臺灣士林地方法院民事判決 九十一年度重訴字第四八０號
原 告即反訴被告 宏盛建設股份有限公司法定代理人 洪國雄原 告即反訴被告 金和建設股份有限公司法定代理人 蔡怡宸共 同訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師被 告即反訴原告 何五德訴訟代理人 劉真貞
徐揆智律師陳怡如律師當事人間請求返還合建保證金等事件，本院於九十三年七月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應連帶將附表二所示房屋、車位點交反訴原告。
反訴被告應自民國九十年六月二十日起至點交附表二所示房屋、車位之日止，按月連帶給付反訴原告新台幣拾萬伍仟元。
反訴被告宏盛建設股份有限公司應將反訴原告於民國八十七年三月十八日所交付之「何五德」、「劉真貞」印章各一枚返還反訴原告。
反訴被告應連帶將附表二所示房屋之所有權狀交予反訴原告。
反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣柒拾叁萬零伍佰肆拾壹元及自民國九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告連帶負擔百分之六十五，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣貳佰伍拾貳萬伍仟元供擔保後，得假執行。反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰伍拾陸萬玖仟叁佰肆拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴方面：
一、本件原告起訴主張：兩造於民國八十六年三月十日簽訂合建契約書，由被告與其他合建地主提供其等所有坐落台北市○○區○○段○○○○號、七三五地號二筆土地（下稱系爭土地），由原告供給工料在其上興建本國式鋼筋混凝土造地上十層、地下二層之建築物（下稱系爭房屋），原告並給付被告合建保證金新台幣（下同）一千萬元。兩造復於八十六年四月十八日訂立補充契約書，依該契約第二條約定，被告應於系爭房屋興建完成並交屋時返還合建保證金，而系爭房屋已建築完竣並取得使用執照，原告亦通知被告辦理交屋手續並請被告退還合建保證金及其他如附表一所示應由被告分攤之營業稅、水電費、管理費、代管服務費、合建房屋車位分配找補價金、地政規費、代書代辦費等費用，詎未獲置理，爰依合建契約請求被告返還合建保證金及附表一所示應由被告分攤之前揭費用等情。並聲明：（一）被告應給付原告宏盛建設股份有限公司（下稱宏盛公司）七百九十九萬二千二百七十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（二）被告應給付原告金和建設股份有限公司（下稱金和公司）五百八十六萬八千七百七十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：依兩造所訂合建契約被告所分得如附表二所示之房屋有附表三所示之瑕疵，原告拒絕修補，且迄未依約交屋，其請求返還合建保證金及附表一所示之營業稅、水電費、管理費、代管服務費、合建房屋車位分配找補價金、地政規費、代書代辦費等費用，並無理由，又原告交屋遲延，致被告受有相當於租金之損害，爰以該損害及前揭瑕疵修補費用，與合建保證金抵銷。另原告迄未交還合建契約訂立時所持有之被告及訴外人劉真貞印章及未交付附表二所示建物所有權狀，亦無要求退還合建保證金之理等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、原告主張兩造於八十六年三月十日簽訂合建契約書，由被告與其他合建地主提供其等所有之系爭土地，由原告供給工料在其上興建系爭房屋，原告並給付被告合建保證金一千萬元，被告則分得附表二所示之十戶房屋及十個車位之事實，業據原告提出與其所述相符之合建契約書為證，並為被告所不爭執，此部分事實自堪憑信。又原告主張合建房屋車位分配找補價金、土地補貼款、營業稅、建物登記後面積差異找補款、水電費、管理費、服務費、地政規費及代書代辦費分別如附表一所示之數額一節，被告對前揭金額之計算皆不爭執，是此部分亦堪信為真實。
