臺灣士林地方法院民事判決 92年度重訴更二字第1號原 告 中國鋼鐵結構股份有限公司法定代理人 癸○○訴訟代理人 壬○○複 代理人 謝諒獲律師被 告 巨造預力股份有限公司兼 上法定代理人 丙○○被 告 中華工程股份有限公司法定代理人 寅○○訴訟代理人 陳希佳律師
張志朋律師劉志鵬律師上 一 人複 代理人 湯詠瑜律師
林佳瑩律師被 告 新亞建設開發股份有限公司法定代理人 子○○訴訟代理人 林雯澤律師被 告 長鴻營造股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 黃瑞真律師複 代理人 鍾賢斌律師被 告 德寶營造股份有限公司法定代理人 林文隆訴訟代理人 辛○○被 告 戊○○
丑○○丁○○己○○○甲○○○乙○○上列當事人間清償債務等事件，本院於民國94年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告巨造預力股份有限公司應給付原告新台幣壹仟柒佰陸拾萬叁仟肆佰壹拾肆元，及自民國八十八年十月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告巨造預力股份有限公司與被告丙○○應連帶給付原告新台幣伍佰叁拾玖萬肆仟壹佰捌拾元，及自民國九十年一月三十一日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
被告中華工程股份有限公司應給付原告新台幣捌佰壹拾伍萬捌仟陸佰肆拾陸元，及自民國八十九年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告德寶營造股份有限公司應給付被告巨造預力股份有限公司新台幣貳拾萬元，及自民國九十年三月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
本判決第一項、第二項、第三項、第四項被告給付之總額達到本判決第一項所命給付之金額時，全體被告均免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告巨造預力股份有限公司與被告丙○○連帶負擔百分之三十，被告巨造預力股份有限公司負擔百分之二十八，被告中華工程股份有限公司負擔百分之四十，被告德寶營造股份有限公司負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰捌拾陸萬柒仟捌佰零伍元供擔保後，得假執行。但被告巨造預力股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹仟柒佰陸拾萬叁仟肆佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰柒拾玖萬捌仟零陸拾元供擔保後，得假執行。但被告巨造預力股份有限公司及被告丙○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣伍佰叁拾玖萬肆仟壹佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新台幣貳佰柒拾壹萬玖仟伍佰肆拾玖元供擔保後，得假執行。但被告中華工程股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣捌佰壹拾伍萬捌仟陸佰肆拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新台幣陸萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。但被告德寶營造股份有限公司如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告巨造預力股份有限公司（以下簡稱：巨造預力公司）、丙○○、戊○○、丑○○、丁○○、己○○○、甲○○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，被告德寶營造股份有限公司（以下簡稱：德寶公司）經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被告中華工程股份有限公司（以下簡稱：中華工程公司）法定代理人於起訴後已變更為寅○○，有公司變更登記表乙份可稽，並已依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠緣被告巨造預力股份有限公司（以下簡稱：巨造預力公司）
因積欠原告承包E206標鋼構製造工程之工程款款新台幣（下同）17,694,180元，因而簽發民國88年11月12日、19日及26日期，面額各為602,980 元之支票3 紙，合計金額達1,808,
940 元予原告；另由被告巨造預力公司與丙○○共同簽發面額5,394,180 元、到期日為90年1 月30日之本票予原告以給付部分工程款；以上票據經屆期提示均未兌付，則原告自得基於票據之法律關係，請求被告巨造預力公司及丙○○負連帶給付責任。又被告巨造預力公司另已簽具債權移轉通知書，將其對被告中華工程公司之債權計1230萬元讓與原告，且於該債權未獲被告中華工程公司清償前項款項，被告巨造預力公司仍應負清償之責。至於被告中華工程雖抗辯：被告巨造預力公司所讓與之債權，依約已由被告巨造預力公司應負擔之合約逾期罰款、損害賠償、設備拆除費用、工程技師費用扣抵完畢云云；惟被告中華工程公司與被告巨造預力公司間之「東西向快速公路後龍汶水線E303標支撐先進工法支撐鋼架設備採購補充合約」（以下簡稱：系爭E303標設備採購合約），係以被告巨造預力公司已與訴外人環宇鋼構股份有限公司（以下簡稱：環宇公司）間已簽訂合約為生效要件，然被告中華工程公司並未舉證證明被告巨造預力公司與訴外人環宇公司已簽訂合約，則被告中華工程公司據以主張扣款之系爭E303標設備採購合約之相關約定應屬無效。又各該約定亦違反強制禁止規定及誠實信用原則，且違反消費者保護法，復為定型化契約，亦應認為無效。縱認有效，因被告中華工程公司與被告巨造預力公司之系爭E303標設備採購合約已約定其間之爭議應以仲裁方式決議解決之，是以於仲裁或另案判決確定前，被告中華工程公司自不得於本件訴訟中為任何扣款或抵銷之抗辯，鈞院亦不得為判斷，否則即屬訴外裁判。況被告中華工程公司所為扣款及抵銷之抗辯，均屬無稽，原告對其所提出一切證據文件之形式及實質之真正均予否認。從而，原告就前開金額，自得請求被告巨造預力公司及被告中華工程公司連帶或共同給付之。
