臺灣士林地方法院民事判決 93年度建字第28號原 告 唐榮鐵工廠股份有限公司法定代理人 吳豐盛訴訟代理人 丙○○
蔡欽源律師陳錦芳律師張少騰律師被 告 國防部軍備局工程營產中心法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉龍飛律師
丁○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國96年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新台幣壹仟零叁拾陸萬陸仟陸佰壹拾陸元，及自民國九十三年十月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴及假執行之聲請駁回。
三、訴訟費用新台幣壹拾貳萬陸仟零肆拾捌元由被告負擔百分之八十（即新臺幣壹拾萬零捌佰叁拾捌元），餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新台幣叁佰肆拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹仟零叁拾陸萬陸仟陸佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第17
0 條、第173 條及第175 條第1 項分別定有明文。原告公司之法定代理人已於本案訴訟繫屬後變更為吳豐盛，而被告機關之法定代理人則變更為乙○○，並分別均具狀由現在之法定代理人承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
（一）其於民國88年10月27日承攬被告之「陸軍高山頂營區設施整建工程第一期土建」工程（下稱系爭工程），雙方並簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定承攬報酬為新臺幣（以下同）357,000,000 元，並採契約價金總額結算給付。原告於88年11月6 日開工施作系爭工程，並於91 年5月16日完工，經被告於同年5 月21日開始驗收，並於同年10月9 日驗收合格在案，惟被告迄今尚有原約定之工程款共計10,568,751元，遭被告無端以工程遲延違約，依照系爭契約第15條第8 款規定為由扣款拒絕給付，然原告施作系爭工程並未有遲延，被告扣款無理，爰依契約第二條之約定，請求被告依約給付上開剩餘之約定承攬報酬。又系爭工程實作項目及數量均超出當初投標時投標文件中之「工程估價單」、「單價分析表」（下稱工程標單）內所載之數量、及工項，即有所謂「漏項」及「漏量」之情形，經兩造會算確認漏項金額超過上開工程標單項、量百分之10部分為23, 851,893 元，依照系爭契約第3 條第2 項「採契約價金總額結算給付者，工程實作數量如較契約所定數量增減百分之10以上時，此逾百分之10部分，得以契約變更增減價金」之規定，被告即應將此超過百分之10部分全數追加給付原告，惟被告僅願給付上開超過金額之百分之90，剩餘之款項共計2,385,189 元則拒絕給付，爰依照契約第3 條第2 項之規定起訴請求被告給付上開剩餘之漏項、漏量金額等語。並聲明：（一）被告應給付原告12,953,940 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）其並就被告所為抗辯陳述略以：對被告抗辯逾期違約金部分：
（1）按政府採購法施行細則第97條規定：機關依本法第72條第1項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。前項限期，契約未規定者，由主驗人定之。」，另政府採購法第72條第1 項亦規定：「機關辦理驗收時，應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重做、退貨或換貨」，是被告機關辦理驗收時，如有改善之需要，依法應給予承攬人相當期限進行改善，不得遽認為逾期完工。系爭工程係於91年5 月16日完工後，被告自同年5 月21日開始驗收，列計初驗缺失
