年度重訴字第三五號判決在案，在判決未定讞前，原告對訴外人六合公司尚未有確定之債權，何來實際損害？㈢訴外人六合公司無資產不足清償債務之情事：
⑴訴外人六合公司之八十九年度之資產負債表，固記載負債及淨值總額一千三百
七十萬四千七百九十三元，然非可與實收資本額三千五百零四萬元比較，即謂訴外人六合公司於八十九年底已虧損達二千一百三十三萬五千二百零七元，蓋一般公司成立時之開辦費用約一千萬元，加上其它建築工程費用支出，成本回收尚須幾年，是訴外人六合公司於八十九年度實質上是否虧損，仍存疑義。
⑵又公司法第二百十一條第二項所稱之「公司資產」係指其淨變現價值而言，亦
即公司於合理期間內從容處分其資產所可得之淨變現價值，與依「繼續經營」慣例之公司帳載資產價值有別，本件原告不得以帳面資產價值為基礎，主張訴外人六合公司資產顯有不足抵償其所負債務。又一般買賣或或實務上常見之清算均需費時多年，故上開「合理期間」當指一年以上，且債務人之資產包含信用及能力，不能僅以財產多寡為衡量基準，訴外人六合公司於銀行之信用額度高達四千萬元，無所謂公司資產不足清償債務之情事。
⑶原告無權侵占訴外人六合公司所有價值一千五百萬元之圖面，原應於八十九年
九月間返還，惟屢經催告，遲至九十二年七月八日始返還，訴外人六合公司亦得請求返還不當得利之利益。職是，訴外人六合公司於九十年一月間尚不能確認該究對原告應負多少債務，焉能苛責該公司六合公司之全體董事，被告並無過失責任可言。
㈣訴外人六合公司之資產減少，原告難辭其咎：
⑴訴外人六合公司曾於八十九年三月二十四日召開股東常會暨董監事會議，當時
董監事對公司未來充滿信心，預計三年內申請上櫃，詎原告對訴外人六合公司之財產聲請假執行時，於執行法院八十九年十一月二十九日查封訴外人六合公司動產之前一日散發新聞稿予所有媒體，內容極盡渲染情事，查封當日「非凡」「三立」等電視台均播出查封情況，造成訴外人六合公司商譽受損，募集資金困難倍增。
⑵依破產法第五十八條第一項規定，債權人亦得聲請宣告之。本件原告自認於九
十年六月二十二日向執行處聲請閱卷得悉訴外人六合公司八十九年十二月三十一日之資產負債表，如認訴外人六合公司之資產已不能清償債務，自得立即聲請破產宣告，使其債權較能受償，詎原告捨此不為，繼續強制執行至九十二年五月九日，方提起本件訴訟，其行使權利之方法顯違民法第一百四十八條第二項之規定。
㈤訴外人六合公司不符聲請破產宣告之要件：
⑴縱認訴外人六合公司資產不足抵償負債，然聲請破產之實質要件，除有破產原
因外，尚須有多數債權人存在。而所謂多數債權人存在，應以法院裁定時為準，聲請時雖有多數債權人，然至裁定時，已僅餘一人者，法院仍應將破產聲請駁回。訴外人六合公司迄今之債權人僅原告一人，未有其他債權人興訟或聲請參與分配，足見訴外人六合公司於九十年一月當時尚有能力清償債務，毋庸聲請宣告破產。且破產債權非依破產程序不得行使，原告早已於八十九年七月十四日依假執行程序強制執行，其債權已部份獲得滿足，復無其他債權人，原不生公平與否之問題，參酌破產程序繁複、耗費時間冗長，是否尚有依破產程序行使債權之必要，誠有疑問。
⑵原告雖稱訴外人六合公司於九十年一月時擁有多數債權人，然原告所舉之債權
如員工薪資、房租、購買之房地等，均屬雙務契約，雙方互為債權人、債務人。又訴外人六合公司於九十年三月輔導員工轉職，乃為節省該公司之開支，況「一人公司」世所常見，縱餘總經理一人，尚足以處理一切事務，並無宣告破產結束公司營運之必要。
㈥原告之債權不因訴外人六合公司聲請破產而較有受償可能：
⑴原告於近日再度向本院執行處聲請強制執行，命訴外人六合公司應依法據實陳
報財產狀況，倘原告認訴外人六合公司已無財產而應於九十年一月間聲請破產宣告，何以復主張該公司尚有資產而繼續聲請強制執行，二者顯有矛盾，本件顯失權利保護之必要。
⑵原告之債權於九十年一月間尚屬不確定之債權，不能認為當時其債權實質受有
損害，已如前述，焉能主張訴外人六合公司倘於九十年一月為破產宣告，其債權較有受償之可能？
三、證據：提出臺灣高等法院八十九年度重上字第二九○號民事事件聲明上訴狀（第一七九頁至第一八五頁）、上訴理由狀（第二七七頁至第二八六頁）、本院八十八年度重訴字第三五號民事判決（第一八六頁至第一八九頁）、收據（第一九○頁）、臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十年度偵字第二八二九號不起訴處分書（第三四六頁至第三四七頁）、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官九十一年度偵字第一六八六○號不起訴處分書（第三四八頁至第三五○頁）、訴外人六合公司八十九年三月二十四日股東會紀錄（第三五一頁至第三五三頁）、原告新聞稿（第三五四頁）、九十年一月三十日明律字第○二七號律師函（第三五五頁至第三五六頁）、訴外人六合公司九十二年六月三十日臺北龍安郵局存證信函第○○八五八號（第三五七頁至第三五八頁）、九十二年七月八日收據（第三五九頁）、訴外人六合公司九十年二月八日函（第三六○頁）、萬通商業銀行九十二年七月八日萬通汐止字第一一七號函（第三六一頁）、本院九十二年七月十四日士院儀九十二執莊字第一二八八八號函（第三七九頁）等影本各一件為證。