㈡次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。經查，被告巨造預力公司對被告德寶公司、被告新亞建設開發股份有限公司（以下簡稱：新亞公司）、被告長鴻營造股份有限公司（以下簡稱：長鴻公司）均有債權；對被告中華工程公司除已讓與原告之債權1230萬元外，尚有被告巨造預力公司怠於請求被告中華工程公司返還之Ｅ811 東西向快速公路高雄潮州線訂購物料合約（以下簡稱：系爭E811訂購物料合約）之履約保證金50萬元、系爭Ｅ303 標設備採購合約之履約保證金500 萬元及601 萬元未付合約款。查被告長鴻公司於原告聲請台灣台北地方法院就被告巨造預力公司對其債權予以假扣押時，並未於法定期間聲明異議，已承認該債權之存在；被告新亞公司及德寶公司雖曾就扣押命令聲明異議，惟亦分別承認被告巨造預力公司對其尚有90,766元及20萬元之工程款債權存在；且渠等迄未提出與被告巨造預力公司間工程契約書及往來結算表，均應認為所積欠被告巨造預力公司之工程款已超過前開數額。則原告自得依前揭規定，代位被告巨造預力公司請求被告德寶公司、長鴻公司、新亞公司、及中華工程公司給付其17,694,180元，並由原告代位受領。至於被告中華工程公司之扣款及抵銷之抗辯，均屬無據；且因被告中華工程公司給付遲延致被告巨造預力公司所受損害，已達數億元之鉅，縱認被告中華工程公司得為任何扣款之主張，被告巨造預力公司亦足以抵銷之。再者，被告中華工程公司所主張違約金亦屬過高，已違背誠信原則，且係以損害原告為目的，應屬無效，或應予酌減。
㈢按公司法關於資本額、董事、監察人、經理人、及股東之規
定以及全世界文明國家對於「董事與經營者之連帶責任」及「刺穿公司面紗」或「揭開公司面紗」而使股東、姐妹公司及母子公司負連帶責任之規範，其目的均在保護「社會大眾」，使違法者、侵權者及違反公司法或其他法令者，不得以公司之面紗作為有限責任之擋箭牌而作出傷及社會大眾卻逃之夭夭之舉動，亦即使董事、監察人、經營者及股東，與公司負連帶無限責任，此即英美法、我國法理及民法第184 條之立法目的。經查，被告巨造預力公司登記資本額僅為4500萬元，其公司所經營業務竟高達每年數千萬或數億元以上，資產與風險顯不成比例，其資產實低於其可能之損害，即被告巨造預力公司目前全部資產既不足清償本件債務，更不足清償全部債務，其資本額不足仍常年營業，亦係對社會大眾及原告之詐欺行為，則其與全部股東、董事及經理人即被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○○、戊○○、己○○○、丑○○均應對原告負連帶責任。況被告巨造預力公司並未真正投資4500萬，且公司之資產多未入公司帳戶而係入個人帳戶，或者公司之支出不符公司法之規定，亦屬對社會大眾及原告之詐欺行為，更構成公司與個人不分之違法。此可由原告自聲請假扣押被告巨造預力公司之財產以來，無爭議之部分及拍賣後可取得之款項迄今恐仍為零乙節，足證被告巨造預力公司之股東並未真正出資或未繳足股款，已違反保護原告及其他交易對象之法律，該資本額資料公諸於世，任何網路均可收到，乃屬公然詐欺之行為，是被告巨造預力公司之全體股東均應負連帶責任。而查，被告丙○○、戊○○、丑○○及丁○○均為被告巨造預力公司之董事長、董事及監察人，依公司法第8 條之規定，均為公司負責人，故渠等對於公司業務之執行，違反法令致原告受損害，應依公司法第23條之規定，與被告巨造預力公司對原告負連帶責任。又被告丙○○、戊○○、己○○○、丑○○及丁○○、甲○○○、乙○○均為被告巨造預力公司之職員及受僱人，均為侵權行為人，而應依民法第28條負連帶責任。末查，行使債權、履行債務，應依誠實及信用方法，民法第148 條定有明文。又本件被告之前開行為構成違約及債務不履行，渠等且無法律上原因而受利益，致原告受損害，自應返還其不當得利予原告。末查，被告中華工程公司之於本件所委任之律師之事務所，乃本件之業主，與被告中華工程公司乃「共同體」，是其事務所內之任何人均不得代理被告中華工程公司，因該事務所實際上同時代理被告中華工程公司及業主。從而，原告爰依請求清償債務、債權讓與、代位求償、侵權、違約、票據、公司法及不當得利之法律關係提起本訴等語；並聲明：
（一）㈠先位聲明：⒈被告巨造預力公司、丙○○、戊○○、己○○○、丑○○、丁○○、甲○○○、乙○○應連帶給付原告17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（含確認巨造預力公司對其股東即被告丙○○、戊○○、己○○○、丑○○、丁○○、甲○○○、乙○○在17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5 計算利息範圍內之債權存在）⒉被告中華公司應給付原告17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊新亞公司、長鴻公司、德寶公司應給付原告1230萬元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡備位聲明：⒈⑴被告巨造預力公司、丙○○、戊○○、己○○○、丑○○、丁○○、甲○○○、乙○○應給付原告17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（含確認巨造預力公司對其股東即被告丙○○、戊○○、己○○○、丑○○、丁○○、甲○○○、乙○○在17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5 計算利息範圍內之債權存在）；或⑵被告丙○○、戊○○、己○○○、丑○○、丁○○、甲○○○、乙○○應給付被告巨造預力公司17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（含確認巨造預力公司對其股東即被告丙○○、戊○○、己○○○、丑○○、丁○○、甲○○○、乙○○在17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5 計算利息範圍內之債權存在），而由原告代位受領。⒉⑴被告巨造預力公司及中華工程有公司應給付原告17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；或⑵被告中華工程公司應給付原告17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；或⑶被告中華工程公司應給付被告巨造預力公司17,694,180萬元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，由原告代位受領。