189 項，並註明原告缺失改善期限至同年6 月29日，原告自同年5 月31日至同年6 月29日止進行缺失改善，改善完成後並通知被告複驗，被告於同年7 月11日起進行複驗，仍列計原告167 項缺失，因此，原告自91年7 月17日起再度進行缺失改善，至同年8 月16日改善完畢，系爭工程於91年10月9 日正式驗收合格，被告乃認列此7 月17日至8月16日之期間為遲延逾期日數，並與系爭工程提早完工之
3 日抵銷後，認列遲延逾期日數為28日，然此28日應為工程改善期間，依上開政府採購法規定，不應計入遲延逾期日數。
（2）系爭契約第15條第8 款係規定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限、要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原定履行期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」。是縱認上開改善期間日數應屬遲延逾期日數，然系爭工程上開缺失部分，均係「收邊收尾」、「美觀問題」、「安裝更換」、「位置調整」、「清潔部分」、「戶外部分」及「水泥粉光補修、尤其補刷、防水粉刷」等細微之瑕疵，並不會影響到其他已經完工之部分之建築物本身之使用，應得依照系爭契約第15條8 款後段之規定，按「未完成履約部分之契約價金」，每日千分之一計算逾期違約金，而本件系爭工程應改善缺失部分原定施作價格係共計7,219,107 元，依此計算逾期罰款金額僅為202,135 元，故被告仍應將扣除此金額後之餘額給付原告。
（3）另於本件驗收完成後，兩造曾於92年3 月3 日共同召開「就系爭工程之履約爭議調解建議上項協調暨查證會議」，由該會議紀錄第2 點第9 款之記載「案內初驗缺失189 條，扣除已改善22條，於未改善完成167 條部分，經查尚符行政院工程會調解建議依契約第15條第8 款『未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金』規定之意旨」等語，可知被告於本案爭議發生後，顯亦認同缺失部分，並不影響其他已完成部分之使用甚明，被告自不能再根據系爭契約第15條第8 款前段計罰。
（4）又縱使認原告可依系爭契約第15條第8 款前段計罰，該項計罰結果為10,568,751元，衡諸本件系爭瑕疵之情形、逾期之天數、被告因遲延所受損失而言，此項違約金數額顯然過高，應由法院依照民法第251 條、第252 條酌減違約金。
對被告抗辯漏量、漏項部分：
（1）系爭契約第3 條第2 項所謂「實作數量超過契約數量」中之「契約數量」，應係指投標時，被告所開列之「工程標單」上所列工項、數量而言，而非依據「工程設計圖說所得計算出之數量」，故只要實作項、量超過工程標單所列項、量，被告均得依系爭契約第3 條第2 項之規定，就超過工程標單項、量百分之10部分，請求原告增加給付。
（2）且按總價承包契約，如將工程風險全歸承包商，則當業主所定標單未能精確說明、估算時，對承包商必有不公，故應依公平、誠信原則為適當調整，此即系爭契約第3 條第2項之意旨。
（3）原告從未同意被告按照漏項、漏量部分超過標單百分之10部分金額，再折讓百分之10而為給付，此由兩造簽認之92年11月6 日之系爭工程結算協處會議記錄（即被證7）、系爭工程履約項量短少漏列案明細表（即被證8） 均係記載「暫時調解建議辦理結案」、「先辦結算結案」等文義記載，即可知，當時兩造僅係為了避免拖延，而協議暫先由被告扣減百分之10結案而已，並非原告同意放棄該部分之請求甚明。
二、被告則以：（一）系爭工程於91年5 月16日完工後，被告自同年5 月21日開始驗收，列計初驗缺失189 項，並註明原告缺失改善期限至同年6 月29日，原告自同年5 月31日至同年
