臺灣士林地方法院民事判決 93年度簡上字第113號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 王元勳 律師被 上訴人 庚○○
甲○○上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國93年6 月24日本院士林簡易庭93年度士簡字第572 號第一審判決提起上訴，本院於95年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應自門牌號碼台北市○○區○○路○○○號房屋遷出，並將上開房屋返還予上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：門牌號碼台北市○○區○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）乃上訴人所有，被上訴人庚○○為上訴人之子，被上訴人甲○○則為庚○○之妻，兩造目前同居於系爭房屋，只是上訴人之戶籍設立在台北市○○區○○路25之1號。被上訴人庚○○早年離家未曾奉養父母，民國92年間突然攜同被上訴人甲○○及女兒詹玉琳返回系爭房屋與上訴人同住，詎其等返家共同生活後，因無正當工作，既不奉養上訴人夫妻，復經常無故辱罵毆打上訴人，父子婆媳間齟齬不斷，被上訴人並假藉向法院聲請民事保護令（本院93年度家護字第2 號），逼使上訴人搬離系爭房屋，嗣該保護令有關遷出系爭房屋部分業經臺灣高等法院廢棄（93年度家護抗字第93號）。本件系爭房屋係為上訴人於69年間因被上訴人庚○○要結婚，原所居住之台北市○○區○○路25之1 號房屋間太小容納不下，上訴人乃出資購買建材，親自興建而成，被上訴人庚○○於69年4 月11日與訴外人即其前妻乙○○結婚，上訴人夫妻亦遷入系爭房屋同住，被上訴人庚○○於同年7 月入伍服役，乙○○即搬回娘家居住生產，被上訴人庚○○退伍後並未返家居住，而係與乙○○一同居住其娘家，並與乙○○叔叔合夥經營威力建材行，嗣被上訴人庚○○與其前妻娘家關係交惡，始搬離其娘家，至指南客運公司上班並居住在指南客運宿舍內，76年至79年間因案入監服刑，出獄後先後與楊秀玲、甲○○結婚，分別居住在關渡、基隆等地均未返家，直至92年方與被上訴人甲○○返家與上訴人同住系爭房屋，系爭房屋確為上訴人所出資興建，為上訴人所有，且兩造間亦有家長家屬關係，上訴人並以北投郵局第
185 號存證信函命被上訴人由家分離，催告被上訴人遷出系爭房屋，為此，爰依民法第767 條所有物返還請求權及同法第1128條家長令成年家屬分離之規定，請求被上訴人自系爭房屋遷出，並將該房屋返還予上訴人等語。
二、被上訴人辯稱：系爭房屋坐落之基地雖為上訴人與他人共有，但系爭房屋卻係被上訴人庚○○所興建，被上訴人庚○○自14歲起即外出工作，69年間被上訴人庚○○與前妻乙○○結婚時，由乙○○出錢興建系爭房屋，被上訴人庚○○從未搬離系爭房屋，反是上訴人自被上訴人庚○○兒時即未與被上訴人庚○○一家人共同生活，直至79年發生車禍後被上訴人庚○○才接上訴人返家照顧，共同生活後被上訴人並無辱罵毆打不孝上訴人之情事，而係上訴人之女友李簡麗雲向被上訴人甲○○借新臺幣50萬元未還，被上訴人甲○○向其催討，父子因此不合，系爭房屋非上訴人所有，被上訴人亦無忤逆不孝之情事，上訴人之主張，並無理由云云。
三、原審認系爭房屋非上訴人所有，且被上訴人非如上訴人所述之忤逆不孝，彼此間之衝突，兩造均有可歸責之處，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應自門牌號碼台北市○○區○○路○○號房屋遷出，並將上開房屋返還予上訴人。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人庚○○是上訴人之次子，是上訴人3 個兒子中最早結婚。
