臺灣士林地方法院民事判決 93年度建字第20號原 告 瑞助營造股份有限公司
六樓法定代理人 丁○○訴訟代理人 林麗珍律師
徐正坤律師林志豪律師複 代理人 徐明水律師複 代理人 謝其演律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 查振東訴訟代理人 林大華律師
張仁興律師辛○○丙○○己○○甲○○壬○○庚○○乙○○複代理人 戊○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾伍萬貳仟伍佰叁拾陸元由原告負擔。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17
0 條、第173 條及第175 條第1 項分別定有明文。原告公司之法定代理人已於本案訴訟繫屬後由侯邦義變更為丁○○，而被告機關之法定代理人則變更為查振東，並分別均具狀由現在之法定代理人承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）其於民國90年4 月20日承攬被告之「國立陸軍高級中學行政大樓、學生營舍新建工程」（下稱系爭工程），雙方並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），系爭工程業於92年10月17日完工，經被告於同年12月5 日驗收合格，並給付依系爭契約第2 條所約定之承攬報酬新臺幣（下同）4 億9,800 萬元；因系爭工程實作項目及數量均超出投標時投標文件中之「工程估價單」、「單價分析表」（下稱工程標單）內所載之數量、及工項，即有所謂「漏項」及「漏量」之情形，經兩造會算確認漏項金額為3,890,647 元，漏量金額超過上開工程標單數量百分之十部分則為12,077,839 元 ，依系爭契約第3 條第2 項「採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十部分，得以契約變更增減契約價金」之規定，即應辦理契約變更並追加工程款予原告，惟被告拒不付款，爰依照契約第3 條第2 項之規定起訴請求被告給付上開漏項金額及漏量超過工程標單百分之十部分之金額等語。並聲明：（一）被告應給付原告15,968 ,
486 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）原告願以現金或等值之萬泰商業銀行臺中分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
（二）其並就被告所為抗辯陳述略以：被告抗辯系爭契約第3 條第2 項所定之「契約所定數量」，係指依據「工程設計圖說所得計算出之數量」而非「標單數量」，而同契約第4條第2 項係就標單效力所為約定，且「標單數量」僅為估計數，係供參考之用，依約其無須再為付款云云；然依工程會89年3 月28日（89）工程企字第89008103號函釋及其所頒訂之「採購契約要項」第32點第2 款、第33點規定以觀，系爭契約第3 條第2 項所定之「契約所定數量」確指「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單」即「標單數量」無誤。又系爭契約第4 條第2 項僅係指承包商必須依照工程慣例或契約其他規定必須提供之材料或進行之細部工作，承攬人不得拒絕施作之規定而已，並非排除契約第3 條第2 項之適用，亦即承攬人就超過工程標單部分雖不得拒絕施作，然施作超過之標單數量部分超過百分之十部分，仍得依照同契約第3 條第2 項為請求。即便契約第
4 條第2 項規定意旨係如被告所解釋者，係原告必須按圖施作，只要施作範圍不超過設計圖說，即便數量、項目超過工程標單，也不得請求加價，則此等規定亦違反民法第
247 條之1 而無效，蓋工程標單係被告機關所提供，且係由被告機關委託建築師經長時間計算所得，原告乃係信賴被告機關之計算，且系爭工程等標期僅有28天，原告根本不可能有足夠時間依據設計圖說算標，故原告當然僅能根據此工程標單為投標，此等被告計算錯誤之不利益，竟由被告擬訂之契約完全歸屬於原告，顯不公平等語。
二、被告則以：兩造所簽系爭契約第3 條第2 項約定之得否以契約變更增減契約價金，係以實作數量與「契約所定數量」作比較，又「標單數量僅為估計數，不得視為施作之實際數量，若契約已約明之項目及數量，原告即應負責施作，不得據以請求加價」，亦為系爭契約第4 條第2 項所明定，是倘原告實作工項、數量並未超過「設計圖說」上之記載，即應認為原告實作並未超過契約所約定之數量。是故上開第3 條第