6 月29日止進行缺失改善，改善完成後並通知被告複驗，被告於同年7 月11日起進行複驗，仍列計原告167 項缺失，因此，原告自93年7 月17日起再度進行缺失改善，至同年8 月16日改善完畢，系爭工程於91年10月9 日正式驗收合格，被告乃認列此7 月17日至8 月16日之期間為遲延逾期日數，並與系爭工程提早完工之3 日抵銷後，認列遲延逾期日數為28日，並應據此計罰，而且初驗缺失未於期限內改善，已經影響正式驗收及部隊進駐期程，甚者，原告之缺失重大者均影響該等建築物之使用甚鉅，依據系爭契約第15條第8 款「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限、要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原定履行期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」之規定，自應按契約總價金按逾期日數每日計罰千分之一。（二）關於原告主張漏項、漏量之部分，兩造業已於92年11月6 日開會達成協議，即被告已經於該次會議同意漏量、漏項部分，按照超過工程標單百分之十部分之總金額23,851,893元再折減百分之十，且於93年4 月7 日兩造並簽立系爭工程短少漏列案明細表，明確確認再扣減百分之十之協議，故原告既同意捨棄百分之十之請求於先，自不能於事後反悔，又訴求此部分之金額。（三）即便原告並未同意折讓，然依兩造所簽系爭契約第3 條第2 項約定之得否以契約變更增減契約價金，係以實作數量與「契約所定數量」作比較，又「標單數量僅為估計數，不得視為施作之實際數量，若契約已約明之項目及數量，原告即應負責施作，不得據以請求加價」，亦為系爭契約第4 條第2 項所明定，是倘原告實作工項、數量並未超過「設計圖說」上之記載，即應認為原告實作並未超過契約所約定之數量。是故上開第3 條第2 項規定所謂「契約所定數量」自應包含契約整體之「設計圖說」及「施工說明書」所列或所得計算而得之工作項目及數量，而非單以原告主張之「標單數量、工項」為比較基礎。換言之，第3 條第2 項乃係針對契約所定數量即「圖說數量」與「實作數量」不符，亦即實際施作範圍超過設計圖說上之範圍時，就超越契約部分之價金調整。而本件工程標單上所載之工項、數量雖然有所漏列或錯誤，然被告實際施作之工項、數量，均在設計圖說、施工說明書之圖示、尺寸範圍內，雖然其施作工項、數量有超過工程標單所為記載，自無所謂應依第3 條第2 項調整價金之可能。又系爭工程投標程序業經依法遵期公告、等標，原告於領標時亦即已取得一切投標文件及資料，且依契約及工程慣例，承攬人均應先行依圖計算、估價，並按圖施工，換言之，系爭契約之第4 條第2 項規定，乃係為督促投標廠商按設計圖說、現場勘查結果，詳細算標，以為投標金額之決定，避免廠商事先不踐行依圖說、現場估算成本，僅以被告機關所提供之工程標單上所載工項、數量計算，率爾低價搶標，待得標後再藉此要求加價而設，並無不公平之可言。原告係自己未能確實依照圖說、現場估算系爭工程正確、合理之施作數量、工項，乃屬可歸責於原告自己之事由，則對於未依圖計算所生之風險，即應自行承擔，原告主張洵屬無據等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造於民國88年10月27日與被告簽訂如原證1 所示之工程採購契約，由原告承攬「陸軍高山頂營區設施整建工程第一期土建」，約定承攬報酬為357,000,000 元。被告因原告逾期改善28日扣款10,568,751元，另因契約項量短漏超過工程標單百分之10部分為23,851,893元，而被告尚扣款其中百分之十即2,385,189 元。
（二）系爭工程原訂於91年1 月14日完工，實際完工日為91 年5月16日，本逾期106 日，然因被告同意延展工期109 日，故原告提早完工3 日。
（三）被告自91年5 月22日起開始驗收，列計初驗缺失共189 項，並命原告於同年6 月29日前改善，嗣經原告進行改善後，被告於同年7 月11日進行複驗，仍列計缺失167 項，原告於7 月17日再度進行改善，至同年8 月16日始改善完畢，系爭工程於91年10月9 日正式驗收合格，原告逾期改善計31天，經與前述提早完工3 日相抵，共計逾期改善28日。
（四）若以實作數量及項目與標單所定之數量其項目比對，實作數量超過標單數量10% 以上，實作項目亦超過標單項目，超過部分之金額共計23,851,893元，公共工程委員會就此建議被告如數給付，惟被告僅給付其中之9 成，尚有2,385,189 元未付。
四、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下：