四、本件兩造所爭執者為：（一）被告簽立品質同意書是否就其所分得之附表二所示房屋拋棄瑕疵修補請求權；（二）被告所分得如附表二所示之房屋是否有附表三所示之瑕疵；（三）原告是否已將被告所分得如附表二所示之房屋、車位交付被告。經查：
（一）被告是否拋棄瑕疵修補請求權：①原告於九十年五月二十日發函通知被告配合辦理交屋手續，被告於九十年六月
五日及六月十九日二度將其所分得房屋之瑕疵逐項列出傳真予原告，促其修補，有通知函一紙及傳真文件二份在卷為憑，並為兩造所不爭執，已堪認定。②又原告主張兩造嗣於九十年十二月十五日再共赴被告所分得之房屋現場檢查，
被告於當日簽立品質同意書一節，業據提出品質同意書一紙在卷為憑，被告亦自認確簽立該品質同意書，惟辯稱：該品質同意書共二頁，且係因其欲取得所有權狀以便向銀行辦理貸款，遭原告騙稱需先簽品質同意書始交付所有權狀，其始簽立該品質同意書，然非表示同意其所分得房屋並無瑕疵云云。經查：九十年五月二十日被告除簽立卷附兩造所不爭執之品質同意書一紙外，被告另提出卷八十三頁記載其所分得房屋瑕疵之文件，經本院核閱該文件，其上載明九十年十二月十五日之日期，並有經原告授權之代表即金和公司之副總經理柯文華及工地主任林溪源之簽名，復參以證人柯文華亦證稱：該文件確其於九十年十二月十五日所簽，除品質同意書外，該文件所載項目亦為被告要求原告處理之部分，其與林溪源皆同意於一週內處理完成等語（見本院九十三年七月二十日言詞辯論筆錄），是被告於九十年十二月十五日簽立卷附之品質同意書及卷八十三頁列有被告分得房屋瑕疵之文件已堪認定。至證人即被告之妻劉真貞雖證稱除前揭文件外，另有二張亦載瑕疵項目之資料云云，然其既證稱現已找不到，且被告亦未提出，故此部分自難採信。
③另被告雖辯稱前揭品質同意書係遭原告詐騙所簽立云云，雖經證人劉真貞證稱
：「‧‧‧九十年十二月十五日我與何五德也有到現場去，是為了原告要我們簽品質同意書，以便我們拿到權狀向銀行貸款，當天原告說先簽品質同意書即可先給四張權狀，我先生簽了之後，原告並未給付權狀，當天我們有檢查系爭房屋，也有把瑕疵項目列出附於品質同意書之後及卷八十三頁之資料‧‧‧九十年十二月二十日再叫我先生於品質同意書上簽名，但原告仍然未給付權狀‧‧‧」等語（見本院九十三年七月二十日言詞辯論筆錄），然果如被告及證人劉真貞所述原告當日係以先行交付四張權狀為誘因，詐騙被告簽立品質同意書一節屬實，則原告大可將品質同意書交由被告簽名即可，何以尚會同被告至現場檢查被告所分得之房屋，並於該品質同意書上載有：除Ｃ１８Ｆ主臥室三片，小臥室一片大理石仍有瑕疵，雙方同意一週內再更換等保留之字樣？更無於載有被告所列各房屋瑕疵之文件上簽名，並允諾一週內修補完成之理。且被告於九十年十二月二十日再度赴其所分得之房屋現場檢查，並再次於品質同意書上簽名之事實，亦為被告所自認，則縱如被告所辯其於九十年十二月十五日係受原告詐騙而簽訂品質同意書，則其又焉有於尚未取得原告允諾給付之所有權狀之情形下，再次於前開品質同意書上簽名之理？足認證人劉真貞就此所為證言與事實不符，不足採信。故被告就此所為之抗辯即無足採。
④被告前曾數次就其所分得之房屋瑕疵促原告修補，被告嗣於九十年十二月十五
