臺灣士林地方法院民事判決 93年度簡上字第117號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蘇千祿律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 陳佳雯律師追加 被告 大金建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳奎新律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國93年8 月10日本院士林簡易庭93年度士簡字第322 號第一審判決提起上訴及追加大金建設股份有限公司為被告，本院於95年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人於本院請求追加大金建設股份有限公司為被告，訴請確認被上訴人持有追加被告於民國81年6 月15日所簽發，金額新台幣（下同）2,300 萬元，票據號碼269101，到期日同年11月15日之本票（以下稱：系爭本票）債權不存在，核與原審起訴均係就同一本票債權之基礎事實，依民事訴訟法第436 條之1 準用同法第446 條第1 項但書規定，應予准許。
二、本件追加被告業經委任訴訟代理人吳奎新律師到庭，有追加被告訴訟代理人所提委任狀在卷可稽。雖上訴人以追加被告法定代理人乙○○現因刑事案件案通緝中，應無從委任訴訟代理人到庭為由，質疑委任狀之真正，然經比對追加被告於本院86年度執字第2924號執行事件90年5 月14日所提撤回異議狀之「乙○○」簽名，兩者於簽名之字體、布局及運筆特徵等，均相吻合，參以追加被告訴訟代理人吳奎新律師陳稱與乙○○係認識十幾年之舊識等情，堪信追加被告確曾委任吳奎新律師為本件訴訟代理人。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及上訴後追加起訴主張：被上訴人以虛偽不存在之債權行使抵押權，損害稅捐稽徵處及其他合法債權人之公共利益，並以損害他人為目的，以達違法分配拍賣所得之目的，違反民法第148 條規定。又訴外人洪暹出售追加被告股票予追加被告之行為，因違反公司法第167 條規定而屬無效，追加被告並無給付價金之義務，追加被告簽發系爭本票之用以支付買賣股票價款之原因關係即屬不存在，系爭本票受款人洪暹並未取得系爭本票債權，被上訴人自亦無從受讓。又系爭本票發票時間為81年6 月15日，而追加被告以業經拍賣之不動產為被上訴人設定抵押權登記時間為85 年1月8 日，是追加被告為被上訴人設定系爭抵押權時，根本無本票債權之存在，參以同時設定之共同抵押權人邱謝金珠已於執行程序具狀陳報並無債權之存在，顯見被上訴人主張所謂抵押權擔保之債權即本事件之本票債權應不存在。縱訴外人洪暹對追加被告確有債權存在，系爭本票轉讓亦屬期後背書，僅生通常債權讓與之效力，依法應通知追加被告始生效力，被上訴人迄未提出任何合法之讓與通知證明，其債權讓與實非合法，亦未生效等語。
被上訴人則以：上訴人應無提起本件消極確認之訴之確認利益，且被上訴人於執行程序中曾多次向鈞院民事執行處表示願為執行債務人即追加被告向上訴人為第三人清償，並經執行處轉知上訴人，上訴人竟無法定原因而拒絕被上訴人之清償。嗣被上訴人更於93年7 月20日以寄送存證信函夾付即期支票之方式清償上訴人所主張之債權，並經上訴人收受，應認上訴人之債權業已消滅，上訴人並無確認利益，亦無權利保護必要。又追加被告於84年12月7 日出具同意書，同意由被上訴人概括承受追加被告萬壽山之墓園（下稱：萬壽山墓園）經營權，並約定由被上訴人為追加被告清償對外負債，追加被告則提供台北縣○里鄉○○段員潭子小段270 地號之土地，為被上訴人設定本金最高限額抵押4,000 萬元之抵押權，用以擔保被上訴人於取得萬壽山墓園經營權之前，為追加被告清償債務所取得對追加被告之債權。嗣追加被告與被上訴人經營之大鉅開發建設股份有限公司（下稱：大鉅公司）約定，由大鉅公司以3 億元購買追加被告所有資產，並以自行或委任被上訴人代追加被告清償債務之方式，給付價金。被上訴人旋於85年4 月15日與訴外人洪暹簽訂債務抵銷合約書，由被上訴人代追加被告清償對訴外人洪暹所積欠的2,300 萬元債務，並以洪暹對被上訴人所負債務互為抵銷，是被上訴人確已依84年12月7 日同意書約定代追加被告清償2,300 萬元之債務。洪暹係委任追加被告代為出售洪暹所持追加被告之股票，追加被告於出售股票後，自有交付股票買賣價金予洪暹之義務，並無違反公司法第167 條規定之情形。又縱洪暹與追加被告間委託銷售股票契約無效，因股票已全數轉售第三人，追加被告亦應依民法第179 條、第181 條規定，償還系爭股票之價額予洪暹，訴外人洪暹對追加被告確有2,300 萬元之債權存在，被上訴人對追加被告亦確有2,300 萬元之債權，且為最高限額所擔保之範圍等語資為抗辯。追加被告則以：上訴人對追加被告確有債權，追加被告願當庭提出清償等語。
二、本件原審就上訴人對被上訴人確認系爭本票債權不存在之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，並追加被告大金建設股份有限公司，求為廢棄原判決，請求確認被上訴人持有追加被告所簽發之系爭本票債權不存在。被上訴人求為判決駁回上訴，追加被告則求為駁回追加之訴。
