臺灣士林地方法院民事判決 93年度簡上字第9號上 訴 人 汎沃科技股份有限公司法定代理人 丁○○(JOSEF OHLINGER)訴訟代理人 劉公偉律師
林曉瑩律師複 代理人 倪伯萱律師訴訟代理人 劉宗欣律師
陳蒨儀律師複 代理人 李如龍律師被 上訴人 丙○○○(THOMAS TOL)
乙○○共 同訴訟代理人 陳彥希律師
莊植寧律師上列當事人間請求返還公司執照等事件，上訴人對於中華民國92年11月28日本院士林簡易庭91年度士簡字第1107號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於95年6 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○○應將如附表一所示之物返還予上訴人。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○○負擔三分之二，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限；且除因訴之變更追加，致應適用通常訴訟程序者外，並準用於簡易訴訟程序之上訴程序，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1項第2 款、第436 條之1 第2 項第3 項規定自明。本件上訴人於原審請求被上訴人返還如附表一所示之物及桃園縣桃園桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本（嗣於本院審理中補充係指自民國89年至93年之各期租賃契約正本）。經原審判決其敗訴後不服提起上訴並追加請求被上訴人應再返還如附表二所示之物。經核其請求之基礎事實並無不同，依上說明，爰准予追加。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人汎沃科技股份有限公司（下稱汎沃公司）係依外國人
投資條例設立之公司，多數股東長期居住國外，如附表一所示之物及桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本為上訴人公司所有，被上訴人丙○○○原為上訴人公司董事，被上訴人乙○○則原為上訴人公司監察人。公司業務長期由被上訴人2 人共同處理，並保管公司業務相關文件。嗣被上訴人2 人經上訴人公司之大股東奧地利商汎沃科技國際股份有限公司於90年7 月3 日股東會提案解任其等2 人之董事、監察人資格，並經股東會表決通過，詎被上訴人拒不返還如附表一所示之物及桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本。
㈡上訴人公司之監察人為克服上訴人公司長期無法推選董事長
並行使董事會職權之窘境，乃於92年10月30日召開股東會，改選董事為：丁○○、施迪特、韓科特、何馬可，並隨即由新任董事召開董事會，推選丁○○為上訴人公司董事長，被上訴人丙○○○、乙○○早已不具上訴人公司董事及監察人之資格，對上訴人公司而言，其等身份無異於一般第三人。上訴人公司以董事長丁○○為法定代理人，對被上訴人提起本件訴訟，並無不合法。為此，爰依民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求被上訴人返還如附表一所示之物及桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本。
三、被上訴人辯稱：㈠依經濟部於91年2 月6 日核發之上訴人公司變更登記事項卡
，被上訴人丙○○○及乙○○於起訴當時，仍分別擔任上訴人公司董事及監察人職務。丁○○所代表之法人股東雖於該次股東會議中，提議解任多位董監事資格，惟未獲股東會表決同意。依公司法第212 條至第214 條、第225 條及第227條規定，公司對董事或監察人提起訴訟，須經股東會決議，或基於少數股東向監察人或董事會提出書面請求始得為之。上訴人提起本件訴訟並未經股東會決議，亦非由少數股東向監察人請求提起訴訟之情形，其起訴顯不合法，且性質上無從補正。此外，上訴人公司92年8 月4 日股東會改選董事及監察人，被上訴人乙○○當選為董事。本件上訴人於90年7月31日起訴當時，被上訴人乙○○具有上訴人公司監察人身分，而在原審92年11月28日判決以前，被上訴人乙○○另取得董事身分。上訴人未經股東會決議，逕對乙○○提起本件訴訟，不符前開公司法規定之程序，起訴顯不合法。況丁○○不但在起訴當時不具備上訴人公司代表人身份，其在原審92年11月28日判決以前，亦未取得代表人身份，其非法以上訴人公司代表人身分提起本件訴訟，其起訴亦顯有法定代理權欠缺之違法。
㈡被上訴人乙○○並非依法須負責保管上訴人公司文件之人，
其事實上亦未保管任何上訴人公司之物品，另如附表一所示之物為被上訴人丙○○○保管中，但桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本及如附表二所示之物則不在被上訴人2 人保管中。
四、原審認上訴人公司雖於90年7 月3 日股東會決議，解任被上訴人2 人之董事、監察人職務，但並未決議選任代表上訴人公司對被上訴人為訴訟之人，其起訴為不合法，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，請求被上訴人應再返還如附表二所示之物，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附表一所示之物及桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本返還予上訴人。㈢被上訴人應再將如附表二所示之物，返還予上訴人。被上訴人答辯聲明為：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠90年7 月3 日之前上訴人之董事長為被上訴人丙○○○，另