2 項規定所謂「契約所定數量」自應包含契約整體之「設計圖說」及「施工說明書」所列或所得計算而得之工作項目及數量，而非單以原告主張之「標單數量、工項」為比較基礎。換言之，第3 條第2 項乃係針對契約所定數量即「圖說數量」與「實作數量」不符，亦即實際施作範圍超過設計圖說上之範圍時，就超越契約部分之價金調整。而本件工程標單上所載之工項、數量雖然有所漏列或錯誤，然被告實際施作之工項、數量，均在設計圖說、施工說明書之圖示、尺寸範圍內，雖然其施作工項、數量有超過工程標單所為記載，自無所謂應依第3 條第2 項調整價金之可能。又系爭工程投標程序業經依法遵期公告、等標，原告於領標時亦即已取得一切投標文件及資料，且依契約及工程慣例，承攬人均應先行依圖計算、估價，並按圖施工，換言之，系爭契約之第4 條第2 項規定，乃係為督促投標廠商按設計圖說、現場勘查結果，詳細算標，以為投標金額之決定，避免廠商事先不踐行依圖說、現場估算成本，僅以被告機關所提供之工程標單上所載工項、數量計算，率爾低價搶標，待得標後在藉此要求加價而設，並無不公平之可言。原告係自己未能確實依照圖說、現場估算系爭工程正確、合理之施作數量、工項，乃屬可歸責於原告自己之事由，則對於未依圖計算所生之風險，即應自行承擔，原告主張洵屬無據等語置辯。並聲明：除如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行外，於如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於90年4 月20日簽訂如原證3 （本院卷一第17頁）所示之工程採購契約，由原告承攬被告之「國立陸軍高級中學行政大樓、學生營舍新建工程」。上開工程業於92年10月17日完工，並經被告於92年12月5 日驗收合格，被告已給付系爭契約第2 條所約定之承攬報酬498,000,000 元。
（二）如以原告實作數量與系爭工程標單數量比對，實作數量超出工程標單上所列工項數量10% 以上，且超過10% 部分之價金為12,077,839元，而如以原告實作項目與系爭工程標單項目比對，實作項目超過標單項目，且金額為3,890,64
7 元。
（三）被告所提供之工程標單上所載數量及項目與工程圖說數量及項目不符。
四、本件經兩造協議後簡化爭點如下：
（一）契約第3 條第2 項「契約所定數量」，係指「標單數量」或「圖說數量」？
（二）契約第4 條第2 項之真意是否為「標單數量僅為估計數，契約所定之數量，應以圖說為準」？該條規定有無排除契約第3 條第2 項規定之適用？若上開答案均為肯定，該約定是否違反民法第247條之1，且顯失公平而無效？
（三）若以實作數量與圖說數量比對，有無實作數量超過圖說數量10% 以上之情形？若以實作項目與圖說項目比對，有無實作項目超過圖說項目之情形？
五、茲就上開爭點析述如下：
（一）爭點（一）契約第3 條第2 項「契約所定數量」，係指「標單數量」或「圖說數量」？
（1）按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，惟所謂「當事人之真意」係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋（最高法院56年台上字第722 號、58年台上字第2826號判例意旨參照）。查系爭契約（本院卷一第17頁以下參照）第1 條規定定：「㈠契約包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約附件及其變更或補充。⒌依契約附件所提出之履約文件或資料。...㈣契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（指被告）解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。.... 」 ，是系爭契約之內容包含甚廣，非僅以標單為據，可以明之。以可見系爭契約第3 條約定：「㈠依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。... . ㈡採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定之數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」中所謂「契約所定數量」範圍顯然應包括第1 條所涵蓋之各項有關契約文件，包含圖說內容，如契約有所變更，如變更設計，追加工程等情事，致承攬人所施作之數量較所有契約文件所包含之數量增減百分之十，才有增減工程款之問題。苟實做之項目、數量與圖說一致，即施作之數量在合約範圍之內，並無增減數量，即無增減工程款之事由，自無第3 條第2 項之適用。