（一）原告自91年7 月17日起至同年8 月16日止再度就系爭工程進行缺失改善，該段期間是否可認為係系爭契約第15 條第8 項所指之「逾期日數」？
（二）若上開答案為肯定，其違約金應適用該項前段或後段之規定？又依92年3 月3 日會議記錄（即原證7） 會議經過及結論第2 點之記載，是否表示被告業已同意本件逾期改善應依系爭契約第15條第8 項後段辦理？
（三）該違約金之約定是否有過高之情事？
（四）兩造就契約項量短漏而需增加工程款部分，是否已達成「將實作數量超過契約所定數量10% 以上部分，再折減10%給付予原告」之合意？
（五）若上開答案為否定，原告得否依系爭契約第3 條之規定，請求被告支付尚未給付之10% 追加款？
五、茲就上開爭點析述如下：
（一）上開爭點（一）原告自91年7 月17日起至同年8 月16日止再度就系爭工程進行缺失改善，該段期間是否可認為係系爭契約第15條第8 項所指之「逾期日數」？
（1）系爭契約第15條第8 款係規定：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限、要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原定履行期限內者，不在此限。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金」，由該條文義即可得知，為承攬人之原告，就系爭工程建物有瑕疵有待改善者，為定作人業主之被告僅需定一次相當期限，指示原告為改善，逾期未改正者，超過指定之相當期限部分均得認作「逾期日數」按日計罰，甚為明確。查系爭工程原告於91年5 月16日通知被告完工後，被告自同年5 月21日開始驗收，列計初驗缺失189 項，並註明原告缺失改善期限至同年6 月29日，原告自同年5 月31日至同年6 月29日止進行缺失改善，改善完成後並通知被告複驗，被告於同年7 月11日起進行複驗，仍列計原告167 項缺失，因此，原告自93年7 月17日起再度進行缺失改善，至同年8 月16日改善完畢，系爭工程於91年10月9 日正式驗收合格，為兩造所不爭，則原告顯係於被告第一次初驗後，指定相當期限指示其改善後，屆期仍未完成改善，而再於93年7 月17日至同年8 月16日進行第二次改善，衡諸上開說明，被告乃認列此7 月17日至8 月16日之期間為遲延逾期日數，並與系爭工程提早完工之3 日抵銷後，認列遲延逾期日數為28日，並無不合。
（2）原告雖仍以政府採購法第72條第1 項、政府採購法施行細則第97條規定，主張被告機關辦理驗收時，如有改善之需要，依法應給予承攬人相當期限進行改善，不得遽認為逾期完工云云。然查政府採購法第72條第1 項係規定：「機關辦理驗收時，應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重做、退貨或換貨」，而同法施行細則第97條則係規定：機關依本法第72條第1 項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。前項限期，契約未規定者，由主驗人定之」，經核規範內容均與本件系爭契約第15條第8 款意旨相符，亦即，政府採購契約之採購方即政府機關，雖應就發現之瑕疵要求採購契約相對人定期改善、修補，然倘契約相對人拒絕或未能於期限內修補、改善，機關再行延展期限令契約相對人改善、修補時，該再延展之期限應得依照契約認定為逾期而應負遲延之日數，當甚明確。否則，倘如原告所為解釋，通知定期改善一次後，未能改善，一而再，再而三之另行定期改善，只要在正式驗收完成之前，豈非均可以不必負擔遲延之責任，甚至，如此解釋，承攬人關於系爭契約之履行更豈非永遠不可能有陷於遲延之可能？顯然悖理，是原告上開主張，當屬無理。
（二）上開爭點（二）若上開答案為肯定，其違約金應適用該項前段或後段之規定？又依92年3 月3 日會議記錄（即原證7） 會議經過及結論第2 點之記載，是否表示被告業已同意本件逾期改善應依系爭契約第15條第8 項後段辦理？
（1）系爭契約第15條第8 款規定逾期計罰之基礎有二，一係按照「總契約價金」（按即該條前段規定）；一係依照「未完成履約部分之契約價金」（即該條後段規定），而其適用標準乃係在於「未完成履約部分是否影響其他以完成部分使用」為據，影響則適用前者計算，不影響則適用後者計算，此觀上開所引系爭契約第15條第8 款條文內容即明確可知。是本件究應依照何種基礎計算，即應審究本件上開初驗後尚餘缺失167 項（即系爭工程瑕疵）是否影響其他已經完成部分工程之使用而定。