丙、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱本院八十九年度執字第九四二五號民事執行卷宗。理 由
壹、程序部分：
一、本件被告甲○○經合法送達未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被告悟控公司等十二人抗辯：被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○並非訴外人六合公司之董事或監察人，原告此部分之訴當事人不適格云云。惟按，「決定當事人是否適格，應以原告所主張之事實定之，非依法院調查審判之結果為斷」（最高法院八十二年度臺上字第三○三號判決要旨參照）。
查本件原告主張被告等人均為訴外人六合公司之董事或監察人，而依民法第二十八條、第三十五條第二項，公司法第二十三條之規定提起本件訴訟，縱審判結果認部分被告並非董事，僅原告之訴有無理由之問題，而非當事人不適格，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：原告前於八十五年間承攬訴外人六合公司之機械停車設備一批，因訴外人六合公司並未依約給付工程款，原告乃提起訴訟，經本院於八十九年五月一日以八十七年度重訴字第三五九號民事判決判命訴外人六合公司應給付原告一千零四十六萬三千七百六十五元及法定遲延利息，原告提供擔保聲請假執行，經本院民事執行處以八十九年度執字第九四二五號執行在案，然據被告子○○於本院執行處陳報財產狀況時，供稱該公司除在銀行之工程款三十餘萬元及辦公桌椅外，已無其他財產，其實收資本額三千五百零四萬元，皆已虧空殆盡，經執行處向稅捐機關調閱該公司八十九年度資產負債表，發現該公司至八十九年十二月三十一日之資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，已虧損二千一百三十三萬五千二百零七元，被告悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司分別為訴外人六合公司之董事，被告台元公司為訴外人六合公司之監察人，分別指派被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○代表行使職務，任期均自八十七年四月八日至九十年四月七日止，另被告子○○為訴外人六合公司之總經理，對公司資產負債確實情況均知之甚詳，先於原告聲請強制執行時隱匿財產，未依法向執行處據實陳報，復於八十九年度營業結算時，明知該公司虧損額超過其實收資本額二分之一以上，資產已不足抵償債務，董事會竟未依公司法第二百十一條第二款規定向法院聲請宣告破產，被告己○○身為監察人，亦未依公司法第二百十八條之二規定立即通知董事會停止違法行為，放任董事會繼續經營，以致訴外人六合公司虧損擴大，至九十年底之資產僅餘三百零一萬四千七百四十五元，倘被告於八十九年底即向法院聲請破產，原告之債權應可受償，茲被告怠忽職務，任令該公司在無資力情況下繼續經營，致原告之權益受損，顯有過失，依臺灣高等法院八十九年度重上字第二九○號判決，訴外人六合公司應給付原告八百七十三萬二千五百三十三元及法定遲延利息，而原告於本院執行處八十九年度執字第九四二五號案件執行所得為一百九十一萬三千二百四十九元，尚有八百八十萬八千零十一元未受償，爰依民法第二十八條、第三十五條第二項、公司法第二十三條之規定，訴請被告連帶賠償前揭金額及法定遲延利息等語。
二、被告悟控公司等十二人則以：訴外人六合公司之八十九年度之資產負債表，固記載資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，然非可與實收資本額三千五百零四萬元比較，即謂訴外人六合公司於八十九年底已虧損達二千一百三十三萬五千二百零七元，蓋一般公司成本回收尚須幾年，而公司法第二百十一條第二項所稱之「公司資產」係指公司於合理期間內從容處分其資產所可得之淨變現價值，與公司帳載資產價值有別，債務人信用及能力亦應包含在內，訴外人六合公司於銀行之信用額度高達四千萬元，且本院八十七年度重訴字第三五九號民事判決於九十年一月時尚未確定，原告之債權於九十年一月間尚屬不確定之債權，不能認為其債權實質受有損害，另依本院八十八年度重訴字第三五號判決，原告亦積欠訴外人六合公司八十九萬二千元，並應返還原告價值一千五百萬元之圖面，是以，訴外人六合公司於九十年一月間無資產不足清償債務之情事，倘該公司於當時為破產宣告，亦不能謂原告之債權較有受償之可能，又訴外人六合公司迄今之債權人僅原告一人，與聲請宣告破產之要件不符，縱該公司為節省開銷，於九十年三月輔導員工轉職，僅餘總經理一人，仍足以處理一切事務，無宣告破產結束公司營運之必要，況原告聲請假執行時，於查封期日前散發聳動之新聞稿予媒體，造成訴外人六合公司商譽受損，募資困難，而原告身為債權人，於九十年六月二十二日向執行處聲請閱卷得悉訴外人六合公司財產狀況後，亦未向法院聲請破產宣告，其行使權利之方法顯違民法第一百四十八條第二項之規定，對於訴外人六合公司之資產減少難辭其咎，原告於認訴外人六合公司尚有資產，近日再度向本院執行處聲請強制執行，與本件主張該公司已無資產而應於九十年一月間聲請破產宣告，二者顯有矛盾，顯失權利保護之必要等語，資為抗辯。