㈡被上訴人甲○○是被上訴人庚○○現任配偶。
㈢法院保護令核發時，兩造是共同居住在台北市○○區○○路○○ 號 之房屋。
㈣戶籍資料上被上訴人庚○○是69年4 月28日第一次設籍在系爭房屋，並且擔任戶長。
㈤上訴人之戶籍資料登記在同路25之1號。
㈥69年3 月10日上訴人以自己的名義向北投區戶政事務所提出
系爭房屋之門牌申請書，其上上訴人自行記載丁○○是現住戶長。
㈦被上訴人從未固定將薪水交給上訴人，上訴人也未固定給付被上訴人生活費，兩造間沒有共同財產。
㈧系爭房屋之土地是上訴人與他人共有。
㈨85年溫妮颱風時上訴人以自己之名義到里辦公室申請向陽明
山國家公園管理處申請修復系爭房屋，並經由北投區公所轉知上訴人。
㈩房屋稅的名義人為上訴人。
69年之前被上訴人之母親詹許寶彩已經工作10幾年了。
五、本件兩造之爭執點首應審究者為：系爭房屋所有權屬何人所有？上訴人主張依民法第767條規定請求被上訴人遷讓房屋有無理由？茲審究如下：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。經查系爭房屋為未辦保存登記之房屋，為兩造所不爭執。上訴人主張系爭房屋為其所出資興建之事實，業據證人戊○○於本院95年3 月2 日準備期日時證稱：「（系爭房屋）是上訴人丁○○蓋的，蓋很久了，大約有2 、30年，因為我是他的堂兄弟所以我知道」、「是丁○○出錢」、「他（上訴人）問我要蓋房子有無意見，因為（房屋坐落的土地）是兄弟共有的，我說沒有意見，要他去問其他兄弟」、「（問：你有無見過有人送建材去東昇路23號那裡？）有看過，應該是丙○○送，因為他臉上有胎記，有見過他送建材」、「只有丁○○收建材，好像沒有其他人」、「23號蓋好後是丁○○夫妻、庚○○夫妻，己○○、丁○○二個女兒，後來庚○○夫妻沒有住多久就搬出去，丁○○女兒嫁出去了，己○○結婚後也繼續住在23號房子裡，丁○○一直住在那裡，庚○○最近2 、3 年有搬回來，庚○○把己○○趕走，後來丁○○也搬出去。」、「（系爭房屋）是庚○○結婚前蓋的，本來沒有這麼大，後來又擴建2 次」；證人壬○○證稱：「（系爭房屋）是我父親丁○○蓋的」、「當時我哥哥庚○○已經在上班，在假日幫忙蓋，我在上學，我哥哥己○○也在上班，我大姐當時已經嫁出去了，二姐在上班，我假日有幫忙一下而已」、「是我父親丁○○自己蓋的。庚○○在作磁磚，我們其他小孩都是有空才幫忙一下」等語（見本院卷二第71頁至第76頁）。觀之證人戊○○為上訴人之堂兄弟，被上訴人之堂叔伯，系爭房屋基地共有人之一，證人壬○○則為上訴人之三子，被上訴人之兄弟，依常情自無偏頗任何一方之必要，且彼等與兩造間為至親關係，對於兩造間之家務私事，亦較有知悉可能，是其等之證詞應較可採信。
⒉被上訴人雖辯：稱系爭房屋為被上訴人庚○○所出資興建，
興建房子的錢係其前妻乙○○所出云云，並聲請本院傳喚證人癸○○、曾滿足、辛○○、子○○等人，稽諸證人癸○○證稱：「我是知道他前妻的父親在作磁磚工廠，庚○○在他那裡工作，他岳父有拿錢給庚○○，但是拿多少錢我不知道，庚○○把錢拿去那裡我也不知道，在68年、69年時庚○○結婚時有蓋那間房子，我們都各自有工作，只是我去那裡聊天時知道有那間房子，我不知道是何人動手蓋的，只是庚○○說那間房子是他和他太太處理的，誰出錢我也不知道」；證人曾滿足證稱：「我不知道（系爭房屋是何人出錢蓋的），我聽人說是庚○○在蓋房子，但是我沒有親眼看到」；證人辛○○證稱：「是在68年底69年初，我當兵前，我假日會回去，庚○○請二位蓋房子的師傅，師傅二個是我同學，他們說是庚○○請他們來的，當時房子已經蓋好了，他們在整理打掃時我跟他們聊天說是庚○○要住的，但是沒有告訴我是何人付他們薪水」、「蓋房子期間在我當兵前我都有看到，我看到其中一位詹正桂在塗牆壁，另一位李加豐在搬石頭，他們現在都死亡了」；證人子○○證稱：「68年時我在當兵，我回家時有聽庚○○說他在蓋房子，是何人出錢我不知道，我沒有親眼見過何人在蓋房子。