（2）由原告所提出而為被告自認為真正之兩造會同本件委監造建築師陳益崇建築師事務所人員92年3 月3 日共同召開之系爭工程履約爭議調解建議事項協調暨查證會議記錄（北院卷所附原證7 參照）所載會議經過及結論第2 點第9 款明確記載：「案內初驗缺失189 條，扣除已改善22條，餘未改善完成167 條，經查尚符行政院工程會調解建議依契約第15條第8 款『未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金』規定之意旨，請唐榮公司會同北工處、建築師於一週內依約完成相關逾期違約金核算報署審辦」等語，且由該會議記錄記載可知，被告機關相關人員當日亦有多人到場，均未對此提出任何異議，而當日參與會議之被告機關人員以及建築師事務所人員如「歐陽宏光」、「黃○○」等，經與系爭工程複驗紀錄（本院卷二第61頁）簽名之主驗、協驗人員比對，均係相同，亦即參與該次會議之人，甚而均有被告機關或委監造建築師事務所參與第二次驗收，於系爭工程現場檢出167 項缺失之人員在場，衡情倘系爭167 項缺失瑕疵甚為重大，根本影響整棟建物、設施之使用，複驗之人員於會議時豈有任由作出此等結論，而毫無任何反對之意思。然該等與會人員均當場聽聞此項會議之經過及結論，竟爾對此毫無意見，顯然參與複驗之人員於當時，亦不認為系爭167 項缺失瑕疵，其程度會影響其他已完成工程之使用，當甚明確。則原告主張系爭工程複驗之167 項缺失瑕疵，並不影響其他完成部分建物之實際使用等情，即非無據。被告雖以：該次會議僅係建議性質，並非定案，不能以此認雙方就此已有協議等語置辯，然查：該次會議即便並非一種協議、和解之性質，然由上開經過情形，非不得為一種合乎經驗法則、論理法則之推論基礎，是該次會議究竟是否屬建議性質而非和解、協議成立乙節，即無關緊要，被告所辯尚與本案認定無關。
（3）又由原告所提出之卷附原證8 （附於北院卷內參照）及被告所提出與之記載內容相同之被證10（本院卷一第77頁以下）系爭167 項缺失項目、數量、金額一覽表，由該表之缺失項目、計罰施工項目之文字均僅記載某項目「施作不良」、「收邊不良」，單由文字已無由判斷各該缺失，究竟有無影響其他完成部分之工作物之使用。本院乃於準備程序命被告指出其認為將影響整體使用之重大缺失項目部分，據被告於94年5 月30日準備程序（卷二第6 至7 頁準備程序筆錄參照）固主張有18項缺失屬重大而影響其他部分使用者即：「1.不鏽鋼欄杆間距過大有立即的危險，其他部分當然也無法使用。2.滴水線未施作，是指屋頂的排水設施沒有作，如果下雨會有屋漏的現象。3.屋頂爬梯不鏽鋼厚度不足，有安全之虞，可能會導致人員墜落。4.屋突導溝洩水坡度不足，也是會導致屋漏。5.庫房平頂滲水。6.廚具未完成試車部分，依契約規定，原告必須找專業廠商測試，但原告未作。7.水箱箱體未完成試水，是指沒有經過無毒及無滲漏的測試，水箱是用來裝飲用水的。8.排水導溝未接續且無門檻，會導致水從屋頂流到室內。9.欄杆破壞污損，即窗戶外面防止掉落的欄杆，有安全的問題。10. 筏基污水處理池及水箱不鏽鋼蓋板與圖說不符，會容易受污染，影響到污水處理及飲用水。11. 鐵捲門箱體蓋板施作不良，會影響出入或是消防安全問題。12. 陽台外牆滲水及外牆磁磚不平整滲水。13. RE、B1F 水箱箱體未試水。14中庭地坪部分龜裂及犬走部分龜裂。15. 兵舍正向入口前地坪嚴重不平整，容易摔倒受傷，有安全問題。16. 座椅填縫膠施作不良，維護上會有問題。17.坡道與入口台階施作不符，影響車輛進出使用。18. 瀝青混凝土厚度不足，該部分最後是以減價收受，原告有扣款六十幾萬元」等情。然查：上開被告所述其中第6 項、第