⒊被告巨造預力公司及被告丙○○應連帶給付原告5,394,180 元，及自90年1 月31日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息。⒋⑴被告巨造預力公司、新亞公司、長鴻公司、德寶公司應給付原告17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；或⑵被告新亞公司、長鴻公司及德寶公司應給付被告巨造預力公司17,694,180元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，由原告代位受領。㈢被告中之一人或多人以上揭任何方式給付原告時，原告本項請求在給付範圍內自動消滅。（二）㈠確認被告巨造預力公司對於被告新亞公司、長鴻公司、德寶公司在17,694,180元、及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5 計算之利息範圍內之債權存在。㈡確認被告巨造預力公司對中華工程公司17,694,180元之債權存在。㈢確認被告巨造預力公司對於被告丙○○、己○○○、丑○○、丁○○、甲○○○、乙○○在17,694,180元、及自88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5 計算之利息範圍內之債權存在。（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。（四）被告中華工程公司不得由現任律師之律師事務所之任何人代理。
二、被告之抗辯：㈠被告長鴻公司及新亞公司以：渠等與原告及被告巨造預力公
司間已無任何契約或其他債權債務關係存在；被告新亞公司前對被告巨造預力公司90,766元工程款債務，亦已依法院執行命令給付原告完畢；是告請求顯無理由等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告德寶公司稱：伊公司與被告巨造預力公司間工程款已結
清，工程亦已結束，僅餘工程保留款20萬元尚待驗收後始得發還等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢被告巨造預力公司及被告丙○○於發回前之前審審理時稱：
被告巨造預力公確積欠原告17,694,180元之債務未為清償，故將對被告中華工程公司之債權讓與之。被告巨造預力公司係被告中華工程公司之下包廠商，就系爭E811訂購物料合約及系爭E303標設備採購合約，確尚有部分合約款未領。被告中華工程公司雖以工程延誤及機器維修等理由主張扣款，惟工程實際僅延誤10餘日，被告中華工程公司卻扣款130 餘日，且被告巨造預力公司只負責提供機器，無需負責維修機器；是被告中華工程公司所為扣款並無理由。至於被告巨造預力公司與被告新亞公司、長鴻公司及德寶公司間於年底，工程均已接接近尾聲，應付之工程款均已領取，與被告德寶公司間僅有保留款20萬元未領無誤等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告丁○○、戊○○及丑○○則於發回前之前審審理時抗辯
稱：原告並未說明渠等如何為不法行為，如何詐欺？如何使原告陷於錯誤？所造成之損害及因果關係為何？其空言主張渠等應負連帶賠償責任，殊屬無據等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤被告中華工程公司則以；被告巨造預力公司曾承作被告中華
工程公司2 項工程，其中之一為系爭Ｅ811 訂購物料合約，該合約訂約日期為86年5 月22日，合約約定總價為16,249,988元。惟被告巨造預力公司於88年10月22日來文表示因自身財務問題，致無法支付所委任之廠商貨款，因此要求被告中華工程公司自行與進口廠商訂約付款；是以雙方另在採購補充合約中辦理減帳計2,103,344 元。而依據合約補充說明書第7 條付款辦法2 合格奉准使用材料計付當月總價金額百分之90，剩餘百分之10俟被告巨造預力公司施工完成，並經業主或甲方工程師簽認後計付。是自最後1 期即第10期估驗計價單顯示，自第1 期至第10期所累計之保留款為1,461,595元。另系爭合約之履約保證金為50萬元，則係由被告巨造預力公司以銀行定存單形式提出。至於被告中華工程公司與被告巨造預力公司間另1 項工程則為系爭E303標設備採購補充合約，該設備採購合約係被告巨造預力公司受讓自訴外人環宇公司，工程總價為6010萬元。而依據系爭E303標設備採購合約第4 條規定，第1 套支撐先進工作車需於87年8 月15日前組裝試車完成，惟實際完成日期為87年10月24日，共逾期
70 日 。第2 套支撐先進工作車依約需於87年9 月15日前組裝試車完成，然實際完成日期則為87年11月17日，共逾期63日。依補充合約第6 條逾期罰款之規定，每逾1 日罰款合約總價千分之3 ，最高上限則為合約總價之百分之15；是本件逾期罰款應為9,015,000 元。又被告巨造預力公司依約所提供之支撐先進工作車於88年4 月24日墜毀，致期間無法施工，至88年7 月15日始行復工，已延誤工期82日，被告為日夜趕工衍生費用達1,960,000 元。再因上開工作車墜毀，被告中華工程公司委由台北市土木技師公會鑑定之鑑定費用60萬元，亦由被告中華工程公司墊付。又因被告巨造預力公司所提供之支撐先進工作車墜落，致造成ＣＣＬ公司供應被告中華工程公司ＣＳＬ500 Ｔ級油壓機壓損，被告中華工程公司因而支出賠償費用558,600 元。以上金額均應依約由被告巨造預力公司應領計價款中扣抵，據此計算，則被告巨造預力公司於系爭Ｅ303 標設備採購合約所可領取之工程款，尚不足支付被告中華工程公司之應扣款金額。至於被告巨造預力公司依約所給付之履約保證金，乃其公司本票形式，且迄未兌領。是原告雖分別於89年1 月12日以函文告知被告中華工程公司其已受讓被告巨造預力公司前開2 項合約之債權；惟因上開原因，則被告中華工程公司實無法同意其債權讓與，乃於89年2 月16日函知原告。再者，就原告另向法院聲請支付命令，被告中華工程公司亦已向法院聲明異議。從而，原告請求被告中華工程公司應給付工程款云云，顯無理由等語；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告基於票據法律關係之請求：查原告主張：原告所承攬被告巨造預力公司E206標鋼構製造工程，已全數完成，經結算工程款應為17,694,180元，並由被告巨造預力公司交付其所有上述面額計為1,808,940 元之支票3 紙，以及由被告巨造預力公司及被告丙○○共同簽發之面額為5,394,180 元之本票乙紙以為部分工程款之給付，惟屆期均未兌付等語，已據其提出工程款結算證明書影本乙份、系爭支票影本3 紙及本票影本乙紙為證，應堪信為真實。被告丙○○即被告巨造預力公司法定代理人並自承：確結欠原告工程款17,694,180元無誤等語屬實（見本院前審即90年度重訴更一字第1 號卷內90年6 月29日言詞辯論筆錄）。