三、確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上第1240號判例意旨參照）。次按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。執行法院知有前項債權人者，應通知之。知有債權人而不知其住居所或知有前項債權而不知孰為債權人者，應依其他適當方法通知或公告之。經通知或公告仍不聲明參與分配者，執行法院僅就已知之債權及其金額列入分配（強制執行法第34條第1 、2 、3 項）。又按就債之履行有利害關係之第三人為清償後，於其清償之限度內承受債權人之權利（民法第312 條），即所謂代位權，係代位行使債權人之權利，與第三人基於與債務人間內部關係，以自己名義行使之求償權尚有不同（最高法院77年台上字第2215號判例參照）。求償權之發生，如係第三人經債務人委託而為清償者，其因此支出之必要費用，委任人即債務人應償還之（民法第546 條第1 項）；如非經債務人委託而由該第三人為無因管理者，就其為本人（即債務人）支出之必要或有益費用，亦得求償（民法第176 條第1項）。 是代位權所取得者係債權人原有之權利，非新成立之權利，求償權則為第三人自己之權利，為清償後新成立之權利，二者固屬請求權競合之關係，惟訴訟上仍為不同之訴訟標的。
四、本件上訴人提起本件確認訴訟，確認被上訴人持有追加被告所簽發之系爭本票債權不存在，其主張之確認利益在於上訴人係本院86年度執字第2924號強制執行事件分配表所列債權人，上訴人本票債權不存在時，上訴人及其他債權人即可受分配，應有確認利益及權利保護必要。惟查：
㈠本件被上訴人執以聲請強制執行之執行名義，係本院86年度
執字第2924號拍賣抵押物裁定，並非系爭本票，被上訴人所執系爭本票債權縱經確認不存在，非即前開拍賣抵押物裁定之抵押權所擔保債權不存在。又縱被上訴人未於執行程序提出執行名義，依前揭強制執行法第34條第3 項規定，執行法院仍須將已知之債權及其金額（即土地登記謄本上所列最高限額）列入分配。
㈡次查，被上訴人於本院準備程序時亦陳稱：系爭執行程序被
上訴人行使抵押權所擔保之債權，係基於被上訴人與追加被告間84年12月7 日同意書法律關係，訴外人洪暹對追加被告之債權在系爭抵押權設定前即存在，本來不在抵押權擔保之範圍（本院卷第120 頁）。是依被上訴人所陳，應係依84年12月7 日同意書之委任（代為清償）契約法律關係代為清償，以受任人地位依民法第546 條第1 項規定向追加被告取得求償權，並依此一內部之求償債權行使抵押權。
㈢參以系爭執行標的即台北縣○里鄉○○里○○段員潭子小段
276 地號土地，依土地登記謄本及被上訴人於執行程序所提他項權利證明書、抵押權設定契約書之記載，關於系爭抵押權所擔保之債權，均係記載債權人為訴外人邱謝金珠、被上訴人（各二分之一），權利價值最高限額新台幣4,000萬元，權利存續期間自85年1 月5 日至105 年1 月4 日，清償日期、遲延利息、違約金均依照各個契約約定，是就抵押權之登記觀之，被上訴人清償追加被告對訴外人洪暹所負債務後，依民法第312 條規定所取得之代位權，因債權人並非訴外人邱謝金珠或被上訴人，債權發生時間亦非最高限額抵押權存續期間，應非系爭抵押權所擔保之範圍，核與被上訴人所陳相符。
㈣綜上，被上訴人就上訴人訴請確認之系爭本票債權（洪暹之
債權）非屬抵押權擔保範圍並不爭執，並主張係依內部求償關係行使抵押權。且依土地登記公示之記載，系爭本票債權亦非屬抵押權所擔保之範圍，系爭本票債權與抵押權擔保債權非屬同一訴訟標的，系爭本票債權縱經確認不存在或不得請求，執行法院亦無從據此剔除被上訴人於執行程序分配表所列優先受償之債權額。是上訴人得否於分配程序受分配之不安定狀態，即無從經由本件確認本票債權不存在訴訟予以除去，自難認上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益。至於系爭執行事件參與分配程序之外，因追加被告已表明可清償對上訴人所負債務，並當庭提出給付（本院95年
1 月19日言詞辯論筆錄），是系爭本票債權之存否，於執行程序外亦不致影響上訴人之受償，仍難認於執行程序外上訴人就系爭本票債權之存否有確認利益。
五、從而，上訴人求為判決確認被訴人持有追加被告所簽發之系爭本票債權不存在，並無即受確認判決之法律上利益，不應准許，應予駁回。原審判決（除追加之訴部分外）為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；其追加之訴請求部分，亦無理由，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。又本件係簡易訴訟程序第二審事件，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權顯逾50萬元，無從另於上訴審程序追加或變更確認抵押權擔保債權不存在訴訟（民事訴訟法第436 條之1 第2 項），且就執行法院所訂分配期日
93 年3月24日亦已逾得提起分配異議之訴之10日期限（強制執行法第41條第3 項），本院已無從行使闡明權，亦併予敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 陳玉曆法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
本件當事人須以本判決適用法律顯有錯誤為上訴理由時，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補具上訴理由，（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。
中 華 民 國 95 年 2 月 14 日
書記官 戴顯澄