7 項、第10項、第11項、第12項、第13項，被告已於稍後同日筆錄中自認，係因水電標未完成，故原告無從完成測試，係不可歸責原告之缺失等情明確（參卷二第8 至9 頁準備程序筆錄），則既然並非原告所應負責之瑕疵，當然不能指此缺失會影響未完成部分使用，而令原告負逾期之責任。再者，再細鐸被告抗辯之其他項目內容，其中第1項乃係建物屋頂問題，衡諸常情，一般建物屋頂甚少使用或者根本不是建物使用初期（部隊一開始進駐）會使用到的地方，該部分之瑕疵，衡情應不影響整棟建物之使用當甚明確；而第2 項滴水線、第4 項屋突導溝洩水坡度不足、第5 項庫房平頂滲水、第8 項排水導溝未接續等項，經核所造成者乃不過均係屋漏現象，然漏水本有程度之分，一般房屋漏水雖有居住不適，但並不影響居住、使用之情形甚多，而由被告所描述之屋漏情形，根本亦看不出來其所謂屋漏有何影響整棟房屋甚至整個工程建物之使用；再第3 項部分，更屬屋頂爬梯之瑕疵，屋頂爬梯，一般人甚少於一開始入住時即使用，更難認有影響系爭建物進駐、使用之可能。第9 項窗外之欄杆缺失，固然長期不改善，或有人員活動之危險，然此等缺失，短期即可改善完成，且本件系爭建物未來將進駐者乃係部隊，成員均係成人，衡情無特別需要，常人亦不可能有需要攀爬窗戶使用，該部分顯不會造成何種使用上之困難，難認此有重大安全問題。至於被告所主張之第14、15、17項，內容甚為籠統，且不知具體不良情形及程度，當不足以判斷對使用有何影響甚明；而第16項，被告更係明白陳稱係維護上會有問題，顯非對現時使用有何影響；第18項被告亦明白表示已經扣款減價收受，更無所謂影響使用或逾期之問題，明確可認。是由被告所主張之系爭工程重大缺失內容觀之，無非均係一些建物不常使用部位或短期暫時不使用亦無妨，甚或無法歸責原告之缺失。
（4）再由被告所提出之被證20、21，即系爭工程委監造陳崇益建築師事務所人員甲○○於訴訟進行中就系爭工程初驗缺失影響所提出之澄清說明文件（卷二117 至138 頁）內容觀之，亦或係表明有關建築物外牆缺失，須搭工程架改善，空洞表明改善之工法，或係空泛指稱：系爭工程缺失屬於全面性缺失，影響全區使用，顯均未具體表明該等缺失，究竟對建築物本身之功能有何具體影響、影響之範圍、程度。甚者，本院尚函請同一建築師事務所，請就系爭工程足以影響其他部分使用項目說明各項目瑕疵嚴重程度之具體情形，亦據該事務於94年9 月13日函覆本院稱：具體情形並未登載驗收紀錄，且缺失已經改善完成，無法再自現地量測等語（本院卷二第154 頁參照），更顯見，本件僅憑現有系爭工程驗收文件資料根本無從認定本件缺失部分有何影響其他已完成部分使用甚明。此外，被告復未能再就其據以主張依照總契約價金扣款之前提即有影響其他部分使用此一有利於己之事實，再提出其他舉證以實其說，則原告主張本件應依系爭契約第15條第8 款後段依照「未完成履約部分之契約價金」計罰，即非無據。
（5）次查，系爭契約第15條依後段所謂未完成履約部分之契約價金，業據被告提出原證8 缺失表各項複價金額以為計算得7,219,107 元，而該原證8 之內容與被告所提出主張係92年3 月11日兩造會同委監造工程師事務所核算系爭逾期違約金紀錄之會勘附件內容相同，已如上述，應屬真實而可採。被告雖於訴訟中爭執上開計算金額，然經本院於準備程序、言詞辯論期日多次諭知應提出其所主張具體之「未完成履約部分契約價金」金額或答辯，其均未提出，且亦未據其對該等金額如何與契約約定之各缺失單項價格不符表示意見，更可見原告所提出之此項缺失單項金額總和尚無明顯瑕疵甚明。是本件原告逾期28日，應依據未完成履約部分價金7,219, 107元按每日千分之一計罰金額應為202,135 元，是原告依據系爭契約第2 條之規定，請求被告給付計罰逾此部分之10,366,616元部分之承攬報酬，即屬有理。
（三）上開爭點（四）兩造就契約項量短漏而需增加工程款部分，是否已達成「將實作數量超過契約所定數量10% 以上部分，再折減10% 給付予原告」之合意？被告提出被證7 兩造就系爭工程於92年11月6 日召開之結算結案協處會議紀錄（本院卷一第37至38頁）及被證8 兩造簽認之系爭工程履約項量短少漏列案明細表（本院卷一第39頁），而主張原告業已於訴訟前同意折減漏項、漏量部分百分之十云云，然查：上開被證7 會議記錄內容第3點乃係記載「鑑於兩造尚無法完全獲得共識，為避免工程結案再事延滯，經協處『暫以』行政院工程會調解建議之短漏向量超逾百分之十總價金再予折減百分之十後給付..... 結案事宜」；而被證8 附註欄第2 點亦記載「依國防部聯合後勤司令部92年12月29日陜迅字第092001 1872 號令，按契約項量短漏以行政院公共工程委員會調解建議對超逾百分之十總價再扣減百分之十『先』為結算結案」，其用語或謂「暫以」、「先辦理結案」，且上下文亦均係表明係為免延滯而為，顯然，上開會議記錄、明細表所謂折減百分之十云云，僅係為避免延滯所為之暫時措施而已，並非原告有意放棄系爭百分之十漏項量追加款之請求之意，甚為明確。是被告抗辯，兩造當初即有折減上開款項百分之十之合意云云，即屬無據。