日簽立品質同意書，僅就Ｃ１八樓之大理石及本院卷八十三頁所列部分有所保留，已如前述，堪認被告九十年十二月十五日簽立前開品質同意書時，即有就其檢查所發現之瑕疵，除其保留部分外，拋棄對原告之瑕疵修補請求權之意。
至被告依通常檢查所無法即知之瑕疵，既非被告主觀上所認知之範圍，就此自無拋棄對原告瑕疵修補請求權之意，亦堪認定。
⑤再經本院核閱前揭品質同意書，其上載有雙方同意於一週內更換有瑕疵之大理
石，被告嗣於九十年十二月二十日至現場檢查，再次於其上簽名，且無任何保留字樣之記載，足認被告就其原保留之事項，亦已拋棄對原告之瑕疵修補請求權。另本院卷八十三頁載有瑕疵項目之資料，其上亦載明於一週內完成修補等字樣，雖其上並無被告之再次簽名確認，然被告既於原品質同意書上再次簽名確認，且未為任何保留之記載，當認就本院卷八十三頁所列之瑕疵，被告亦已同意接受，即亦有拋棄瑕疵修補請求權之意。
⑥至被告辯稱前揭品質同意書，劉真貞並未於其上簽名，對其不生何效力云云，
然劉真貞並非合建契約之當事人，其是否於前揭品質同意書上簽名，無礙前揭事實之認定，被告就此所辯，委無足採。
（二）被告所分得如附表二所示之房屋是否有附表三所示之瑕疵：①被告主張其所分得之房屋有附表三所示之瑕疵，其中編號三、四、五、六、七
項部分，應屬依通常檢查程序所可發現之瑕疵，依前所述，前開各項部分被告已因簽立品質同意書而放棄就各該部分之瑕疵修補請求權，即被告就此部分已不得再主張瑕疵。
②被告抗辯附表二編號一所示房屋大理石瑕疵部分：
⑴被告所稱大理石接縫銳利有破洞、細紋部分，係被告依通常檢查程序所可發
現之瑕疵，故依前所述，該部分亦已因被告簽立品質同意書而拋棄對原告主張瑕疵修補之請求權。
⑵另就被告所辯大理石材質與兩造約定不符一節，因被告非具營建專業背景之
人，尚難認該部分係依通常檢查程序可知之瑕疵，故此部分非被告簽立品質同意書拋棄瑕疵主張權利之範圍，被告就此仍可主張瑕疵。然被告所辯兩造原約定用埃及米黃大理石，原告採用較低級之龍舌蘭大理石云云，為原告所否認，辯稱：兩造並未就大理石之材質特為約定等語。經查：被告就此雖提出選色工程資料表一紙為證，然原告否認該資料表形式上之真正，而被告於訴訟前階段僅稱兩造約定用「漂亮材質」之大理石施作（見被告九十一年十二月十六日庭提之答辯狀），於最後言詞辯論期日始突改稱兩造約定使用埃及米黃大理石，非僅此攻擊防禦方法有逾時提出之嫌，其真實性亦啟人疑竇，且經本院審酌該資料表上僅載明２２０２全用埃及米黃等字樣，而該資料表係選色資料表，則其上所載字樣究係何義亦有可疑，且非被告而係其子所簽立，是該資料表尚不足證兩造有使用埃及米黃大理石之約定。而依卷附兩造所訂契約之建材設備說明，就大理石之材質並未特別約定，僅就客餐廳及臥室約定採用進口大理石，至大理石之品牌則由原告選定，是原告採用外國進口之龍舌蘭大理石，並無不符約定品質之情事。
⑶至被告抗辯稱附表三編號一所示房屋鋪設之大理石有沉澱物部分，經本院囑
託兩造同意之台灣省建築師公會鑑定，據覆：地面大理石鋪設時，若使用高鹼性水泥時，在處於通風不良濕氣較大之空間環境下，較易產生碳酸鈣等結晶及白華現象；本件鑑定標的物室內地面大理石鋪設石材之水泥間縫已有結晶及白華現象等情，有台灣省建築師公會九十三年三月十七日台建師鑑九二０五六字第一九五二－四號鑑定報告在卷為憑；復參以鑑定人高志揚亦證稱：「鑑定報告書‧‧‧已經敘明，就大理石已認定有瑕疵，瑕疵包括白華及結晶現象‧‧‧大部分原因是使用高鹼性水泥，因石材本身所含成份與高鹼性水泥產生化學變化，在水泥間縫產生碳鈣酸之結晶、白華現象。我們是從現場水泥間縫產生碳酸鈣之結晶、白華現象推論出他使用高鹼性水泥之機率比較高」、「（如不使用高鹼性水泥在水泥間縫產生碳酸鈣之結晶、白華現象）機率小很多，有可能不會產生，因素不是單一，包括水泥、材質、氣候、環境及事後之維護‧‧‧」等語（見本院九十三年五月三日言詞辯論筆錄），是此部分瑕疵已可認定，且該結晶、白華現象既係大理石石材本身與高鹼性水泥產生化學變化所生，其程度或隨時間之累積而愈嚴重，且非具此專業知識之被告所得知悉其成因，故此部分尚難認係被告簽立前揭品質同意書所同意拋棄主張瑕疵之範圍，是被告就此部分主張瑕疵為可採。