又按，本票行使追索權時得要求之金額，如有約定利息者，其利息，自到期日起如無約定利率者，則得請求依年利六釐計算之利息，票據法第124 條、第97條第1 項第1 、2 款定有明文。從而，原告基於票據之法律關係，請求被告巨造預力公司給付1,808,940 元，及請求被告巨造預力公司與被告丙○○連帶給付0000000 元，及自90年1 月31日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，為有理由，自應予准許。
四、原告基於債權讓與法律關係之請求：㈠原告主張：原告所承攬被告巨造預力公司E206標鋼構製造工
程，已全數完成，經結算工程款應為00000000元，被告巨造預力公司已同意將其對被告中華工程公司系爭E303標設備採購合約待領計價款及保留款計800 萬元債權，以及系爭E811訂購物料合約價款430 萬元債權轉讓與原告，並已將該債權讓與之事實通知被告中華工程公司等語；已據其提出工程款結算證明書影本乙份、88年10月28日期之債權移轉通知書影本二紙為證；被告中華工程公司亦自承：確已接獲原告於89年1 月12日口通知受讓債權之函文之情無誤（見本院90年度重訴更一字第1 號卷內被告中華工程公司90年5 月28日民事答辯狀），且有上開函文影本2 紙在卷可據，自堪認原告上揭主張為真實。
㈡被告中華工程公司雖抗辯：伊公司與被告巨造預力公司所簽
訂系爭E811訂購物料合約中，已約明未經被告中華工程公司書面同意前，被告巨造預力公司不得將合約之權利義務轉讓他人；是縱認被告巨造預力公司對伊公司尚有何合約債權，惟所為債權讓與亦屬無效云云。然按，當事人有禁止債權讓與之特約者，不得將債權讓與第三人；此不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人；民法第294 條第1 項第2 款、第
2 項規定甚明。此所謂之「善意第三人」係指不知禁止特約者而言；且債權原有讓與性，因當事人以特約禁止其移轉，此項特約非必為第三人所知悉，是主張第三人為惡意即明知者，自應就其事實負舉證之責任。查本件原告已否認知悉被告巨造預力公司與中華工程公司間禁止債權讓與特約；被告中華工程公司復未能就原告非善意第三人乙節，舉證以實其說。則依前揭規定，原告與被告巨造預力公司間所為之債權讓與自屬有效，合先敘明。
㈢被告巨造預力公司與原告間債權讓與雖屬有效；惟被告中華
工程公司抗辯：與被告巨造預力公司所簽訂系爭Ｅ811 訂購物料合約及系爭Ｅ303 標設備採購合約，所應給付之款項經依約扣抵後，被告巨造預力公司已無任何合約計價款或保留款可資領取等語。原告則對被告中華工程公司所為抗辯及所提證據之真正一概予以否認。是有關被告巨造預力公司對被告中華工程公司所得請求並讓與之上揭合約價款金額究為若干，自有詳予審酌之必要；以下茲論述之。
⑴系爭E811訂購物料合約部分：
查系爭Ｅ811 訂購物料合約總價款原約定為16,249,988元，惟因被告巨造預力公司於88年10月22日以函文表示自身財務問題，致無法支付所委任之廠商貨款，乃要求被告中華工程公司自行與進口廠商自行訂約付款；是以雙方另在採購補充合約中辦理減帳計2,103,344 元，是變更後合約總價應為14,146,644 元 等情，已據被告中華工程公司提出系爭E811訂購物料合約乙份、被告巨造預力公司函文及同意書各乙紙、被告中華工程公司採購補充合約（第一次）、採購合約明細表、補充說明書乙份（以上均影本）為證。而該工程應付工程款除由被告巨造預力公司於承包公司之初，依約提出以銀行定存單形式之履約保證金50萬元外，被告中華工程公司已依補充說明書第7 條付款辦法第2 項：「合格奉准使用之材料，經甲方（即被告中華工程公司）主辦工程師簽認後得於每月15日辦理計價，計付依合約單價乘以進場數量，所得當月材料總價金額百分之90，剩餘百分之10，俟預力施工完成，並經業主或甲方工程師簽認後計付」之規定，迄88年10月13日止，計算合約項目估驗款為14,615,953元，且已由被告巨造預力公司領得工程款計13,154,358元（含稅則為13,812,076 元）各 節，亦有被告中華工程公司採購計價單、採購估驗單影本各乙紙、通知銀行付款清冊影本乙紙、付款證明乙紙、保管定存單明細影本乙紙（均影本）在卷為憑。且上開估驗計價單據及付款證明上所蓋用被告巨造預力公司及其法定代理人即被告丙○○之印文，經核均與系爭E811訂購物料合約內之簽約印文相符。是被告中華工程公司抗辯：系爭Ｅ811 訂購物料合約價款，僅餘依上開約定於各期計價時尚未給付之保留款計1,461,595 元，以及履約保證金50萬元等語，應堪信為真實。
⑵系爭E303標設備採購合約部分：
①系爭Ｅ303 標設備採購合約原係由訴外人環宇公司與被告
中華工程公司簽訂，惟因環宇公司未能依合約要求如期提供合約標的物，乃由被告巨造預力公司簽約同意承辦系爭E303標橋樑支撐先進鋼架模板設備設計、製做、安裝、試車及相關之土木技術顧問設計服務，並於86年12月13 日簽訂系爭E303標設備採購合約，約定工程款為6010萬元；除由被告巨造預力公司於承包工程時，依約提出公司本票形式之履約保證金500 萬元外，迄88年4 月30 日 止，經依合約就機具租賃、長期及臨時借用外勞扣款計944,714元後，由被告巨造預力公司所領得之工程款計為46,577,500元各節，已據被告中華工程公司提出系爭Ｅ303 標設備採購合約影本乙份、採購計價單、採購估驗單、外勞扣款明細表影本各乙紙、通知銀行付款清冊影本及付款證明各乙紙為證。且上開估驗計價單據及付款證明上所蓋用被告巨造預力公司及其法定代理人即被告丙○○之印文，經核亦與系爭E303標設備採購合約內之簽約印文相符。是被告中華工程公司抗辯：系爭Ｅ303 標設備採購合約僅餘保留款11,193,625元尚未給付，至於履約保證金本票500 萬元則尚未兌領等語，即堪信為真實。