（四）上開爭點（五）若上開答案為否定，原告得否依系爭契約第3 條之規定，請求被告支付尚未給付之10% 追加款？
（1）按解釋意思表示，固應探求當事人之真意，惟所謂「當事人之真意」係指當事人已表示於外部的效果意思，而非當事人內心蘊藏的意思，故解釋意思表示首先應以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋（最高法院56年台上字第722 號、58年台上字第2826號判例意旨參照）。查系爭契約（北院卷原證1 參照）第1 條規定：「㈠契約包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約附件及其變更或補充。⒌依契約附件所提出之履約文件或資料。... ㈣契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以甲方（指被告）解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。.... 」，是系爭契約之內容包含甚廣，非僅以標單為據，可以明之。已可見系爭契約第3 條約定：「㈠依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減結算。... . ㈡採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定之數量增減達百分之十以上時，其逾百分之十之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之十者，契約價金不予增減」中所謂「契約所定數量」範圍顯然應包括第1 條所涵蓋之各項有關契約文件，包含圖說內容，有所變更，如變更設計，追加工程等情事，致承攬人所施作之數量較所有契約文件所包含之數量增減百分之十，才有增減工程款之問題。苟實做之項目、數量與圖說一致，即施作之數量在合約範圍之內，並無增減數量，即無增減工程款之事由，自無第3 條第2項之適用。
（2）又兩造系爭契約第4 條第2 項明確約定：「契約所附供乙方（即原告）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」等語，已清楚約明，清單（即工程標單）所載之數量，僅係估計之數量，承攬人施作之數量，仍須按所有契約文件包括設計圖說、施工說明書所載之圖示、尺寸、規格總數量完成，且由後段之規定更明確可知，即便承攬人依照設計圖說、施工說明書所載之圖示、尺寸施作結果，導致實際施作之工項、數量超過工程標單，亦不能向甲方（即原告）另外請求加價，當甚明確。由本條之規定，當更可明確得知，上開契約第3 條第2 項中所謂「契約所定數量」一語，絕無可能係指工程標單上所列之工項、數量，否則，何以第3 條第2 項先規定實作項目、數量超過「工程標單」可以請求加價，第4 條第2 項卻又規定不可？
（3）系爭契約第4 條第2 項之規定，要求廠商必須按照包含於契約文件中之工程設計圖說所載圖示、尺寸、規格施作，並以該記載作為廠商即承攬人所必須完成之一定「工作」內容，且以此工作內容作為契約總價給付之對象，顯然有希望廠商於投標之前，能夠依照設計圖說，而非工程標單，作為估價之對象，甚為明確。而按工程實務上有關工程之施作，例如建築若干高度厚度之牆垣、多少長度寬度之溝渠、傾斜度若干、仰角若干等必須有實際之繪圖，始能按圖施作，此種實際施作之細節，少有以文字敘述方式即可正確施工者，是以，一般參與招標之廠商於出價競標前，應至工地現場按圖勘查並測量，並依勘查結果估算合理價額，反之，若不至現場勘查，依現場勘查丈量結果計算價額，而係單純依據文字敘述估價，其如何正確計算？又實際施工時，倘不依工程設計圖說施作，如何砌牆挖土？