⑷前揭大理石白華、結晶之瑕疵，台灣省建築師公會出具之前開鑑定報告中雖
載有：一般大理石三至六個月用中性清潔劑作裂縫及表面保養，並保持通風就不易有白華現象等情，然就已出現之白華、結晶現象之修補，經證人高志揚證稱：「一般處理方式，白華及結晶現象可以減輕，不能完全去除」等語（見本院九十三年五月三日言詞辯論筆錄），故本院認就前揭瑕疵之修補以拆除後重新鋪設為合理之修補方式，而該瑕疵之修補費用經台灣省建築師公會鑑定認係四百十九萬四千七百六十二元，有該鑑定報告在卷可憑，是此部瑕疵修補費用亦堪認定。
③又被告所稱台北市○○路○○○號整層、一五三號整層、一五七號二樓、三樓
、五樓、六樓、七樓、八樓、九樓、十樓廁所、廚房所用之止滑磚並無止滑作用一節，亦為原告所否認。查止滑磚是否無止滑之作用，應非依通常檢查程序所可即知，故該部分非被告簽立品質同意書時所拋棄主張之瑕疵。再查：依卷附之建材設備說明，兩造並未約定止滑磚之品牌，而由原告選定，原告於廚房、廁所所用之地磚，為馬可貝里牌產品編號Ｆ２Ｂ１２，為馬可貝理經銷公司所稱之止滑地磚一節，則有台灣省建築師公會九十三年三月十七日九二０五六字第一九五二－四號鑑定報告書在卷為憑，且鑑定人高志揚亦證稱：該地磚亦為止滑磚等情（見本院九十三年五月三日言詞辯論筆錄），是此部分自難認有被告所指之瑕疵。
④另被告所稱台北市○○路○○○號、一五三號前庭院人行步道無法排水，會積
水一節，此亦非依通常檢查程序所可即知，故該部分非被告簽立品質同意書時所拋棄主張之瑕疵亦足認定。再查：該部分確有被告所指之瑕疵，瑕疵之修復費用為六萬二千一百元，有台灣省建築師公會九十三年三月十七日九二０五六字第一九五二－四號鑑定報告、九十三年七月十二日九十三建師鑑九三０二七字第一二四九二號函各一份在卷為憑，是此部分之瑕疵及修補費用已堪認定。
⑤至被告所稱台北市○○路○○○號、一五三號前庭院陽台無法排水，會積水部
分，亦非依通常檢查程序所可即知，故該部分亦非被告簽立品質同意書時所拋棄主張之瑕疵。再查：原告就該部分確有被告所指之瑕疵並無爭執，而瑕疵之修復費用經鑑定為一萬七千三百八十元，有前揭台灣省建築師公會九十三年三月十七日九二０五六字第一九五二－四號鑑定報告附卷可稽，此部分之瑕疵及修補費用亦堪認定。
⑥綜上所述，被告所分得房屋之瑕疵修補費用共計四百二十七萬四千二百四十二元（0000000＋62100＋17380＝0000000）。
（三）原告是否已將被告所分得如附表二所示之房屋、車位交付被告：證人即於原告金和公司擔任副總經理之柯文華證稱：「‧‧‧我負責處理系爭房屋之交屋事宜，我們於九十年五月二十日有通知被告交屋，被告‧‧‧於通知後一個月左右到達現場，被告有表示意見，被告是因系爭房屋有瑕疵而表示意見‧‧‧我們的交屋程序是先讓他確定品質，再回到公司將相關應負擔費用結算後才可把鑰匙及權狀交給被告，因被告對品質有意見，所以原告並無將鑰匙及權狀交付被告‧‧‧」、「原告必須被告提出保證金，才可交付鑰匙」等語（見本院九十三年七月二十日言詞辯論筆錄），是附表二所示房屋、車位仍置於原告實力支配下，足認原告並未將被告依合建契約所應分得之房屋、車位之占有移轉予被告，即原告並未現實提出給付。