3 名董事為丁○○、卡爾賽、卓鴻圖，監察人為被上訴人乙○○。
㈡90年7 月3 日上訴人公司召開股東會，會議紀錄中記載劉宗
欣發言：投票贊成解除丙○○○、卡爾賽、卓鴻圖及監察人乙○○職務，但是沒有表決程序及贊成、反對票數之紀錄。㈢91年10月30日桃園地方法院選任甲○○為上訴人公司之臨時管理人。
㈣92年8 月4 日上訴人公司的臨時管理人甲○○在常在國際法
律事務所召開92年臨時股東會，會中表決改選4 名董事，改選乙○○為4 名董事之1 ，4 名董事中不含丁○○及被上訴人丙○○○。
㈤92年12月31日桃園地方法院解任甲○○的臨時管理人之職務。
㈥依會議記錄記載92年10月30日下午2 時在國際通商法律事務
所第六會議室召開股東臨時會，會議記錄中記載決議改選上訴人公司所有董事並於董事改選後，同日下午3 時奧地利與台灣國際通商法律事務所進行視訊會議推選丁○○為新任董事長，本次會議記錄被上訴人丙○○○、被上訴人乙○○均非上訴人公司董事及監察人。
㈦上訴人公司向經濟部申請變更董事及監察人，93年3 月2 日
經濟部准許變更登記為董事長丁○○，董事施迪特、韓科特、何馬可、監察人康喬治，董事任期為92年10月30日至95年10月29日。
㈧上訴人公司執照、營利事業登記證在被上訴人丙○○○保管中。
㈨上訴人公司之印鑑章及發票章在被上訴人丙○○○保管中。
㈩台灣中小企業銀行存摺及富邦商業銀行松山分行以上訴人公司名義開戶之存摺各1 本在被上訴人丙○○○保管中。
六、本件兩造爭執點經整理後為：㈠上訴人以丁○○為法定代理人對被上訴人2 人提起本件訴訟是否合法？㈡如本件起訴合法，上訴人請求被上訴人2 人返還如附表一、二所示之物及桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本，是否有理由？茲審究如下：
㈠上訴人以丁○○為法定代理人對被上訴人2 人提起本件訴訟
是否合法？⒈上訴人主張：90年7 月3 日前被上訴人丙○○○、乙○○
分別擔任上訴人公司之董事、監察人乙節，為被上訴人所不爭執，應堪信為真正。
⒉上訴人又主張：上訴人公司之大股東奧地利商汎沃科技國
際股份有限公司業於90年7 月3 日股東會提案解任被上訴人2 人之董事、監察人職務，並經股東會表決通過，被上訴人2 人已不具上訴人公司之董事、監察人身分之事實，為被上訴人所否認，經查：上訴人雖提出之90年7 月3 日上訴人公司召開股東會之會議記錄中英文各1 份（見臺灣板橋地方法院90年板簡字第2730號卷第15頁至第41頁）為證，惟觀之該會議記錄之記載固有劉宗欣發言：投票贊成解除丙○○○…及乙○○監察人職務，投票已經完成且主席應接受本投票結果等字句，惟該會議記錄竟無任何表決程序及贊成、反對票數之紀錄，自難以一人之發言而逕認該提議業經上訴人股東會表決通過，是上訴人此部分之主張，不足採信。
⒊又臺灣桃園地方法院於91年10月30日選任甲○○為上訴人
公司之臨時管理人，92年8 月4 日上訴人公司的臨時管理人甲○○在常在國際法律事務所召開上訴人公司92年臨時股東會，會中表決改選董事及監察人，改選後被上訴人乙○○為4 名董事之1 ，被上訴人丙○○○則未擔任董事或監察人職務之事實，為兩造所不爭執，並有臺灣桃園地方法院91年聲字第1196號民事裁定（見本院卷一第69 頁 至第71頁）及上訴人公司92年臨時股東會會議事錄（見原審卷第183 頁至第185 頁）各1 份在卷可稽，且被上訴人於本院91年度重訴字第446 號確認委任關係不存在事件訴訟中亦自陳：「汎沃公司已於九十二年八月四日上午十時三十分舉行臨時股東會，改選董事及監察人，改選後被告丙○○○及卓鴻圖已卸除汎沃公司董事職務，被告乙○○亦非汎沃公司之監察人」等語，有該案民事判決書1 份可參（見原審卷第121 頁至第182 頁），是至92年8 月4日 被上訴人2 人已不再具有上訴人公司之董事、監察人身分之事實，應堪認定，惟被上訴人乙○○則另擔任上訴人公司董事職務。
⒋上訴人復主張上訴人公司業於92年10月30日召開股東臨時
會，改選上訴人公司所有董事，改選後被上訴人乙○○已卸除上訴人公司之董事，並同日推選丁○○為上訴人公司新任董事長等情，業據提出上訴人公司92年10月30日股東臨時會會議記錄及董事會會議議事錄影本各1 份為證（見本院卷一第18頁至第25頁），上訴人公司並據以向經濟部申請變更董事及監察人登記，93年3 月2 日經濟部准許變更登記為董事長丁○○，董事施迪特、韓科特、何馬可、監察人康喬治，董事任期為92年10月30日至95年10月29日，有經濟部函及上訴人公司變更登記事項表影本各1 份可證（見本院卷一第66頁至第67頁），應堪信上訴人之主張為真正。被上訴人空口否認該股東臨時會會議記錄及董事會會議議事錄之真正，並未舉何實證以實其說，所辯不足採信。
⒌是至92年10月30日，丁○○為上訴人公司新任董事長，而
被上訴人2 人已不復具有上訴人公司之董事、監察人身分等情，應堪認定。
⒍按民事訴訟法第48條規定，法定代理權有欠缺之人所為之