②次查，被告中華工程公司與被告巨造預力公司間系爭Ｅ30
3 標設備採購合約第4 條、第6 條約定，系爭設備第1套最遲須於87年7 月15日前進場，並於87年8 月15日前組裝試車完成，第2 套最遲須於87年8 月15日前進場，並於87年9 月15日前組裝試車完成；如逾上述設備進場或安裝試車完成日，且係可歸責於乙方（即被告巨造預力公司）之理由，則每逾1 日罰款合約總價千分之3 ，且可自乙方計價款、保留款、保證金或其他款項扣抵，乙方不得異議；逾期罰金最高上限為合約總價百分之15之內容，已據卷附系爭E303標設備採購合約內載明屬實。然被告中華工程公司抗辯：第1 套工作車實際組裝試車完成日期為87年10月24日，第2 套則於87年11月17日始組裝試車完成，均已逾合約約定之安裝試車完成日期，依約需由被告巨造預力公司給付逾期罰款即9,015,000 元云云，則為原告所否認。
被告丙○○於前審言詞辯論到庭時，亦抗辯：系爭工程僅逾期10餘日而已等語（見本院90年度重訴更一字第1 號卷內90年6 月29日言詞辯論筆錄）。且被告中華工程公司就其抗辯上情，固提出被告中華工程公司所製作之87年10月24日及87年11月17日之施工日報表各乙份為證，並由證人即現任被告中華工程公司副所長之宋俊標到庭證稱：被告巨造預力公司必須負責運送材料到現場組裝工作車，組裝完畢後由公路局負責查驗外觀與尺寸是否合乎規定，查驗完畢後須進行試車，在試車及試推後，必須作調整，是於上開日期施工日報表內工作記要所載之「支撐先進設備-底模調整」後，試車才結束，工作車才算堪用等語（見本院93年12月21日言詞辯論筆錄）。惟查，上開施工日報表係被告中華工程公司自行製作，其上並無被告巨造預力公司或系爭工程之業主即交通部公路局之簽認，其形式及實質之真正，復為原告全然否認；另證人宋俊標乃被告中華工程公司之現任職工，其證詞之是否可信，亦堪置疑。再衡諸被告巨造預力公司果有上開設備組裝試車嚴重逾期且可歸責致需負擔鉅額逾期罰款之情事，則被告中華工程公司於結算至88年4 月30日止之最末期估驗款時，於卷附結算單逾期罰款欄內，未有任何扣款及註記，亦與情理相悖。是被告中華工程公司抗辯被告巨造預力公司設備試車逾期之期間，應認以被告巨造預力公司所自承之「10餘日」、並以最有利於被告巨造預力公司之遲延日數即11日，為可採信。另原告雖主張：被告中華工程公司所主張之逾期違約金過高，應予酌減云云。然按，約定違約金額過高者，法院雖得減至相當數額，但是否過高，應有衡量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，始得謂之過高，否則即無從酌減，亦無所謂不相當。而查，依被告中華工程公司與被告巨造預力公司於系爭E303標設備採購合約中所載逾期罰金之計算方式，其每逾1 日之逾期罰金為合約總價之千分之3 即180,300 元，且以合約總價百分之15為上限；此衡諸系爭合約總價高達6010萬元，以及被告中華工程公司所承包系爭設備採購合約所在之工程因逾期45日，致遭業主即交通部公路局扣抵逾期罰款達32,962,027 元 ，有交通部公路局營繕工程結算驗收證明書影本乙紙存卷為憑，並審酌一般客觀之事實、社會經濟狀況、合約當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益，認本件系爭違約金之約定，並未過高。原告主張所約定之違約金過高，已屬無效，或應予酌減云云，尚屬無據。從而，被告中華工程公司於系爭E303標設備採購合約所得扣抵之逾期罰金應為1,983,300 元③再查，被告中華工程公司依系爭系爭E303標設備採購合約
向被告巨造預力公司採購並由其組裝之第二套工作車（編號301）於88 年4 月24日發生工作車托架樑斷裂，致主樑暨依附其上之鋼模摔落損壞之工安事故，經台北市土木技師公會就該工作車托架樑進行鑑定結果，認為該工作車在事故發生之原因等情，有台北市土木技師公會94年4 月27日北土技字第9430498 號函檢送於88年6 月所製作之「苗栗縣後龍段東西向快速公路興建工程B301工作車托架樑斷裂損害鑑定報告書」乙份存卷可據。又由被告中華工程公司與訴外人環宇公司就系爭E303標工程所簽訂之購料合約一般條款第3 條第2 項則約定：「乙方（即環宇公司）在甲方（即被告中華工程公司）工地如發生工安衛生、環保及公共危險等事故，由乙方自負一切賠償及法律責任，如須繳納罰款或賠償時，乙方應自行繳付或理賠，否則甲方得在貨款中扣除，代為繳付或賠償，乙方不得異議」。而前開規定，依被告中華工程公司與被告巨造預力公司所簽訂系爭E303標設備採購合約第9 條第3 項：「本說明書如有未盡事宜，概依甲方（即環宇公司）與業主（即被告中華工程公司）簽訂之工程合約有關規定辦理」之約定，亦應由被告巨造預力公司承受而受拘束甚明。是被告中華工程公司抗辯：因前開工作車托架樑斷裂墜落之工安事故所致生之損害，應由被告巨造預力公司負損害賠償責任等語，洵屬有據。次查，被告中華工程公司抗辯：於前開工作車墜毀時，因壓毀CSL500 T級油壓機，致支出油壓機賠償費用558,600 元；另為委託台北市土木技師公會進行工作車失事損害原因鑑定工作，計支出鑑定費用60萬元，均應依前揭約定，由被告巨造預力公司負損害賠償責任，並自被告巨造預力公司所應得之合約計價款中扣抵等語，雖為原告所否認。惟被告中華工程公司已提出統一發票、台北市土木技師公會88年6 月28日收據影本乙紙為證，並有提供油壓機之香港商施仕敖工法遠東有限公司台灣分公司93年12月29日函文乙紙附卷可稽；有關鑑定費用支出部分，復經本院向台北市土木技師公會查詢無誤，應堪信為真實。從而，被告中華工程公司抗辯：得將上開支出之賠償賠償即1,158,600 元自被告巨造預力公司可得工程款中扣抵等語，於法並無不合。惟查，被告中華工程公司另抗辯：
因前開工安事故發生，致工期延誤，為進行趕工，計支出趕工費用196 萬元云云，固據其提出如卷內附件16之以各項機具租金、修護費用、運費、煤氣、為品名之統一發票、機票購票證明單（均影本）等件為證；然此亦為原告所否認。且被告中華工程公司就上開各項費用確係因系爭工安事故造成工程遲延致生之必要支出乙節，並未舉證以實其說，自難遽認其所支出該等費用，與前開工安事故之發生有何因果關係存在。從而，被告中華工程公司抗辯；此筆趕工費用196 萬元亦應自被告巨造預力公司所得受領之工程款中扣抵云云，則屬無據。
④再查，被告中華工程公司與被告巨造預力公司所簽訂系爭