五、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。然同時履行抗辯權之成立，須因雙務契約而互負債務為要件，倘雙方當事人所負債務相互間並無對價關係，即無從成立同時履行抗辯權（最高法院三十三年度上字第二三二六號判例參照）。次按何五德取得之全部合建保證金計一千萬元其退還時機修正為房屋興建完成並交屋時一次返還，兩造所訂之補充契約書第二條約定甚明。再觀諸兩造原所訂之合建契約第九條約定，就合建保證金，原係約定分二次於結構體完成時及被告所得房屋完成並交屋時退還，兩造嗣後僅係將合建保證金由原分二次退還修改為一次退還，退還合建保證金義務則定有原告完成被告所分得之房屋及交屋之不確定期限。又原告依該合建契約所負將附表二所示房屋、車位交付被告之義務，其對價關係應係被告移轉土地予原告之義務，或被告給付原告承攬報酬之義務，故原告交屋義務與被告退還合建保證金之義務，並無對價關係，揆諸前揭說明，原告無從與被告返還合建保證金之義務為同時履行之抗辯。又原告既未依約交屋已如前述，依兩造所訂之合建契約，被告返還合建保證金之期限尚未屆至，則原告尚無從請求被告退還合建保證金，故原告此部分請求並無理由。
六、次按依甲方（按即被告）提供之土地按建築法規規定所允建並核准之坪數依立體垂直分配方式，地上層由甲方取得百分之五十九，乙方（按即原告）取得百分之四十一，地下層之車位由甲方取得百分之五十，乙方取得百分之五十，如有不得整間之坪數或車位應於取得建照日起十天內，雙方議價互為補貼；甲方以換出之土地，交換乙方（按即原告）換出之房屋建造成本，甲方應書立收據予乙方作為取得土地之成本，而乙方並應依換出之房屋開立同額之統一發票，交甲方收執，甲方並依法應負擔營業稅，兩造所訂合建契約第二條第一項前段、第十八條第三項約定甚明。原告宏盛公司主張被告需給付分配找補價金二百三十三萬元、給付營業稅一百零二萬零六百七十一元，原告金和公司主張被告應給付營業稅一百零二萬零六百七十一元，被告就此並不爭執，故原告此部分請求為有理由。
七、再按乙方應於領到本約房屋使用執照接妥水、電並完成所有工程時將甲方分得之房屋點交予甲方接管，甲方應於收到乙方通知日起一個月內辦理交屋手續，甲方不得藉詞推諉，如有推諉即以違約論處。基地內各戶應攤派之各戶水、電及各項社區管理費、清潔費、雜費等，於接管房屋時，需一併繳付清楚，兩造所訂之合建契約第十六條定有明文。原告並未依約將附表二所示房屋、車位現實提出交予被告已如前述，依前揭契約之約定，被告自尚無負擔分得房屋水電費、管理費、代管服務費之義務，故原告此部分請求無理由。
八、又按甲乙雙方各自分得之房屋或基地應繳之契稅、地政規費、印花、監證費、代書費由各取得人自行負擔，兩造所訂合建契約第十四條約定至明。另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條亦定有明文。原告宏盛公司主張被告所分得附表二所示之房屋、車位，應繳之地政規費、代書代辦費為十一萬一千六百六十四元，被告對費用額並無爭執已如前述，揆諸前揭約定，該費用由取得房屋人負擔，並未以取得房屋為給付前揭費用之期限，且被告已取得附表二所示房屋之所有權，有建物登記謄本十份在卷為憑，是原告宏盛公司請求被告給付其墊付之地政費、代書代辦費共十一萬一千六百六十四元，亦有理由。
九、綜上所述，原告宏盛公司得請求被告給付三百四十六萬二千三百三十五元（0000000＋0000000＋111664=0000000），原告金和公司得請求被告給付一百零二萬零六百七十一元，惟原告宏盛公司自認尚應扣除應給付被告之土地補貼款六十三萬五千五百十九元、建物登記後面積差異找補款十五萬一千八百九十三元，原告金和公司則自認尚應扣除應給付被告之十五萬一千八百九十三元，被告就此均不爭執，故應自前開被告應給付原告款項中扣除，故原告宏盛公司得請求被告給付二百六十七萬四千九百二十三元（0000000－000000－000000 =0000000），原告金和公司得請求被告給付八十六萬八千七百七十八元（0000000－000000=868778）。