訴訟行為，經法定代理人之承認，溯及於行為時發生效力。又承認之方式，明示或默示均可，其經有權為訴訟行為之人續行其訴訟，亦足認為已有默示之承認（有最高法院82年度台上字第2112號判決要旨可參），查上訴人之法定代理人丁○○已於92年10月30日獲選為上訴人公司新任董事長，縱使其於起訴時之法定代理權有欠缺，惟其自92年10月30日擔任上訴人公司新任董事長後，續行本件訴訟，是其起訴時法定代理權之欠缺業已補正，其訴訟行為溯及於行為時發生效力。又公司法第213 條、第225 條固有「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人」、「股東會決議，對於監察人提起訴訟時，公司應自決議之日起30日內提起之。前項起訴之代表，股東會得於董事外另行選任」之規定，惟92年8 月4 日被上訴人2 人已不再具有上訴人公司之董事、監察人身分，僅被上訴人乙○○擔任上訴人公司董事職務。92年10月30日上訴人公司改選董事後被上訴人乙○○亦已不具有上訴人公司之董事身分，已無公司法規定對董事、監察人起訴限制之適用，上訴人起訴不合法之要件亦不復存在。故上訴人以丁○○為法定代理人對被上訴人2 人提起本件訴訟，於法即無不合。
㈡上訴人請求被上訴人2 人返還如附表一、二所示之物及桃園
縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本，是否有理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文，本件上訴人主張之如附表一、二所示之物及桃園縣桃園市○○路○○○號5樓之
3 房屋租約正本，均在被上訴人2 人占有中，為被上訴人所否認，經查：被上訴人乙○○否認占有上訴人請求之任何物品文件，而如附表一所示之物，被上訴人丙○○○自認係在其保管中，其餘如附表二所示之物及桃園縣桃園市經國5 樓88號5 樓之3 房屋租約正本，被上訴人丙○○○否認占有，辯稱：上訴人公司本來租在桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 ，後來買了該址4 樓，91年初從5 樓搬到4 樓時我們就把上訴人公司資料櫃全部搬過去，東西都放在那裡了，我沒有保管等語（見本院卷二第146 頁至第
150 頁），是除如附表一所示之物，可認定係被上訴人丙○○○占有外，其餘如附表二所示之物及桃園縣桃園市○○路○○○ 號5 樓之3 房屋租約正本，上訴人既無法證明係在被上訴人湯姆士占有中及被上訴人乙○○確占有任何上訴人請求之物品，其主張自難信為真實。又被上訴人丙○○○既已不再擔任上訴人公司之董事，自應將其所占有上訴人公司之物品返還予上訴人。
七、縱上各述，上訴人起訴法定代理權有欠缺及不合法情形，業已補正，其訴訟行為並溯及於行為時發生效力，被上訴人丙○○○已不再擔任上訴人公司之董事，自無權繼續占有上訴人公司之物品。從而，上訴人依民法第767 條所有物返還請求權請求被上訴人返還如附表一所示之物，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第2 項所示，至上訴人之請求不應准許部分，原審判決（除追加之訴部分外）為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡相同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；上訴人追加之訴請求部分，亦無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2項、第450 條、第463 條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 蕭錫証法 官 陳靜芬以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
書記官 陳秀蘭附表一┌──┬────────────────┬─────┐│編號│ 項目 │ 備註 │├──┼────────────────┼─────┤│1 │上訴人公司執照正本1份 │ 如附件1 │├──┼────────────────┼─────┤│2 │上訴人公司營利事業登記證正本1份 │ 如附件2 │├──┼────────────────┼─────┤│3 │上訴人公司之印鑑章1枚 │ 如附件3 │├──┼────────────────┼─────┤│4 │上訴人公司之發票章1枚 │ │├──┼────────────────┼─────┤│5 │上訴人公司於台灣中小企業銀行桃園│ 如附件4 ││ │分行開設帳號00000000000 號之存摺│ ││ │1本 │ │├──┼────────────────┼─────┤│6 │上訴人公司於富邦商業銀行松山 │ ││ │分行開設之銀行帳戶存摺1本 │ │└──┴────────────────┴─────┘附表二┌──┬──────────────────────┐│編號│ 項目 │├──┼──────────────────────┤│1 │上訴人公司出進口廠商登記卡正本 │├──┼──────────────────────┤│2 │上訴人公司桃園縣桃園市○○里○○街○○號 ││ │自89年至93年各期租賃契約 │├──┼──────────────────────┤│3 │上訴人公司90年度至93年度之傳票、進銷存 ││ │發票正本 │├──┼──────────────────────┤│4 │上訴人公司90年度至93年度之總帳、分類帳 ││ │、日記帳、固定資產清冊、存貨明細表、扣 ││ │繳憑單正本 │├──┼──────────────────────┤│5 │上訴人公司90年度至93年度之資產負債表、 ││ │損益表、現金流量表、股東權益變動表、營 ││ │業報告書正本 │└──┴──────────────────────┘