臺灣士林地方法院民事判決 九十三年度訴字第一０六四號
原 告 丁○○
甲○○戊○○兼 右三 人法定代理人 己○○右 四 人訴訟代理人 張宜暉律師被 告 乙○訴訟代理人 張權律師
陳雅珍律師當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年十一月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：兩造於民國九十三年六月十一日簽立協議書（下稱「系爭協議書」），約定被告應於同年八月五日以前將臺北市○○區○○街○○○巷○○號五樓頂樓加蓋部分（下稱「系爭五樓房屋」）騰空返還予原告，惟因被告並未依約履行，爰依系爭協議書第七條之約定，訴請被告應賠償原告新臺幣（下同）一百萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告一百萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告原係居住於系爭五樓房屋，原告則原係居住於臺北市○○區○○街○○○巷○○號三樓（下稱「系爭三樓房屋」），依系爭協議書約定，原告應於九十三年八月五日以前將其原出租於他人之臺北市○○區○○街○○○巷○○號一樓房屋（下稱「系爭一樓房屋」）收回，以供被告使用，是應由原告先履行該義務，使被告搬入系爭一樓房屋後，被告始能將系爭五樓房屋返還原告，而原告因遲未將系爭一樓房屋之鑰匙交付被告，致被告遲未能遷入該屋，故實無法期待被告遵期搬遷騰空系爭五樓房屋，原告請求被告賠償損害，乃無理由。縱鈞院認被告之答辯為無理由，原告請求之違約金亦屬過高，應予酌減。況依系爭協議書第七條之約定，被告亦得請求原告賠償一百萬元，爰就此部分與原告請求之賠償金主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於九十三年六月十一日簽立系爭協議書，其中第三條約定，被告同意於同年
八月五日以前將系爭五樓房屋騰空返還予原告，另於第二條約定，原告同意於同年八月五日以前將原出租予他人之系爭一樓房屋土地收回，供被告使用，又於第七條約定，如有任何一方違背系爭協議書任一條款，應對他方賠償一百萬元。
㈡被告係於九十三年九月二十日左右將系爭五樓房屋騰空，並將鑰匙交給里長丙○○。
四、原告主張被告逾期始將系爭五樓房屋騰空返還原告，違反系爭協議書第三條之約定一節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點在於：㈠被告逾期將系爭五樓房屋騰空返還予原告，是否違反系爭協議書第三條之約定？㈡原告有無違反系爭協議書第二條之約定，逾期將系爭一樓房屋收回供被告使用？㈢被告為抵銷之抗辯有無理由？茲分述如下：
㈠揆諸系爭協議書第二條、第三條之約定內容，原告及被告均應於九十三年八月五
日前各自騰空系爭一樓房屋及系爭五樓房屋，並將房屋返還予對造，並無原告應先騰空返還系爭一樓房屋予被告遷入後，被告始騰空返還系爭五樓房屋予原告之明文約定。況騰空返還房屋之事務繁雜，絕非立時可就，是兩造於簽訂系爭協議書時，如確有上開意思，自應分別約定騰空返還房屋之期限，豈有將兩造之返還期限均訂為同一日之理？顯見被告辯稱伊履行系爭協議書第三條所約定義務之前提，端賴原告先行騰空系爭一樓房屋並交付鑰匙，始能致之等語，不足採信。是被告辯稱因原告違約未先依限騰空返還系爭一樓房屋，致伊於九十三年九月二十日左右始將系爭五樓房屋騰空返還予原告，係屬不可歸責等語，尚不足採。
㈡被告既非因不可歸責於己之事由，而於期限後之九十三年九月二十日左右始將系
爭五樓房屋騰空返還原告，自屬違反系爭協議書第三條之約定，則原告自得依系爭協議書第七條之約定，請求被告賠償違約金一百萬元。
㈢又被告辯稱原告亦未依約於九十三年八月五日將系爭一樓房屋騰空返還予被告之
事實，則為原告所否認，辯稱伊已於同年七月三十一日將系爭一樓房屋騰空，並將鑰匙交付里長丙○○，且已盡到將準備給付之情事通知被告等語。經查：
⒈原告所提出訴外人廖燈貴於九十三年十月二十四日所簽立，內容略以其確實在
九十三年七月三十一日已搬離系爭一樓房屋之證明書，至多僅能證明廖登貴已於同年七月三十一日搬離系爭一樓房屋；而原告所提出己○○與訴外人何志文所訂立之房屋租賃契約書，僅能證明原告己○○自九十三年八月五日起向何志文承租房屋；另原告所提出己○○與福康公司所立之搬家契約書，雖註明喬遷時間為九十三年八月四日，惟僅能證明原告當日自原所居住之系爭三樓房屋搬遷，與系爭一樓房屋有無騰空搬遷無關，是均尚難據以為原告已依約於九十三年八月五日前將系爭一樓房屋騰空並將鑰匙交付予被告之證明。至於原告所提出系爭一樓房屋騰空後之相片，其上日期顯示為二○○四年七月一日，原告雖自承相片顯示日期有誤，應為九十三年七月三十一日，惟仍為被告所否認，是於原告舉證證明照相之正確日期前，上開相片亦不足為原告確已於同年七月三十一日將系爭一樓房屋騰空之證據，更不足以證明原告已依約於期限前將系爭一樓房屋騰空並將鑰匙交付予被告。