十、復按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，若約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分關係為承攬契約。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第三百三十四條第一項前段、第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十五條第一項分別定有明文。又按乙方（即原告）對本約乙方應履行之事項互負連帶保證責任，兩造所訂之合建契約第二十四條後段亦定有明文。經查：被告所分得房屋之瑕疵修補費用共計四百二十七萬四千二百四十二元，原告宏盛公司、金和公司分別得請求被告給付二百六十七萬四千九百二十三元、八十六萬八千七百七十八元，均如前述，被告就前揭房屋之瑕疵定期通知原告於三十日內修補，有九十二年四月二十一日庭提之反訴起訴狀一份在卷為憑，原告迄未修補，為兩造所不爭執，揆諸前揭規定，被告自得請求原告連帶賠償未修補瑕疵所受之損害四百二十七萬四千二百四十二元，其就此與前揭應給付原告之債務共計三百五十四萬三千七百零一元（0000000＋868778＝0000000）主張抵銷，自有理由，故原告對被告之債權已因該抵銷而消滅。從而，原告宏盛公司、金和公司分別請求被告給付七百九十九萬二千二百七十四元、五百八十六萬八千七百七十八元，均無理由，應予駁回。
十一、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告起訴主張：依兩造所訂合建契約，反訴原告分得附表二所示之十戶房屋及十個車位，依契約約定反訴被告應於取得使用執照，接妥水電完成所有工程時將反訴原告分得之房屋、車位點交予反訴原告，反訴被告雖於九十年五月二十日通知反訴原告交屋，反訴原告依約前往，惟反訴被告臨時反悔，拒絕交屋，反訴原告除迭次口頭催告外，另於九十一年三月二十二日以存證信函催告反訴被告交屋，仍遭拒絕，致反訴原告因此受有相當於附表二所示房屋及車位租金之損害共計每月七十九萬四千元。另附表二所示房屋有附表三所示之瑕疵，反訴被告亦應負擔修補費用四百五十八萬六千八百九十二元，並依約返還印章及交付附表二所示房屋之所有權狀等情。並聲明：（一）反訴被告應連帶將附表二所示之房屋、車位點交反訴原告；（二）反訴被告應自九十年六月二十日起至點交附表二所示房屋及車位之日止，按月連帶給付反訴原告七十九萬四千元；（三）反訴被告應連帶將附表二所示房屋所有權狀及合建印章二顆（何五德、劉真貞各一顆）交付反訴原告；（四）反訴被告應連帶給付反訴原告四百五十八萬六千八百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；（五）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴原告前已簽立品質同意書，確認附表二所示房屋品質無缺，附表二所示房屋既無瑕疵，反訴被告請求反訴原告給付修補費用，自無理由。反訴被告前已多次通知反訴原告前來交屋，反訴原告均置之不理，係反訴原告受領遲延，且反訴原告拒不返還合建保證金及其他附表一所示依合建契約約定應分攤之費用，反訴被告自得就此與交付附表二所示房屋、車位之義務為同時履行之抗辯。反訴原告於起訴前從未請求反訴被告交付附表二所示房屋，反訴被告並無給付遲延，自無須負擔給付遲延之責任等語置辯。