被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件原告主張訴外人六合公司之實收資本為三千五百零四萬元，依最高法院九十二年度臺上字第一二一五號、臺灣高等法院八十九年度重上字第二九○號、本院八十七年度重訴字第三五九號民事判決，訴外人六合公司應給付原告八百七十三萬二千五百三十三元及遲延利息，惟該公司資產負債表所載之八十九年底資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，九十年底為三百零一萬四千七百四十五元，經原告於本院執行處八十九年度執字第九四二五號案件執行所得為一百九十一萬三千二百四十九元，尚有八百八十萬八千零十一元未受償之事實，業據原告提出本院八十七年度重訴字第三五九號民事判決（第十八頁至第四一頁）、臺灣高等法院八十九年度重上字第二九○號民事判決（第四四頁至第七九頁）、最高法院九十二年度臺上字第一二一五號民事裁定（第二六八頁至第二七一頁）、本院八十九年度執字第九四二五號民事強制執行聲請狀（第四二頁至第四三頁）、民事執行處調查筆錄（第八六頁至第八七頁）、債權憑證（第二二一頁）、訴外人六合公司八十九年度資產負債表（第九一頁）、損益表（第二五三頁）、營利事業所得稅結算申報書（第九二頁）等影本各一件為證，並為被告悟控公司等十二人所不爭執，原告此部分之主張自堪信為真實。
四、至原告主張訴外人六合公司監察人應督促董事會於九十年一月間為該公司聲請破產宣告，其遲未聲請破產宣告，使原告之債權無法受償，被告應連帶負責乙節，則為被告悟控公司等十二人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：被告等人是否皆為訴外人六合公司之董事或監察人？訴外人六合公司於九十年一月間是否符合破產宣告之要件？若當時為破產宣告，原告之債權是否較能獲得受償？茲分述如下：
㈠按「政府或法人為股東時，得被推為執行業務股東或當選為董事或監察人。但須
指定自然人代表行使職務。政府或法人為股東時，亦得由其代表人被推為執行業務股東或當選為董事或監察人；代表人有數人時，得分別被推或當選」，公司法第二十七條第一項、第二項定有明文。復按，「股份有限公司與董事間之關係為有償委任，此觀公司法第一百九十二條第三項及第一百九十六條之規定即明。又依同法第二十七條第一項、第二項規定，政府或法人為股東時，得自己當選為董事；亦得由其代表人當選為董事。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者固係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身」（最高法院八十九年度臺上字第二一九一號判決要旨參照）。查訴外人六合公司於八十七年四月八日起至九十年四月七日止之董事為被告悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司、子○○及訴外人日商株式會社空間經營等七人，監察人為被告台元公司，而被告悟控公司、力山公司、大棟公司、金井公司、高貿公司、台元公司分別指定被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○代表行使職務，並非上開自然人直接當選為董事或監察人之事實，有該公司變更登記表影本一件在卷可稽（第八○頁至第八四頁），並為兩造所不爭，揆諸前揭說明，與訴外人六合公司成立董事或監察人委任關係者為法人股東本身，並非該等自然人，則原告主張被告乙○○、壬○○、丁○○、甲○○、辛○○、己○○應負董事或監察人連帶賠償責任，即屬無據。
㈡第按，「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法