⒉兩造原即分住同一棟公寓之三樓及五樓，並使用同一公共樓梯出入，如原告已
於九十三年八月五日前將系爭一樓房屋騰空，自可逕由三樓至被告居住之五樓，將鑰匙交付予被告，卻捨此而不為，竟將鑰匙交付予里長丙○○，顯與常情有悖，除有民法第三百十條各款所定之情形外，應不生清償之效力。
⒊原告雖提出伊於同年八月七日所寄以張權律師為收件人之存證信函為證，惟因
張權律師僅為系爭協議書之見證人，除見證系爭協議書訂立當時係出於各當事人自由意志下所簽訂外，對於當事人嗣後如何履行，是否履行，均無庸過問，亦無催促其履行之義務。且張權律師又非被告之送達代收人，該存證信函對被告自不生通知之效力，況該存證信函之郵戳日期為九十三年八月七日，實已逾系爭協議書所約定應騰空返還系爭一樓房屋之期限。
⒋至於原告所提出伊嗣於九十三年八月三十日寄給被告之存證信函，更已超過約
定之九十三年八月五日期限，且被告居住在系爭五樓房屋，原告卻將郵寄地址記載為一樓，致被告無法收受，自未發生通知之效力。
⒌原告雖又提出己○○之電話通話明細，以證明伊確有與張權律師之通話，惟因
張權律師並非當事人，又非被告之代理人或送達代收人，已如前述，而張權律師於九十三年十一月二十二日本院言詞辯論時到場表示：伊確曾於同年八月五日前後接獲原告己○○的電話一次，己○○說已搬遷好了，要伊轉達被告，伊回覆說伊僅負責見證，其他的伊不管，你們自己去解決，故伊未轉達給被告等語，而原告復無法證明張權律師確曾將原告騰空遷讓一事轉達被告，且原告主張己○○電告訴外人華富清，惟因電話並未接通，且華富清亦非被告之代理人或送達代收人，尚難認原告業已將準備給付之情事通知被告。
⒍又原告聲請本院向臺北市政府警察局北投分局調取原告己○○之備案記錄，經
該分局函復並檢附之受理各類案件記錄表顯示：原告己○○係於九十三年八月七日前往該分局大屯派出所，自稱因要交鑰匙給被告及華富清，惟找不到對方而到該所備案等語，僅係原告己○○之片面說明，既未經員警調查確認，亦不足以據為原告業已將準備給付之情事通知被告之證明。
⒎由於兩造均將騰空遷出之房屋鑰匙交給當地里長丙○○保管，並請里長代為轉
交對造，是兩造均聲請訊問里長丙○○，惟經本院通知丙○○後，丙○○即致電本院，表明此為兩造之家務事，伊不宜涉入，故拒絕到庭作證，嗣經本院以函詢待證事實之方式，請丙○○函復本院，惟丙○○僅致電本院略以：己○○跟伊說因華富清（即系爭協議書除兩造外之之另一方當事人，原告依約應於同日將系爭三樓房屋騰空返還予華富清）不住這附近，所以將鑰匙交給伊，確切的時間不記得了，時間是在系爭協議書約定期限的隔天，因為約定期限是星期天，己○○是星期一拿給伊的（惟查九十三年八月五日應為週四，週一則為同年月九日），伊就打電話給華富清，約過兩天之後才找到華富清，華富清說他再來跟伊拿鑰匙，約過了三、四天左右，被告來跟我拿鑰匙，順便把系爭五樓房屋的鑰匙交給伊，伊就打電話給原告己○○，己○○大約過了三、四天才來跟伊拿鑰匙等語，有本院九十三年十一月五日及同年月十日公務電話記錄表在卷可稽。顯見原告係於九十三年八月九日始將系爭一樓房屋鑰匙交給丙○○，並委由丙○○代為轉交被告，惟丙○○過二天之後才聯絡到華富清（而非被告），又過了三、四天被告才到丙○○處拿取系爭一樓房屋之鑰匙，是應認原告係於約定騰空並交付系爭一樓房屋鑰匙之期限經過後九、十日，才將系爭一樓房屋鑰匙委由丙○○交付予被告，丙○○並於當日致電原告己○○請其取回系爭五樓房屋之鑰匙。是被告主張原告未依約於九十三年八月五日將系爭一樓房屋騰空返還予被告之事實，堪予認定，原告辯稱伊已於同年七月三十一日將系爭一樓房屋騰空，並將鑰匙交付里長丙○○，且已盡到將準備給付之情事通知被告等情，則不足採信。
㈣原告於約定之九十三年八月五日期限經過後九、十日始將系爭一樓房屋騰空返還
被告，亦違反系爭協議書第二條之約定，則被告自得依系爭協議書第七條之約定，請求原告賠償違約金一百萬元。
㈤按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明
定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院九十二年度臺上字第二七四七號判決參照）。本件被告及原告因分別違反系爭協議書第三條及第二條之約定，而均得依系爭協議書第七條之約定，請求對造賠償一百萬元，前已認定，是原告提起本件訴訟，請求被告賠償一百萬元違約金，固非無據，惟因被告依民法第三百三十四條之規定，以其所負上開債務，與原告對其所負給付種類相同，且均屆清償期之一百萬元違約金債務互為抵銷，亦屬於法有據。從而，原告依系爭協議書第七條之約定，訴請被告給付一百萬元及自起訴狀送達翌日起至清償日止之遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 六 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
法院書記官 秦慧綺