（2）又系爭契約第4 條第2 項明確約定：「契約所附供乙方（即原告）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」等語，已清楚約明，清單（即工程標單）所載之數量，僅係估計之數量，承攬人施作之數量，仍須按所有契約文件包括設計圖說、施工說明書所載之圖示、尺寸、規格總數量完成，且由後段之規定更明確可知，即便承攬人依照設計圖說、施工說明書所載之圖示、尺寸施作結果，導致實際施作之工項、數量超過工程標單，亦不能向甲方（即原告）另外請求加價，當甚明確。由本條之規定，當更可明確得知，上開契約第3 條第2 項中所謂「契約所定數量」一語，絕無可能係指工程標單上所列之工項、數量，否則，何以第3 條第2 項先規定實作項目、數量超過「工程標單」可以請求加價，第4 條第2 項卻又規定不可？顯然依據原告所主張之契約解釋方法，將導致上開契約規定互有齟齬，而不相容。反之，倘將第3 條第2 項之「契約所定數量」解為係指契約「設計圖說」、「施工說明書」圖示或文字所示之範圍、尺寸規格，而第4 條第2 項後段也係作此解釋，則規範之間將毫無衝突。亦即，第4 條第2 項一方面限制承攬人必須按圖施作，只要施作範圍、尺寸在設計圖說、施工說明書範圍內，則契約不加價，一方則顧慮施作範圍、尺寸規格超過設計圖說（例如圖說上所載圖示某圍牆為10公尺，但現場施作後發現實際必須施作12公尺），則逾越部分將可適用第3 條第2 項加以處理，如此方無所謂規範衝突之可能。
（3）本件原告參與投標時，業已領有工程標單、工程設計圖說、施工說明、契約草案等招標文件，且亦依規定繳交圖說費等情，為原告所不否認，且有卷附本件公開招標公告資料在卷可稽（本院卷一第123 頁以下參照），而依本件工程設計圖說第一頁（置放本院卷一第96頁證物袋內）施工說明第5 條所載：「標單內所列之項目即數量、僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏或錯誤時，承包人應於投標前或投標時，請求說明」等語，亦顯已指明，本件決定契約價金之基礎應係圖說及現場勘察結果，「工程標單」僅係提供投標之廠商參考之用，投標廠商不得以此作為計算投標金額之依據，既然不能做為計算投標金額之依據，自然即非本件決定契約價金之基礎。而工程契約價金之調整，當然僅有在投標時計算契約價金之基礎有所變更，方才有必要加以調整，倘計算價金之基礎並無變更，何來調整之必要？而工程標單既非本件工程計算價金所應依據之基礎，自無所謂實作超過工程標單而應調整價金之可言。由此，當亦可推知上開契約第3 條第2 項「契約所定數量」當非指「工程標單」之記載，甚為明確。
（4）原告尚主張：行政院公共工程委員會（下稱工程會）89年
3 月28日（89）工程企字第89008103號函釋亦認其所頒訂，而與系爭契約第3 條第2 項、第4 條第2 項前段內容相同之「採購契約要項」第32點第2 款、第33點規定中，第
32 點 第2 款規定所稱之「契約所定數量」，係指第33點所定之「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單」，而以之解釋系爭契約之基礎云云，然查：工程會所頒定之「採購契約要項」第32點第2 款係規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減契約價金，未能達百分之十者，契約價金得不予增減」，而第33條則規定「工程採購契約所附供廠商投標用之數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所需供應或施作之實際數量」，與系爭契約第3 條第2 項、第4 條第2 項相比較，顯然並無系爭契約第4 條第2 項後段之「採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價」等語，則工程會如此解釋，或許尚不致導致契約規範之矛盾，顯然不能以工程會之解釋比附援引，適用於本案。況且，工程會之解釋僅係行政機關本於職權所為對其公告之法令所為之闡釋，雖非不得為法院審判之參考，然並不拘束法院之法律上判斷，法官自仍應本於合理性、合法性之考量而審酌是否加以採納。然查，工程會之解釋，顯然有可能助長投標廠商低價搶標等公共工程之陋習，於達成政府採購公平合理之目的相悖（詳後述），自非可採。原告本此為主張，應屬無據。
