臺灣士林地方法院民事判決 93年度勞訴字第50號原 告 乙○○
丙○○○上 列 二人共 同訴訟代理人 劉竭輝律師被 告 廣翊建設有限公司
設台北市○○區○○路○○號4 樓之1法定代理人 甲○○○ 住同上號訴訟代理人 陳彥希律師複 代理人 林哲誠律師上列當事人間給付薪資等事件，本院於95年4 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告丙○○○新台幣壹佰叁拾柒萬陸仟貳佰壹拾肆元元，及自九十三年十一月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四，原告丙○○○負擔十分之三、餘由原告乙○○負擔。
本判決第一項於原告丙○○○以新台幣元肆拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告為原告丙○○○供擔保新台幣壹佰叁拾柒萬陸仟貳佰壹拾肆元後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告乙○○自民國82年7 月1 日起受雇於被告公司，擔任工地主任，其與被告間為僱傭關係，自91年1 月至
8 月之月薪為新台幣（以下同）41,900元；原告丙○○○原於64年3 月30日任職訴外人吳讚盛為負責人之廣廈建設股份有限公司（下稱廣廈公司），72年7 月8 日任被告公司業務經理，兩家公司同1 位負責人，為關係企業，原告丙○○○
91 年1月至8 月之月薪為41,081元，被告分別自91年10月、
9 月起即未給付原告乙○○、原告丙○○○薪資。原告丙○○○於93年7 月16日以255 號存證信函致被告，請求自93年
7 月16日退休，原告乙○○於93年9 月20日以339 號存證信函致被告，請求終止契約，原告2 人與被告間之契約關係現皆已終止，原告乙○○得本於勞動基準法（下稱勞基法）第
14 條 第5 款、第6 款之規定請求被告給付資遣費46 1128元及自91年10月起至93年8 月止之薪資963700元，原告丙○○○亦得本於勞基法第53條之規定請求被告給付退休金1,828,330 元，及自91年9 月1 日起至93年7 月15日止之薪資942,323 元等語，並聲明：
㈠被告應給付原告乙000000 000及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應給付原告丙0000000000 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈢願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：被告公司章程有經理職務之設置，原告丙○○○任職被告公司業務經理，上下班無須打卡，其工內容為銷售房屋、出租及工地管理，並有權代理被告與客戶簽訂房屋買賣契約、房屋租賃契約，有很大之裁量權，與被告間應屬委任關係，自不得依勞基法主張權利；原告乙○○雖與被告間係僱傭關係，惟被告因原告2 人自91年9 月起連續曠職3日以上，早經被告以勞基法12條第1 項第6 款曠職為由，於91年9 月間即終止與渠等之契約關係，縱認被告未以曠職為由終止契約，至少兩造亦有默示合意終止契約之情事，否則何以原告乙○○並無打卡上班之紀錄？原告2 人請求給付薪資、退休金、資遣費，均無理由等語為辯；並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執點如下：
㈠、原告乙○○自82年7 月1 日起受雇於被告（48頁），擔任工地主任，其與被告間為僱傭關係，自91年1 月至8 月之月薪為41,900元；原告丙○○○原於64年3 月30日任職廣廈公司（183 頁），72年7 月8 日任職被告公司，原告丙○○○自64年3 月30日起，均在被告關係企業任職，91年1 月至8月之月薪為41,081元（本院卷，23、102 頁）。
㈡、被告公司章程有經理職務之設置，原告丙○○○任職被告公司業務經理，未經被告公司全體股東過半數同意（公司法第29條第1 項第2 款），其上下班無須打卡，其工內容為銷售房屋、出租及工地管理，並有權代理被告與客戶簽訂房屋買賣契約、房屋租賃契約。原告乙○○上下班則須打卡。
㈢、被告公司無工作規則，亦無有關退休之規定，且有關退休金之事項，被告公司內部與員工復無任何協議。
㈣、被告於93年7 月19日收到原告丙○○○之請求自93年7 月16日退休之255 號存證信函（士勞調卷，9 頁、本院卷129 頁），被告於93年9 月22日（回執已遺失，而被告律師該日函覆）收到原告乙○○請求終止契約之339 號存證信函（士勞調卷，10頁、本院卷，128 頁）。
㈤、被告於93年8 月5 日始為原告2 人辦理勞保之退保（183 、184頁）。
四、茲就兩造爭執之點，析述如下：
㈠、原告乙○○部分：
１、原告乙○○是否得請求被告給付資遣費461,128 元（112
頁反面）？