其雖持有反訴原告及劉真貞之印章，惟依兩造切結書之約定，係於交屋結算手續辦妥後，其始有返還義務。並聲明：（一）反訴原告之訴駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、按乙方（即反訴被告）應於領到本約房屋使用執照接妥水、電並完成所有工程時將甲方（即反訴原告）分得之房屋點交予甲方接管；乙方對本約乙方應履行之事項互負連帶保證責任，觀諸兩造所訂合建契約第十六條前段、第二十四條後段規定至明。反訴被告尚未將附表二所示房屋、車位交付予反訴原告，已如前述，揆諸前揭約定，反訴原告訴請反訴被告連帶將附表二所示房屋、車位點交反訴原告為有理由，應予准許。
四、又按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百三十一條第一項、第二百十六條第一項、第二項分別定有明文。又所謂可得預期之利益須具有客觀之確定性始可，非指僅有取得利益之希望或可能即足當之。反訴被告於領得附表二所示房屋使用執照、接妥水電並完成所有工程時，有將附表二所示房屋、車位交付反訴原告之義務，而迄未交付，已如前述，則反訴原告請求反訴被告自反訴被告正式通知交屋日後一個月即九十年六月二十日起至點交附表二所示房屋、車位之日止，遲延給付之損害賠償，即賠償反訴原告不能使用收益附表二所示房屋、車位所受之損害，自屬有據。而反訴被告應負賠償責任之範圍包括反訴原告因此所受之積極損害及因此所失利益。反訴原告主張其因此所受之損害為附表二所示房屋、車位租金之損失，惟此部分當屬所失利益範疇，而依通常情形附表二所示房屋及車位未必全可出租，反訴原告就此亦未能舉證證明其有取得租金之客觀確定性，揆諸開說明，反訴原告無從請求反訴被告賠償其所失利益。至反訴原告因此所受之積極損害，即反訴原告不能使用附表二所示房屋、車位所受之損害部分，反訴原告雖未能證明損害額，然反訴原告就其所分得之房屋，實際使用其中一戶及所附車位，應符常情，是本院認以其中最大面積之房屋及所附車位之租金，做為反訴原告因此所受之積極損害為合理。經查：證人即天使房屋仲介公司副理林良錦證稱：「一五一及一五三號房屋因是透天店面，租金每個月整層各十萬元，就其餘系爭房屋目前每月租金行情為每坪一千二百元至一千五百元，每個車位是五千元‧‧‧」等語（見本院九十三年七月二十日言詞辯論筆錄），經本院審酌反訴被告陳稱該合建房屋推案時，每坪售價三十幾萬元，至最後一戶出售時，每坪售價二十八、九萬元，及附表二所示房屋位於台北市○○區○○路等情，併參酌土地法第九十七條第一項之規定，以反訴被告所稱之房屋售價，按年息百分之五計算，與證人證稱之當地租金行情相當，是本院認證人之證言為可採。故本院以附表二所示房屋最大面積之台北市○○路○○○號及所附車位，認反訴原告因此所受不能使用之積極損害為十萬五千元（000000＋5000= 105000）。反訴被告就合建契約所負義務負連帶責任已如前述，故就因該契約給付遲延之損害賠償，反訴被告亦應負連帶責任。故反訴原告訴請反訴被告自九十年六月二十日起至點交附表二所示房屋、車位之日止，按月連帶給付十萬五千元，為有理由，應予准許，逾此部分之遲延給付損害賠償請求則無理由，應予駁回。
五、再按甲方（即反訴原告）同意交付指定起造人印章予乙方（即反訴被告），此印章於辦妥交屋結算手續後由乙方退還予甲方，觀諸卷附兩造於八十七年三月十八日訂立之切結書至明。經查：反訴原告主張其將其及其指定之起造人劉真貞之印章交予反訴被告宏盛公司之事實，兩造並不爭執，雖兩造迄未辦妥交屋之結算手續，然係因反訴被告遲未交屋，致相關費用無從結算，是足認反訴被告係以不正當行為阻止返還系爭印章之不確定期限屆至，應類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為該期限已屆至，故反訴原告請求反訴被告宏盛公司返還八十七年三月十八日所交付反訴被告之反訴原告及劉真貞印章各一枚，為有理由，應予准許。