（5）綜上所述，系爭契約第3 條第2 項所謂「契約所定數量」當非僅指「工程標單」上所記載之工項或數量，應包括依照「設計圖說」、「施工說明」等招標文件上所記載之圖示、尺寸規格，所可計算而得之數量、工項。原告主張僅係指「標單數量」而言云云，尚非可採。
（二）爭點（二）關於契約第4 條第2 項之真意是否為「標單數量僅為估計數，契約所定之數量，應以圖說為準」？該條規定有無排除契約第3 條第2 項規定之適用？若上開答案均為肯定，該約定是否違反民法第247 條之1 ，且顯失公平而無效？
（1）依上開爭點（一）部分論述，已可知，本件契約第4 條第2項當事人之真意，當係指「工程標單數量」僅係估計書，契約所定數量，仍應以「設計圖說」內圖示、規格、尺寸所得計算所得之工項、數量為準，且可用於解釋契約第3條第2 項「契約所定數量」之涵義，茲不贅述。
（2）按民法第247 條之1 所定者，乃限於定型化契約始有適用，而定型化契約，必須以其所預先擬定之契約條款與「不特定多數人」訂立契約為要件，此乃因擬定契約之一方之對造，多係不具備理解或審查契約內容之專業知識，未免非擬定契約之一方，遭受因專業不足導致之不利益，故法律規定有加以導正之必要。由本件工程投標公告（本院卷一第123 頁參照），其公告事項第二項廠商資格，已限定為經政府主管機關登記合格之甲級營造廠商，始得參加投標，是本件工程合約之締約對象為「特定之多數人」並非「不特定多數人」，且原告等投標廠商亦均係具有營造工程方面高度專業之法人，其本身即有相當審閱契約之內容，並衡量利害關係而簽訂契約之能力，與不具有專業技能之不特定多數人相較，自不能同日而語，故系爭契約是否屬定型化契約，已非無疑問。
（3）系爭契約第4 條第2 項之規定，要求廠商必須按照包含於契約文件中之工程設計圖說所載圖示、尺寸、規格施作，並以該記載作為廠商即承攬人所必須完成之一定「工作」內容，且以此工作內容作為契約總價給付之對象，顯然有希望廠商於投標之前，能夠依照設計圖說，而非工程標單，作為估價之對象，甚為明確。而按工程實務上有關工程之施作，例如建築若干高度厚度之牆垣、多少長度寬度之溝渠、傾斜度若干、仰角若干等必須有實際之繪圖，始能按圖施作，此種實際施作之細節，少有以文字敘述方式即可正確施工者，是以，一般參與招標之廠商於出價競標前，應至工地現場按圖勘查並測量，並依勘查結果估算合理價額，反之，若不至現場勘查，依現場勘查丈量結果計算價額，而係單純依據文字敘述估價，其如何正確計算？又實際施工時，倘不依工程設計圖說施作，如何砌牆挖土？由此可知，工程圖說中所記載之圖示、尺寸、規格始為施工過程中，不可或缺之核對資料，而為工程契約中，承攬人所必須完成之「工作」，工程實務從無以「工程標單」作為廠商之「工作」內容者，是於政府採購中，招標機關以契約條款之設計要求、限制投標廠商，有義務依據工程設計圖說、施工說明書、施工規範、現場勘查等自行核算工程總價據以投標，並限制廠商得標後實作時，復以「工程標單」為據請求加價，顯然係承攬工程契約之本質所使然，蓋此等承攬契約中所謂承攬人應完成之「工作」本就是工程設計圖說所示內容，而非工程標單以文字所載工項、數量。如此之契約安排既然合乎契約之本質，即難謂有何不公平。
（4）又政府採購採公開招標之目的，無非在於透過競爭之機制，使得為業主之政府機關可以獲得合理之工程報價，支付合理之工程報酬。而系爭契約第4 條第2 項可發揮強制廠商必須於投標前確實按照工程圖說等招標文件規範，確實算標，已如前述。如此一來，投標廠商若能本其專業，利用其等所得之相同資訊，確實核算成本、利潤，於算標過程中發生疑義，或發現工程標單數量與圖說不符等情事，能夠使投標機關適時更正，不但可以透過眾人參與之機制發現錯誤，減少錯誤，甚至還可以據此發現最合理之工程價格所在，且如上所述，本件系爭工程投標須知即已限制投標廠商為甲級營造廠，本可期待其等有足夠之專業，除工程標單以外，更依據設計圖、施工說明書、工地現場狀況等資料，再參考市價估算基本材料費、勞務費用、設施費用、臨時工程費用等詳細估算合理價格，更顯見系爭契約之上開設計，於政府採購之工程契約中，確屬達成發現錯誤、尋求合理價格機制之必要而合理手段，並無不合理之可言。況且，我國工程界向來之陋習，往往以不合理之報價取得工程，於工程施作期間再要求業主同意追加預算，倘經常以往，其最後完工價格可能與招標當時因高價而落選之競標者其出價相同，甚至更高，其實際情形即是得標者故意以不合理價格先得標，逐退其他競爭者後，最終再收取與其他競爭者相同或更高之費用。是由為矯正我國工程實務低價搶標，任意追加工程款，避免不公平之競爭之觀點而言，系爭契約第4 條第2 款之規定，更屬必要。