E303標支撐先進工法技術顧問設計補充說明第第1 條第1項、第3 項固約定：「乙方（原為環宇公司，後為被告巨造預力公司承受）應聘任具有10年以上土木工程施工經驗，熟悉支撐先進工法之施工作業，且在國內外確實辦理是項工法之橋樑兩座（已完工）以上，並能提出由業主或任職期間服務公司出具載明職稱、資歷、擔任工作性質等證明文件之工程師至少一人.... ； 上述工程師需配合工地需要提供服務，若經甲方（即被告中華工程公司）或業主認定不稱職，經以書面通知撤換後，乙方應立即更換，另派合格人選，否則甲方有權另聘專業人士辦理，其費用由乙方負責」。另系爭支撐先進工法支撐鋼架設備採購補充說明第6 條第2 項亦約定：「乙方承商簽約後若無法提供技術指導人員、設備、圖說等，甲方於書面通知承商後7日內無法改善者，甲方得另行覓商辦理，所有因此發生之一切費用，甲方得由承商計價款、履約保證金、保留款中扣抵」。且被告中華工程公司抗辯：原由被告巨造預力公司依上揭合約規定所指派之技術顧問方奕燊以未取得顧問費用為由，不再擔任系爭工程之技術顧問，故已由被告中華工程公司自行提報由公司員工宋武替代等情，亦據其提出89年3 月1 日（89）中工永達發字第MA108 號函文影本乙紙為證，並經證人宋俊標證述屬實（見本院93年12月21日言詞辯論筆錄）。然查，被告中華工程公司就其抗辯：
因自行指派聘僱工程技術人員所支出之費用達3,222,168元云云，並未提出任何單據以實其說，並自承：係以合約單價之結構分析計算出上揭費用等語。證人宋俊標且證稱：伊並不清楚宋武在擔任專任工程師後，有無領得前揭費用云云（見前開言詞辯論筆錄）。則被告中華工程公司以自行概算之費用，據以向被告巨造預力公司請求並為扣款之主張，自屬無據。
⑤另查，有關被告中華工程公司依系爭E303標設備採購合約
向被告巨造預力公司所採購之設備，其每套設備第一跨（次）安裝、試車及全部支撐先進工法完成，設備拆除完畢之所有費用，均應由被告巨造預力公司負擔乙節，已約明於系爭E303標設備採購合約第2 條工程範圍第3 項甚明。
嗣被告巨造預力公司於系爭E303標之支撐先進工法完成後，並未依前開合約約定將設備拆除，被告中華工程公司乃另行發包拆除，所支出拆除費用計為1,854,674 元（含稅）等情，亦據被告中華工程公司提出經訴外人即該項拆除工程承包商無敵工程有限公司蓋章簽認之合約估驗計價單
2 紙及給付末期計價款之統一發票乙紙（均影本）為證，核屬相符，應堪信為真實。從而，被告中華工程公司抗辯：前開拆除費用依約亦應自被告巨造預力公司應領之工程計價款中扣抵等語，自堪採取。
⑥原告雖另主張：系爭E303標設備採購合約第9 條第8 項已
約定：本補充合約於甲方（即環宇公司）與乙方（即被告巨造預力公司）簽訂合約後生效，否則本補充合約不成立」；而被告中華工程公司迄未舉證證明被告巨造公司已與訴外人環宇公司簽訂合約，自不得據系爭E303標設備採購合約之約定，抗辯為上揭各項扣款或抵銷云云。然查，被告巨造預力公司確於簽訂系爭E303標設備採購合約後，即實際設計組裝合約內所約定之支撐先進設備，嗣並曾於88年4 月30日書立保固切結書切結保證「繼續履行三方合約（即系爭E303標設備採購合約）內之保固條款，有該保固切結書影本乙紙在卷可據。是雖被告中華工程公司未能提出被告巨造預力公司與訴外人環宇公司間之合約，亦堪認被告巨造預力公司確已與環宇公司另行簽訂合約而應受系爭E303標設備採購合約之拘束無疑。況原告既係依債權讓與之法律關係，向被告中華工程公司請求給付其依系爭E303標設備採購合約所應給付予被告巨造預力公司之價款，復主張被告中華工程公司據以主張扣款之同一合約不生效力云云，其前後主張亦有矛盾，尚無足採。至於系爭E303標設備採購合約第9 條第1 項雖約定有關合約雙方因執行合約而發生之爭議，應本於誠信協商解決，如未能達成協議，則依中華民國商務仲裁條款之規定解決之，並遵守仲裁之決議。惟此僅係被告中華工程公司與被告巨造預力公司就系爭合約紛爭所約定之解決方式，並未限制被告中華工程公司依系爭合約所得主張之權利，僅得透過仲裁程序而為主張。是被告中華工程公司於本件為扣款及抵銷之主張，即非無據。至於被告中華工程公司據以為扣款及抵銷之上揭合約約款，核並無違反公共利益及誠實信用原則，於當事人間亦無有失公平之處；則原告主張：該等約款均因違反強制或禁止規定，且違反消費者保護法相關規定，復應屬定型化契約而無效云云，均屬無稽。再按，債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人；債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第299 條定有明文。從而，被告中華工程公司於本件訴訟前及訴訟中依合約所為扣款及抵銷之抗辯，於前揭有理由之部分，自得對原告為主張；本院予以審酌，亦無訴外裁判之違失。另查，原告雖主張得以因被告中華工程公司給付遲延所造成之損害賠償，與被告中華工程公司所主張之扣款為抵銷云云；惟其就被告中華工程公司有何遲延，如有遲延，究致生如何之損害，均無主張及舉證；則其所為抵銷之抗辯，實無理由。⑶綜上所述，被告巨造預力公司於系爭E811訂購物料合約未領
之價款及履約保證金應為1,961,595 元；於系爭Ｅ303 標設備採購合約未領之價款應計為6,197,051 元。又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，自受催告時起，負遲延責任；又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 、233 條規定甚明。查原告雖主張：係於88年10月28日受讓被告巨造預力公司上揭債權並通知被告中華工程公司為給付云云；惟已為被告中華工程公司所否認；原告原告就此復未舉證證明之；則原告請求之年息百分之5 計算之法定遲延利息，自應以被告中華工程公司自承收受債權讓與通知及受請求給付即89年1 月12日之翌日起算。從而，原告依債權讓與之法律關係所得向被告被告中華工程請求之金額應為8,158,646 元，及自89年1 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；逾此範圍，洵屬無據。
五、原告基於代位之法律關係之請求：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條定有明文。經查，原告對被告巨造預力公司確有債權存在，已如前述；惟原告主張：被告巨造預力公司對被告德寶公司、被告新亞公司、被告長鴻公司均有達17,694,180元之債權；對被告中華工程公司除已讓與原告之債權1230萬元外，尚有被告巨造預力公司怠於請求被告中華工程公司返還之系爭Ｅ811 訂購物料合約履約保證金50萬元、系爭Ｅ303 標設備採購合約之履約保證金