我是聽李加豐說過他有去幫忙，但是有沒有領薪水或跟何人領薪水我沒有聽說」等語（見本院卷二第78頁至第83頁）。觀諸證人癸○○、曾滿足及子○○之證詞有關系爭房屋究何人出資興建之事實均不知情，而證人辛○○亦只是看到2 個師傅在工作，但何人出資興建及支付師傅薪水之詳情則不清楚，是其等證詞均無從證明系爭房屋為被上訴人庚○○所興建。
⒊又被上訴人庚○○為00年0 月00日出生，於69年初興建系爭
房屋時，年方19，其於本院95年7 月27日言詞辯論期日時自陳「我14歲開始做木工營造雜工，下雨天沒有辦法工作，那時一天50元，我49年次，61年左右開始工作，收入不一定，我是打零工，蓋系爭房子時18歲，當時因為工是自己的，料我不知道花多少錢，因為是零零星星買的，我家裡的人沒有幫我出錢，也沒有出工，地是我父親及伯叔共有的，是我同學幫我蓋的，我找伯叔借土地，因為我找不到我父親」云云，然查系爭房屋興建完成後，於69年3 月間係由上訴人向台北市北投區戶政事務所申請編定門牌為台北市○○區○○路○○號，有編定門牌登記申請書可證（見本院卷二第14頁），且證人戊○○亦證稱：向其詢問要在共有土地上興建系爭房屋之人係上訴人，並非被上訴人庚○○，是被上訴人庚○○所辯上訴人未回家行跡不明，並不足採，另以興建系爭房屋時被上訴人庚○○之年齡及收入，其斷無資力出資興建該房屋而被上訴人庚○○僅空口辯稱系其前妻乙○○出錢的云云，並未舉何實證以實其說，更何況若系爭房屋為被上訴人庚○○所興建，依被上訴人庚○○所述上訴人總總，上訴人諒必不予聞問，上訴人焉會申請編定系爭房屋門牌號碼，又於86年間溫妮颱風後，向陽明山國家公園管理處申請修復系爭房屋之理（見原審卷第70頁內部營建署陽明山國家公園管理處86年9 月23日86營建字第6309號函）？另被上訴人雖提出
2 張估單證明其於91年、92年間有裝修系爭房屋之事實，惟不論該主張是否屬實，裝修房屋與否對系爭房屋之所有權歸屬，不生任何影響，況被上訴人既於92年間返家與上訴人同住，其出錢裝修房屋，亦無何悖於常情之處，更不足以此推斷系爭房屋自始即為被上訴人庚○○所出資興建，是被上訴人所辯不足採信。
六、縱上各述，上訴人主張系爭房屋為其所出資興建係其所有，應堪採信，上訴人於92年間同意被上訴人夫妻共同居住，兩造間應成立未定期限之使用借貸法律關係，嗣上訴人既以北投郵局第185 號存證信函催告被上訴人遷出，兩造間之借貸關係即已終止，上訴人得隨時請求被上訴人返還，被上訴人自無權繼續使用系爭房屋。從而，上訴人依民法第767 條所有物返還請求權請求被上訴人返還系爭房屋，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文所示。又上訴人以民法第767 條及第1128條規定之2 個請求權基礎競合為同一之請求，本院已擇一依民法第767 條所有物返還請求權為上訴人勝訴之判決，另一民法第1128條家長令成年家屬分離規定請求權基礎，本院無庸再予庸酌，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第
3 項、第450 條、第463 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 高愈杰法 官 陳靜芬以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
書記官 陳秀蘭