（5）由原告所提出之卷附原證七附件、原證十九系爭工程數量追加表中所載亦可知，原告於得標後依據設計圖說所計算而得之工程數量，與原告實際施作數量差距甚小（詳後述），當更可印證，倘原告確實按圖核算，應該可以更趨近實際合理之工程價格，當甚明確。而原告於得標以前僅係依照工程標單上所載工程數量計算投標金額，而沒有確實依圖核算等情，為原告所自認（僅係辯稱：等標期太短，沒時間依圖計算），以致本件得標金額過低，按圖施作有所損失，顯係按照系爭契約第4 條第2 項規定意旨操作即可避免之結果。顯見，此等規定，不僅對原告有利，亦屬對被告有利之規定，而無不公平可言。
（6）原告雖又以：等標期不夠，無從算標，主張契約顯失公平云云，然查：本件等標期乃係28天，而依主管機關公共工程委員會依政府採購法第28條訂定之招標期限標準第2 條機關辦理公開招標，其中所定最長之等標期即係28日，本案並無過短情事。且依照工程實務算標時間約7 至14個工作天已足（卷附本院卷一第199 頁營建管理概論參照），且衡諸常情，工程設計圖說上已有相關之圖示、尺寸、規格及施工說明，只要套入計算公式計算，並無困難，原告身為甲級營造廠商，28日等標期，難謂有何不當。且由卷附本件開標文件所載（本院卷一第203 頁參照），本件投標廠商連同原告總共有15家，從未以依據圖說算標等標期不足，提出異議，原告亦然，原告空言主張等標期不足云云，亦乏所據。再者，即便等標期有所不足，依據招標期限標準第7 條及政府採購法第41條之規定，投標廠商非不能對招標機關提出異議，由招標機關審酌實際情形酌予延長等標期限，非無救濟、改正之途徑。然本件投標期間原告對此並未提出異議，甚者亦自承並未按照圖說算標而主要係根據工程標單算標已如上述，自不能於得標後又以等標期過短為由，主張上開契約條款要求廠商按設計圖說算標為不公平甚明。
（三）上開爭點（三）關於若以實作數量與圖說數量比對，有無實作數量超過圖說數量10% 以上之情形？若以實作項目與圖說項目比對，有無實作項目超過圖說項目之情形？
（1）綜上（一）、（二）所述，原告僅以實作數量超過「工程標單」所載工程數量、工項，依照契約第3 條第2 項請求被告機關增加給付，應屬無據。然依上述系爭契約第3 條第2 項，倘實作工項、數量有超過圖說工項、數量，且超過部分有超過圖說數量、工項百分之10，被告仍應增加給付，是自應再探究本件實作數量是否有超過圖說計算之工項、數量金額百分之10。
（2）原告於本院準備程序之始即具狀所陳：倘依照被告解釋，必須依照「工程設計圖說」所計算之數量方係系爭契約第3條第2 項之「契約約定數量」將造成契約所定數量實際上等同於實作數量等語（本院卷一第157 頁參照），顯然被告亦認同本件依據設計圖說計算之工程數量、工項，將會貼近甚至等同實作數量、工項，是可認本件倘依據設計圖說而言，實作工程數量、工項並未超過契約所約定之範圍甚明。
（3）又原告自承其所提出之卷附原證七（按原告主張此為被告對實作數量始終無意見部分）、原證十九（按原告主張此係為被告前曾對實作數量有爭議，然其後兩造已就實作數量達成協議者）之系爭工程追加數量表中「國雲提出數量欄」，即係其按照設計圖說計算之數量，而「覆核後實際數量欄」則係兩造於完工時查定之實作數量等語（本院卷一223 頁筆錄參照），而參照上開原證七兩欄之記載金額近乎一致，甚而原證十九，雖有所不一致（有超過圖說計算數量，也有少於圖說計算數量），然經以「國雲提出數量欄」與「覆核後實際數量欄」之數量差額，乘以合約單價後，加減計算，原告實際施作數量金額也不過多出13萬餘元，顯無超過原定契約總價之百分之十甚明。
（4）除此之外，原告始終未明確主張究竟實作工項、數量具體係如何超過依據「設計圖說」計算之工項、數量或數額，亦未就系爭實作之數量、工項有超過圖說之記載範圍，且超過部分換算金額有超過契約總價百分之十此項有利於己之事實，提出其他證據資料而為舉證，自無從認定本件實作工項、數量有超過「設計圖說」範圍，原告自亦無從憑此依據系爭契約第3 條第2 項請求被告增加給付。
六、從而，原告本於系爭契約第3 條第2 項工程契約增加給付之法律關係，訴請被告給付追加工程款15,968,486元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯法 官 王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 12 日
書記官 林豐圃