由此可知，工程圖說中所記載之圖示、尺寸、規格始為施工過程中，不可或缺之核對資料，而為工程契約中，承攬人所必須完成之「工作」，工程實務從無以「工程標單」作為廠商之「工作」內容者，是於政府採購中，招標機關以契約條款之設計要求、限制投標廠商，有義務依據工程設計圖說、施工說明書、施工規範、現場勘查等自行核算工程總價據以投標，並限制廠商得標後實作時，復以「工程標單」為據請求加價，顯然係承攬工程契約之本質所使然，蓋此等承攬契約中所謂承攬人應完成之「工作」本就是工程設計圖說所示內容，而非工程標單以文字所載工項、數量。如此之契約安排既然合乎契約之本質，即難謂有何不公平。又政府採購採公開招標之目的，無非在於透過競爭之機制，使得為業主之政府機關可以獲得合理之工程報價，支付合理之工程報酬。而系爭契約第4 條第2 項可發揮強制廠商必須於投標前確實按照工程圖說等招標文件規範，確實算標，已如前述。如此一來，投標廠商若能本其專業，利用其等所得之相同資訊，確實核算成本、利潤，於算標過程中發生疑義，或發現工程標單數量與圖說不符等情事，能夠使投標機關適時更正，不但可以透過眾人參與之機制發現錯誤，減少錯誤，甚至還可以據此發現最合理之工程價格所在。且原告公司乃係為一甲級營造廠，為眾所皆知之事，應可期待其有足夠之專業，除工程標單以外，更依據設計圖、施工說明書、工地現場狀況等資料，再參考市價估算基本材料費、勞務費用、設施費用、臨時工程費用等詳細估算合理價格，更顯見系爭契約之上開設計，於政府採購之工程契約中，確屬達成發現錯誤、尋求合理價格機制之必要而合理手段，並無不合理之可言。況且，我國工程界向來之陋習，往往以不合理之報價取得工程，於工程施作期間再要求業主同意追加預算，倘經常以往，其最後完工價格可能與招標當時因高價而落選之競標者其出價相同，甚至更高，其實際情形即是得標者故意以不合理價格先得標，逐退其他競爭者後，最終再收取與其他競爭者相同或更高之費用。是由為矯正我國工程實務低價搶標，任意追加工程款，避免不公平之競爭之觀點而言，系爭契約第4 條第2 款之規定，更屬必要，是原告主張：
系爭契約第3 條第2 項之契約數量若以圖說為準，係將漏項、漏量之風險歸屬承攬人，對承攬人不公平云云，即屬無據。
（4）綜上所述，系爭契約第3 條第2 項所謂「契約所定數量」當非僅指「工程標單」上所記載之工項或數量，應包括依照「設計圖說」、「施工說明」等招標文件上所記載之圖示、尺寸規格，所可計算而得之數量、工項。是原告以系爭工程實作數量、工項超過「標單數量」百分之十之金額共計23,851,893元，主張依系爭契約第3 條第2 項應增加給付，本屬無據。而被告於訴訟外業已同意給付其中百分之九十部分金額，原告進而訴請原告就尚未給付之百分之十部分金額2,385,189 元再為給付，自亦無理由。
（5）又原告於言詞辯論期日經審判長定期命其對於系爭工程實作數量、工項有無超過系爭工程「圖說」之範圍，甚至有無超過逾百分之十部分乙節提出，否則視為不爭執，而原告逾期均未對此提出任何主張、陳述，本件應認系爭工程實作項量並未超過圖說範圍等情，為原告所不爭，是原告自亦無從本於此，依據系爭契約第3 條第2 項請求被告增加給付，併此敘明。
（五）上開（二）部分既已審認本件應依系爭契約第15條第8 款後段計罰違約金，則上開爭點（三）依照同條前項計罰逾期違約金，違約金約定是否過高乙節，即無審究必要，併此敘明。
六、綜上所述，原告本於系爭契約第2 條之規定，請求被告給付不應扣罰之承攬報酬共計10,366,616元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即93年10月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息為有理由，應予准許，逾此範圍之承攬報酬請求，則無理由，應予駁回。另原告依據系爭契約第3 條第2 項之規定，訴請被告給付漏項量追加款2,385,189 元，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，均無庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯法 官 王沛雷以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日
書記官 林豐圃