第二百七十七條前段定有明文。又「公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依第二百八十二條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產」，「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，「法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產。不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責」，「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，公司法第二百十一條第二項、第二十三條、民法第三十五條、第二十八條分別有明文規定。是以，原告若主張被告未於九十年一月間為訴外人六合公司聲請破產，致原告受有損害，自應就被告執行業務違反法令之事實，負舉證之責。經查，訴外人六合公司於八十九年十二月三十一日之資產總額為一千三百七十萬四千七百九十三元，負債總額為八十九萬八千零三十二元，此有原告提出之資產負債表影本一件在卷可稽（第九一頁），帳面上負債尚未大於資產。原告固於八十九年七月十四日提供擔保，而以本院八十七年度重訴字第三五九號民事判決為執行名義，向本院執行處對訴外人六合公司聲請假執行，執行金額為一千零四十六萬三千七百六十五元及法定遲延利息，此據原告提出本院八十九年度執字第九四二五號民事強制執行聲請狀（第四二頁至第四三頁）、本院提存所八十九年度存字第一四八九號提存書（第三○五頁）、國庫存款收款書（第三○六頁）等影本各一件為證，並經本院依職權調閱本院八十九年度執字第九四二五號執行卷宗核閱無訛，惟所謂假執行，係就財產上之給付，於終局判決確定前，賦與執行力之宣告，使當事人得依該宣告，實現該判決內容之程序，其強制執行程序固與以確定終局判決為執行名義之情形無異，然究不能認為聲請假執行之金額已屬終局確定；而上開給付工程款民事事件，經臺灣高等法院於九十二年三月十一日以八十九年度重上字第二九○號民事判決改判訴外人六合公司應給付原告八百七十三萬二千五百三十三元及法定遲延利息，並於九十二年六月六日經最高法院以九十二年度臺上字第一二一五號民事裁定駁回上訴確定，此有上開判決影本二件在卷足考（第四四頁至第七九頁、第二六九頁至第二七一頁），則九十年一月間，原告與訴外人六合公司間之訴訟尚未終結，其訴訟結果訴外人六合公司是否應給付原告工程款、數額若干，仍屬未知，原告對訴外人六合公司尚無確定之債權存在，自不得逕認當時訴外人六合公司之資產已不足清償債務，被告未為訴外人六合公司聲請宣告破產，既難認有何過失或違反法令之情事。
㈢末按，「法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法
人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第三十五條規定之旨趣推之自明」（最高法院六十二年臺上字第五二四號判例參照），「所謂『損害』，係指如法人之董事有向法院聲謮破產，則債權人可得全部或部分之清償，因怠於聲謮，致全未受償或較少受償而言。如公司宣告破產與否，對債權人之債權(普通債權)不能受償之結果，仍屬相同，則未聲請法院宣告破產，並不增加債權人之損失，此時該法人之法定代理人，自不負賠償責任」（最高法院七十一年度臺上字第一○四三號判決要旨參照）。又依民法第三十五條規範意旨在於公司董事倘若不為公司破產之聲請，可能造成部分債權人無法依債權比例分配公司資產而造成損失，因此課以有過失之董事，負賠償責任，其責任性質類似代替罰之效果，是原告起訴主張訴外人六合公司董事怠於向法院聲請宣告破產，自應就被告如「即時」為向法院聲請破產，「其債權較有受償可能」之事實，負舉證證明之責。查原告於八十九年七月十四日以附假執行宣告之判決為執行名義，向本院對訴外人六合公司聲請強制執行，於八十九年十一月二十九日扣得動產一批，並於九十年二月二十七日拍賣期日因無人應買且債權人不願承受而啟封，另扣得訴外人六合公司對訴外人中國國際商業銀行松山機場分行、萬通商業銀行股份有限公司汐止分行之存款債權，分別於九十年九月二十日、同年十月二日受償一百六十二萬五千八百十四元、三十六萬一千零八十二元等情，業據原告提出本院九十年十二月二十六日士院儀執莊九四二五字第四四九九九號債權憑證影本一件為證（第二二一頁），並經本院依職權調閱本院八十九年度執字第九四二五號執行卷宗核閱無訛，原告既已於八十九年中旬即聲請開始進行強制執行程序，其債權之滿足與否，初不因訴外人六合公司於九十年一月間聲請宣告破產而有增加之可能，是以，被告未於九十年一月間聲請宣告訴外人六合公司破產，顯與原告之債權未能受全部受償之結果間無因果關係。原告既未能舉證證明被告如於九十年一月間聲請宣告訴外人六合公司破產，其債權較有受償可能之事實以佐其說，依前揭法條及判例意旨，自不得執此主張被告應負連帶賠償責任。
五、綜上，原告依民法第二十八條、第三十五條第二項、公司法第二十三條之規定訴請被告連帶賠償八百八十萬八千零十一元及法定遲延利息，為無理由，應駁回之。其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論駁之必要，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十 日
臺灣士林地方法院民事第二庭~B法 官 陳玉曆右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十五 日~B法院書記官 謝金宏