500 萬元及601 萬元未付價款云云，已為被告德寶公司、新亞公司、長鴻公司及中華工程公司所否認。查有關被告巨造預力公司對被告中華工程公司之工程款債權，已全數讓與原告，並無其他工程款債權可資請求各節，俱如前述。另原告雖以：被告長鴻公司於原告聲請台灣台北地方法院就被告巨造預力公司對其債權予以假扣押時，並未於法定期間聲明異議，即已承認該債權之存在；被告新亞公司及德寶公司雖曾就扣押命令聲明異議，惟亦分別承認被告巨造預力公司對其尚有90,766元及20萬元之工程款債權存在；且渠等迄未提出與被告巨造預力公司間工程契約書及往來結算表，均應認為所積欠被告巨造預力公司之工程款已超過前開數額云云。然按，強制執行法第119 條第1 項規定，第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在或於數額有所爭議時，應於接受法院命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議；惟第三人對於法院所發之執行命令，雖於上述法定期間內未提出異議，亦不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在（最高法院80年度台抗字第125 號民事裁定參照）。且被告巨造預力公司法定代理人即被告丙○○亦曾到庭陳稱：與被告新亞公司、長鴻公司並無債權債務關係，承包工程款已領取等語明確（見本院90年度重訴更一字第1 號卷內90年
6 月29日言詞辯論筆錄）。則原告僅以被告長鴻公司未於接獲執行命令後之法定期間內聲明異議，被告德寶及新亞公司雖聲明異議，惟未提出工程契約及結算資料以為證明，均應認渠等對被告巨造預力公司均有達17,694,180元之債務存在云云，顯有誤會，自不足採取。至於被告新亞公司於收取法院扣押命令時，雖曾於其聲明異議狀內陳明被告巨造預力公司對其所有債權為90,766元之數，惟該金額嗣已依法院執行命令交由原告收領完訖乙節，已為原告自認屬實（見本院94年6 月28日言詞辯論筆錄）。原告復未能就被告新亞公司及長鴻公司對被告巨造預力公司尚有債務存在乙節，舉證以實其說。則原告主張得代位請求被告中華工程公司、被告新亞公司、被告長鴻公司應給付原告17,694,180元，或應給付予被告巨造公司上開金額，並由原告代位受領云云，均乏所據。
㈡至於被告德寶公司於收受扣押命令後，所為89年3 月17日聲
明異議狀內已表明：被告巨造預力公司因承攬其工程，尚有保留款20萬元等語，有該民事聲明異議狀影本乙份附於臺北地方法院89年度執全字第496 號假扣押卷內可稽。且該工程迄今確已完工乙節，亦經被告德寶公司自承屬實（見本院90年度重訴更一字第1 號卷內90年6 月29日言詞辯論筆錄）。
被告德寶公司復未就有何不得發回前開保留款之事由舉證證明之；應堪認被告巨造預力公司對被告德寶公司確有上開20萬元債權存在。從而，原告前開主張，於被告巨造預力公司怠於對被告德寶公司上揭20萬元債權行使權利，而得由原告依民法第242 條之規定代位請求，及自被告德寶公司受催告而遲延即自起訴狀繕本送達被告德寶公司之翌日即90年3 月
2 日起至清償日止、按年息百分之5 計算之利息之範圍內，於法即無不合。
㈢惟債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之
財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，此有最高法院64年台上字第2916號判例可資參照。是原告於訴之聲明中，請求由被告德寶公司直接向原告清償之部分，自不能准許；惟其請求被告德寶公司向被告巨造預力公司為上開給付，並由其代為受領部分，則屬有據。
六、原告基於承攬之法律關係之請求：查原告因承包被告巨造預力公司之工程，原尚有工程款17,694,180元之債權未受清償乙節，已如前述；且依原告與被告巨造預力公司於88年10月28日所簽具之工程款結算證明書第
5 條：「在乙方（即原告）未領足及未清償之工程款，本公司（即被告巨造預力公司）仍負全部清償責任，並加計自本書訂立日起依周年利率百分之5 計算利息」之約定，則原告於自被告中華工程公司受領所受讓債權之清償前，仍得依其與被告巨造預力公司之工程承攬契約之法律關係，向被告巨造預力公司請求給付未付之工程款，洵無可疑。惟查，原告已依法院執行命令受領被告新亞公司所給付之90,766元，已如前述；則在該額度內，自應抵償原告對被告巨造預力公司上揭工程款債權。從而，原告依承攬契約及工程結算證明書之約定，所得向被告巨造預力公司請求之工程款應為17,603,414 元 ，及自上開工程款結算證明書簽立即88年10月28日起至清償日止、按年息百分之5 計算之利息；逾此部分，則屬無據。
七、原告基於民法侵權行為、不當得利之法律關係、民法第28條及公司法相關規定之請求：
㈠原告主張：被告丙○○、丁○○、乙○○、甲○○○、戊○
○、己○○○、丑○○均為被告巨造預力公司之股東，惟均未繳或未繳足股款或掏空公司，則被告巨造預力公司自得對之請求繳付未繳之股款17,694,180元，並得由其代位受領，且渠等並應與被告巨造預力公司負共同侵權行為責任云云。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張之損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。經查，被告巨造預力公司於設立登記時，其登記資本額為200 萬元，已據其時之股東繳足乙節，有公司設立登記資本額查帳報告書、資產負債表、活期存款存摺等件附於被告巨造預力公司案卷內可稽。嗣該公司先後於75年3月及5 月間辦理增資為400 萬元、再增資為500 萬元，復於82年間再增資為1500萬元，於87年間又增資為4500萬元；各次所增加資本亦均繳足並存入銀行帳戶內等情，亦有歷次增資查帳報告書、試算表、資產負債表存款存摺附於前開公司案卷內足稽。