至反訴原告請求反訴被告金和公司返還印章部分，因依兩造所不爭執之切結書，該二枚印章係於被告宏盛公司持有中，故此部分，並無理由，應予駁回。至反訴原告請求反訴被告給付附表二所示房屋之所有權狀部分，本院核閱兩造所訂合建契約，雖未約定反訴被告應給付反訴原告附表二所示房屋之所有權狀，惟反訴被告依約既有交付附表二所示房屋之義務，且其等已將附表二所示房屋辦理建物第一次所有權登記而取得所有權狀，則自有將該權狀交付反訴原告之義務。故反訴原告訴請反訴被告連帶交付附表二所示房屋之所有權狀，為有理由，應予准許。
六、復按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，若約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分關係為承攬契約。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十五條第一項分別定有明文。又按乙方（即反訴被告）對本約乙方應履行之事項互負連帶保證責任，兩造所訂之合建契約第二十四條後段亦定有明文。反訴原告得請求反訴被告連帶賠償未修補瑕疵所受之損害四百二十七萬四千二百四十二元，其已就於三百五十四萬三千七百零一元之範圍內與其對反訴被告所負之債務，業經認定（詳見本訴理由欄十），故反訴原告僅得請求反訴被告連帶給付七十三萬零五百四十一元（0000000－0000000= 730541）。從而反訴原告訴請反訴被告連帶給付七十三萬零五百四十一元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之瑕疵損害賠償請求，則無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
叁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項、第二項、第三百九十條第二 項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 方彬彬右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 九 日
法院書記官 楊婷婷附表二：
台北市○○區○○路○○○號、一五三號、一五七號二樓、一五七號三樓、一五七號五樓、一五七號六樓、一五七號七樓、一五七號八樓、一五七號九樓、一五七號十樓。
編號Ｂ２｜四、Ｂ２｜八、Ｂ２｜三四、Ｂ２｜三五、Ｂ２｜三六、Ｂ２｜三七、Ｂ２｜三八、Ｂ２｜三九、Ｂ２｜四一、Ｂ２｜四二車位附表三：
一、台北市○○路○○○號整層、一五三號整層、一五七號二樓、三樓、五樓、六樓、七樓、八樓、九樓、十樓之大理石建材與約定之樣品不符，接縫銳利並有破洞，經原告以藥水沖洗，反留下強烈藥水味，並有沉澱物。
二、台北市○○路○○○號整層、一五三號整層、一五七號二樓、三樓、五樓、六樓、七樓、八樓、九樓、十樓廁所、廚房所用之止滑磚並無止滑作用。
三、台北市○○路○○○號三樓窗戶打不開。
四、台北市○○路○○○號、一五三號二樓廁所紗窗無法安裝。
五、台北市○○路○○○號二樓、三樓、五樓、六樓、七樓、八樓、九樓、十樓餐廳後方窗戶設計有瑕疵，使用上不便。
六、台北市○○路○○○號後院水塔下方未鋪設平台。
七、台北市○○路○○○號、一五三號鐵捲門無法下降至地面。
八、台北市○○路○○○號、一五三號前庭院人行步道會積水，無法排水。
九、台北市○○路○○○號、一五三號前庭院陽台會積水，無法排水。