⑴、原告乙○○與被告間之勞動契約因何原因、於何時終止？
①、原告主張：被告自91年9 月起即未依勞動契約給付薪資予原
告乙○○，故原告乙○○於93年7 月21日終止勞動契約；又原告乙○○自91年8 、9 月起仍在被告公司任職，並未曠職，此由原告丙○○○終止勞動契約後，請求退休金後，被告始停止原告乙○○之勞保即可以得知。況原告乙○○縱有曠職，被告終止契約已逾30日等語；被告則以：原告乙○○僅上班至91年8 月底（217 頁），自同年9 月起即無故連續曠職至少達3 日以上，或1 個月內曠職至少6 日以上，故被告於91年9 月終止勞動契約；惟因被告公司新負責人不諳法律，疏未於勞動契約終止當時即刻停止原告乙○○之勞保，且原告乙○○未能就其何以自91年9 月起即未打卡上班，而契約仍然繼續之存在之變態事實負舉證責任，再原告乙○○之曠職狀態一直持績中，故無30日除斥期間之適用，兩造間之契約縱非91年9 月終止，亦經被告於93年9 月22日以曠職為由終止云云。
②、經查被告公司與廣一建設有限公司、廣昇工程有限公司、新
和營造有限公司、廣屋企業有限公司、廣一營造有限公司（下稱廣一公司）、廣揚保全股份有限公司（下稱廣揚公司）均為訴外人吳讚盛與被告法定代理人子女之家族企業，有各該公司變更登記事項卡（士簡卷P28 ～29頁、本院卷P122～
123 頁26～27頁、116 ～117 頁、118 ～119 頁、120 ～12
1 頁）在卷可參，而實際掌管業務者為吳讚盛，廣一公司與被告公司之員工均在同一處所上班，吳讚盛於90年10月間中風，所有關係企業由被告法定代理人及子吳翊正接掌，是時被告公司及廣一公司之工地全部停工，被告公司於91年底或92年初時，只有一處工地位於三峽為「翡翠三峽」，因施工緩慢，地主擬收回自建，91年年底廣一公司陸續復工，但被告公司之工地則未復工等情，業據證人即廣一公司之員工丁○○（287 ~288頁），證述在卷。又原告乙○○91年度申報所得額僅為167600元，92年、93年度均無所得稅申報資料，而被告公司91年10月、12月、92年2 月、4 月、6 月、8 月、10月、12月93年4 月、6 月、8 月、10月應繳營業稅額均為零，僅93年2 月申報之應繳稅額為0000000 元等情，有財政部台灣省北區國稅局新店稽徵所95年4 月10日北區國稅新店二字第95001751號函、財政部台北市國稅局大同稽徵所95年3 月10日財北國稅大同營業字第0950002608號函及原告乙○○所得稅申報書、營業人銷售與稅額申報書（337~339 頁、347~ 360頁），在卷可佐；再觀原告所提出之90年度之扣繳單，扣繳單位除被告外尚有廣一公司，可見被告已無營業，其於93年2 月申報營利業所得稅，諒係關係企業間作帳避稅之故。且訴外人林秋敏原任職廣一公司，91年9 月25日辦理退保，訴外人林義龍原任職廣揚公司，91年11月14日退保、91年11月14日調至廣一公司，92年6 月19日辦理退保等情，有勞工保險局函送之勞退保資料（139 頁至143 頁），在卷可憑，足證被告抗辯吳讚盛於00年0生病，所有關係企業之接班人對業務並不清楚，會計亦疏忽未為原告辦理退保，以致遲至93年8 月5 日始為渠等辦理退保云云，並不足採。
至被告抗辯91年間原告曠職3 日以上，已予解僱云云，更未舉證，以實其說，尚非可採。
③、原告乙○○與原告丙○○○係母子關係，原告丙○○○與吳
讚盛復有特殊男女關係，為兩造所不爭執，被告於91年底左右即無工地，亦無營業之事實，原告乙○○既未能舉證證明其自91年10月起至93年8 月止為被告公司服勞務，而被告亦未交付工作予原告乙○○，被告於93年7 月19日收到原告丙○○○請求退休之存證信函後，始於93年8 月5 日辦理原告兩人之退保，而原告乙○○自82年7 月1 日起即受雇於被告，至91年9 月止，已有逾9 年之年資，在被告未給付其資遣費之情形下，何有可能與被告默示合意終止僱傭契約？被告此部分抗辯，亦非可採。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。為民法第482 條所明定。而自91年10月起至93年8 月止，並無被告請求原告乙○○服勞務之證據，亦無終止契約之證據；而關於勞工保險費，雇主須負擔70% ，設雙方已合意終止僱傭契約，被告為何願為原告乙○○繳納被告公司之應負擔額？由被告93年8 月5 日始辦理退保，應可認定被告及原告乙○○於91年10月間，並無終止僱傭契約之情事。
④、按有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：... 五、
雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1 款、第6款 規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基法第14條第1 項5 、6 款及第2 項定有明文。原告乙○○與被告自91年10月間至93年間，被告未交付工作予原告乙○○，原告乙○○亦未提供勞務，類似留職停薪之狀態，已如前述，原告乙○○於93年9 月20日以339 號存證信函致被告，依勞基法第14條第1 項第5 款，雇主不依勞動契約給付工作報酬，而終止契約，即非有據。再勞基法第14條第1 項第6 款之規定，既有除斥期間之規定，自應排除同法第14條第1 項第5 款之雇主不依勞動契約給付工作報酬之情形，是原告乙○○併主張被告欠薪違反勞動契約，而終止契約，亦非有據。至被告雖抗辯其於93年9 月22日致函原告乙○○謂原告乙○○早因曠職，經被告於91年間終止契約云云，（士勞簡卷
24 頁）縱 非早經終止，亦係93年9 月22日終止契約云云，惟其抗辯91年間即終止其與原告乙○○間之契約關係，但並未舉證以明之，而被告既未營業而不能提供工作予原告乙○○，其主張原告乙○○曠職，而終止契約，亦非有理，原告乙○○與被告間之僱傭契約仍繼續存在。原告乙○○請求被告給付資遣費，即非有據。
２、原告乙○○是否得請求被告給付91年10月至93年8 月之薪資963,700 元？原告乙○○主張其自91年10月至93年8 月止為被告工作，被告一直未付薪資，請求被給付之云云: 被告則謂契約早經終止，勿庸給付薪資等語，查被告自91年10月起至93年8 月止，資方未提供工作予勞方，勞方亦未提供勞務予資方，與留職停薪之情況相同，已如前述，原告乙○○請求被告給付此段期間之薪資，並非有據。
二、原告丙○○○部分：
㈠、原告丙○○○是否得請求被告給付退休金1,828,330元？
１、原告丙○○○係被告之業務經理，與被告間是僱傭關係或委任關係？
⑴、原告丙○○○主張其於64年3 月30日即任職關係企業廣廈公
司，與被告間之關係為僱傭關係等語；被告則以：原告丙○○○身為被告公司之業務經理，與被告間之契約關係係「委任而非僱傭云云。
⑵、兩造間究屬僱傭關係或委任關係，應視原告丙○○○提供勞
務，與被告間是否具有使用從屬關係，抑或具有獨立裁量權為斷，非以其職稱作為判斷標準。查本件原告丙○○○自72年7 月8 日任被告公司業務經理，有勞工保險卡（244 頁）為證，其從事之工作內容，如前所述，被告雖以原告丙○○○上下班無須打卡及提出數份有原告丙○○○簽名之房屋買賣及租賃契約書封面（247 至278 頁），主張原告丙○○○有獨立裁量權限，惟上下班須否打卡，僅是為兩造是否為僱傭關係之參考而已，並非唯一認定之標準。而被告所提之房屋買賣及租賃契約書，僅有封面而已，獅各該封面上固有原告丙○○○之簽名，但其中3 份租約屆滿日分別為92年10月
31 日 、91年4 月4 日、91年2 月28日之租賃契約，其上尚有被告股東吳翊正分別於90年10月30日、91年5 月19日、91年2 月2 日之簽名（275 、277 、278 頁），原告丙○○○是否有較大之裁量權，尚非無疑。且縱原告丙○○○有代理被告簽約之權限，亦係其業務範圍內應為之行為，不能以此而推論原告丙○○○有獨立裁量之權限。此外，被告公司章程雖有經理職務之設置，惟原告丙○○○任職被告公司業務經理時，並未依公司法第29條第1 項第2 款經被告公司全體股東過半數同意，是兩造間之契約關係應屬僱傭契約，自應有勞基法之適用。
２、設原告丙○○○與被告間係僱傭關係，其與被告間之勞動契約因何原因、於何時終止？
⑴、原告主張：伊於93年7 月間以255 號存證信函致被告，請求
自93年7 月16日退休，兩造間之僱傭於93年7 月16日終止等語；被告則以：兩造間之契約早於91年9 月因原告丙○○○曠職而終止，縱屬非是，亦為93年8 月31日終止云云（218頁）。
⑵、按勞動基準法第53條規定：「勞工有左列情形之一者，得自
請退休：一工作十五年以上年滿五十五歲者。二工作二十五年以上者。」，又民法第民法第101 條第1 項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」。查原告丙○○○係00年0 月00日出生，自72年8 月7 日起即任職被告公司（244 頁），至91年8 月31日止，已年逾62 歲 ，且工作時間逾15年，依勞基法第53條第1 款之規定，有自請退休之權利。被告停業並未法資遣原告丙○○○或給付其退休金，原告丙○○○豈有合意終止契約之可能，是原告丙○○○與被告自91年9 月1日起至93年7 月間，亦處於留職停薪之狀態。原告丙○○○曾於93年7 月16日致函被告，請求自93年7 月16日退休，被告於93年7 月19日收到原告丙○○○之函，被告雖以原告丙○○○曠職為由，主張兩造間契約早已終止，而未批准原告丙○○○之退休，惟被告之終止契約，既非合法，復不批准原告丙○○○之退休，依民法第101 條第1 項之規定，視為被告業已批准原告丙○○○退休。兩造間之契約關係，應以被告93年7 月19日收到原告丙○○○存證信函，為終止契約之時點。
３、設原告丙○○○得請求被告給付退休金，其年資如何計算？數額為多少？
⑴、原告主張：伊自64年3 月30日起受僱吳讚盛所開設之廣夏公