雖被告巨造預力公司於辦理82年度及87年度增資時，於82年10月18日存入保證責任台北市第一信用合作社長安分社之資金1000萬元，旋於82年10月20日以2 筆500 萬元現金取款條領出；另87年存入合作金庫銀行之資金於87年10月6 日經存入帳戶供查核後，確隨即於87年18月8 日轉帳支出，其中106589元則以現金提領方式處理，迄87年12月21日止，該帳戶內餘額僅有500 元乙節，有保證責任台北市第一信用合作社長安分社93年1 月8 日北市一信長字第1 號函附傳票影本四紙，暨合作金庫銀行五洲分行93年2 月19日合金洲字第0920006715號函附之帳戶往來明細資料及取款憑條影本存卷為憑。惟此究竟係何人將公司資本挪作何用，或係公司資本存入帳戶後，因公司營業所需而提領使用，其原因不一而足，實難率認係因各股東未將應繳之股款繳足所致。至於被告巨造預力公司之股東即被告丙○○、丁○○、甲○○○、戊○○、己○○○、乙○○、丑○○個人財產增減狀況如何，公司是否短報稅捐收入各節，亦未能遽執為認渠等是否有掏空被告巨造預力公司之行為。原告所提出所謂由勤業眾信會計師事務所對被告巨造預力公司所為報稅資料分析表（卷附原證103）， 並未經任何會計師或會計師事務所簽認，其形式及實質之真正復為被告新亞公司及長鴻公司所否認，尚不足執為證據。是原告聲明主張；被告丙○○、丁○○、甲○○○、乙○○、戊○○、己○○○、丑○○應給付被告巨造預力公司17,694,180元及遲延利息，並由原告代位受領；或請求確認被告巨造預力公司對於被告丙○○、丁○○、甲○○○、乙○○、戊○○、己○○○、丑○○有上開債權存在云云，俱乏所據。再查，公司之營業額超過公司資本額者，於公司之運作實務甚多，實難認有何詐欺可言。而原告不僅未能舉證證明其係以被告巨造預力公司所登記資本額之多寡作為承作工程與否之決定性因素；且查，依卷附華南商業銀行城東分行93年4 月29日（93）城東存字第0219號函附被告巨造預力公司於華南商業銀行城東分行所開設之帳戶所示，自84年3 月間起迄89年間，其存款交易往來均甚頻繁，其存款餘額雖未曾上達千萬元，然均在數十萬元至數百萬元不等，難認有何異常；再衡諸被告巨造預力公司雖積欠原告工程款千萬餘元，然於本件審理過程中亦查悉於原告承攬被告巨造預力公司工程前後，被告巨造預力公司尚承造被告中華工程公司、德寶公司、新亞公司、長鴻公司之工程及採購合約，或有若干工程事故或扣款糾紛，惟各該工程、設備採購案均已完成；堪認被告巨造預力公司營業交易狀況尚屬正常；其或僅因工程事故糾紛或一時財務週轉困難致無法就原告上揭工程款債權為清償，實難遽認被告巨造預力公司及其股東即被告丙○○、丁○○、甲○○○、乙○○、戊○○、己○○○、丑○○有以虛增或掏空資本之方式，惡意詐欺而與原告為工程承攬契約，進而侵害原告權利或利益之侵權行為，或於執行公司業務時，有何違背法令之行為致原告受損害之情事；且縱認其有虛增或掏空公司之行為，亦難認其行為與原告所受工程款之損害間，有何因果關係存在。至於公司法第9 條第2 項係90年11月12日增訂施行，是毋論被告巨造預力公司及其股東有無原告所主張之掏空或虛報投資額之情形，依法律不溯及既往原則，在公司法第9 條第2 項增訂施行前，並無該條文之適用。另被告巨造預力公司因原告承包工程所得之利益，係基於其間工程承攬契約之法律關係，並非不當得利；原告復未就被告丙○○、戊○○、己○○○、丁○○、乙○○、丑○○及甲○○○究竟如何無法律上原因、而取得如何之利益各節，為何主張或舉證。從而，原告主張被告巨造預力公司、丙○○、丁○○、戊○○、丑○○、甲○○○、乙○○、己○○○應依民法第28條、共同侵權行為、不當得利之法律關係、以及公司法之相關規定，就原告所受工程款之損害負連帶賠償責任云云，自屬無據。㈡另原告主張：被告中華工程公司、德寶公司、新亞公司、長
鴻公司亦應依侵權行為及不當得利之法律關係負損害賠償及返還不當得利之責任云云。然查，上揭被告於接獲法院依原告聲請所發之執行命令後，依法聲明異議之所為，乃其權利之行使，難認有何不法侵害原告或被告巨造預力公司權利之行為。而渠等基於與被告巨造預力公司之工程或採購合約所得之利益，乃有法律上原因甚明，亦非屬不當得利。至於被告巨造預力公司將其與被告中華工程公司上揭合約債權讓與之所為，更無詐欺或侵權行為並致原告受有損害可言。從而，原告依上揭法律關係，聲明請求被告巨造預力公司與被告中華工程公司應給付原告17,694,180元及利息，或被告中華工程公司、德寶公司、新亞公司、長鴻公司應給付原告上揭金額，或請求渠等與被告巨造預力公司共同給付上揭金額，或請求渠等給付被告巨造預力公司上揭金額、並由原告代位受領，或請求確認渠等對於被告巨造預力公司有上揭金額之債權存在，均於法無據，不應准許。
八、至於原告雖另以被告中華工程公司現任律師事務所之律師同時代理與其為利害共同體之業主為由，請求被告中華工程公司不得由現任律師事務所之任何人代理云云。惟其所謂「業主」，並非本件訴訟之當事人，且原告就該「業主」所委任之律師為何人，與被告中華工程公司之利害關係為何，俱無說明。則其所為上揭請求，並無理由。
九、綜上所述，本件原告於請求：㈠被告巨造預力公司給付原告17,603,414元，及自88年10月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，㈡被告巨造預力公司與被告丙○○應連帶給付原告5,394,180 元，及自90年1 月31日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，㈢被告中華工程公司應給付原告8,158,646 元，及自89年1 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，㈣被告德寶公司應給付被告巨造預力公司20萬元，及自90年3 月2 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代為受領之範圍內，為有理由；且因上揭被告所應為各項給付係屬不真正連帶之關係，是於前揭㈠至㈣項被告給付之總額達到第㈠項所命給付之金額時，所有㈠至㈣項之被告均免給付義務。原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響；原告聲請就被告巨造預力公司投資額函查未覆部分再為函查，亦無必要；爰不一一論列。
十二、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第
390 條第2 項、第392 條判決如主文。中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
民事第二庭
法 官 李瑜娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 9 日
書記官 李秀蘊