司（100 頁），嗣曾任職關係企業廣一公司及被告公司，年資應予併計算至93年7 月16日云云；被告抗辯：原告丙○○○自72年7 月8 日起始至原告公司任職，且被告公司從事之業務，於87年4 月1 日起始經勞委會列為適用勞基法之行業。縱其得請求退休金，年資亦應自87年4 月1日起算等語。
⑵、查被告公司係72年3 月31日成立，所營事業之項目為：一、
委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務。二、有關室內裝潢業務。三、有關建材及機械買賣。四、前各項有關業務之經營及投資等情，有公司基本資料查詢單、被告公司章程及變更登記事項卡（108 頁、245 頁、151 頁）足佐。而所謂不動產業係指：不動產經營業（凡從事不動產經營、管理等行業屬之）、不動產投資業、（凡從事不動產開發、住宅、大樓及其他建設投資興建、租售業務等行業均屬之）、不動產經紀業（凡從事不動產買賣、互易、租賃之居間撮合或代理之行業均屬之；不動產仲介及代銷業、其他不動產之服務管理業、不動產鑑價等，被告公司所登記之業務，既尚有室內裝潢及建材機械之買賣業務，是被告公司顯非單純之不動產業，應自73年8 月1 日起即有勞基法之適用。
⑶、按勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，
其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。為勞動基準法第84條之2所明定。依被告所提之新資表，原告丙○○○任職之始點，雖為64年3 月30日，但被告公司於72年3 月31日始成立，無工作規則，亦無有關退休之規定，且有關退休金之事項，被告公司內部與員工復無任何協議，已如前述縱如原告丙○○○所述其自64年3 月30即在吳讚盛為負責人之廣廈公司任職，嗣又在廣一公司及被告公司任職，惟工廠法施行細則第2 條後段規定：「所稱工廠，係指凡僱用工人從事製造、加工、修理、解體等作業場所或事業場所。」，是不動產業非屬「臺灣省工廠工人退休規則」中所指之「工廠」，而原告丙○○○復未能舉證年資有何可併計之依據及計算之標準為何？其年資僅能自73年8 月1 日勞基法施行日起算，其雖於93年7 月16日函知被告自該時起退休，但由財政部台北市國稅局大安分局函送之原告丙○○○所得稅資料（342 、343 頁）觀之，其91年度向被告領取之薪資僅2244
0 元，92、93年度無申報所得稅之資料，是其自91年9 月1日起即處於留職停薪之狀態，其退休年資應自73年8 月1 日勞基法施行日起至91年8 月31日止。按勞動基準法第55 條第1 項第1 款規定：「勞工退休金之給與標準如左：一按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」，依該規定計算原告之基數為33.5。原告丙○○○91年3 月至8 月之月薪為41,081元，是其可領得之退休金應為0000000 元（元以下四捨五入）。
４、原告丙○○○是否得請求被告給付91年9 月1 日起至93年7月15日之薪資942,323 元？原告丙○○○主張：其自91年9 月1 日起至93年7 月止為被告工作，被告一直未付薪資，請求被給付之云云: 被告則謂契約早經終止，勿庸給付薪資等語，查原告丙○○○與被告自91年9 月1 日起至93年7 月止，資方未提供工作予勞方，勞方亦未提供勞務予資方，與留職停薪之情況相同，已如前述，原告丙○○○請求被告給付此段期間之薪資，並非有據。
三、綜上所述，原告乙○○依據勞基法第14條第1 項第5 、6 款請求被告給付資遣費46 1128 元及自91年10月起至93年8 月止之薪資963700元，為無理由，不應准許；原告丙○○○本於勞基法第53條第1 款之規定請求被告給付退休金0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年11月20日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許；其請求被告給付自91年9 月1 日起至93年7 月15日止之薪資942,323 元，則非有據，應予駁回。
四、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額分別予以准許之。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，及其餘爭點，經審酌後，與結論不生影響，毋庸再一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴一部有有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
民事第一庭 法 官 黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 1 日
書記官 陳鳳嬌