臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第118號原 告即反訴被告 甲○○
乙○○上二人共同訴訟代理人 張樹萱律師複代理人 庚○○被 告即反訴原告 丙○○訴訟代理人 楊永熙律師上列當事人間分割共有物等事件，本院於民國94年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文如附表所示不動產應予變賣，所得價金按各三分之一之比例平均分配予原告甲○○、乙○○及被告丙○○。
被告應自民國九十四年六月八日起至騰空遷出附表編號二所示房屋之日止，按年給付原告甲○○、乙○○各新台幣貳萬柒仟陸佰壹拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告甲○○、乙○○各負擔三分之一，餘由被告負擔。
本判決第二項得假執行。
反訴被告甲○○應給付反訴原告新台幣壹拾陸萬參仟陸佰參拾捌元，反訴被告乙○○應給付反訴原告新台幣貳拾貳萬柒仟捌佰伍拾陸元，及各自民國九十三年十二月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告甲○○、乙○○各負擔六分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款分別定有明文。本件原告即反訴被告甲○○、乙○○（以下各稱甲○○、乙○○）關於給付應分擔稅捐及返還不當得利部分之請求，原係依民法第179 條及第822 條，各請求被告即反訴原告丙○○（以下稱丙○○）給付新台幣（以下同）362,925 元、298,40
7 元，及遲延利息，丙○○提起反訴亦主張依民法822 條規定，請求甲○○、乙○○給付分擔額。嗣訴訟進行中，甲○○、乙○○各擴張請求數額為668,230 元、604,016 元，及遲延利息，兩造並均將原依民法第822 條請求分擔繳付貸款本息與違約金部分，變更為依據民法第1153條規定，核渠等所為，各係擴張應受判決事項之聲明及訴之變更，而兩造已各陳明同意他造所為訴之變更，揆之首揭規定，自應准許。
二、次按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」；「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」，民事訴訟法第259 條、第260條第1 項分別定有明文。丙○○對甲○○、乙○○提起反訴，請求給付稅捐及繼承貸款債務之應分擔部分，其反訴核與甲○○主張應分擔部分之理由、事證有關，且該繼承之消費借貸債務係以甲○○、乙○○訴請分割之不動產為抵押擔保者，又非專屬他法院管轄，堪認丙○○提起反訴，與前開規定相符，為可許之。
三、第按不動產共有人間因共有物分割發生爭執者、4 親等內之旁系血親相互間因財產權發生爭執者，除有406 條第1 項各款情形外，於起訴前應經法院調解。法院認調解之聲請，依其法律之性質、當事人之狀況或其他情事可認為不能調解者或顯無調解必要或調解無成立之望者，得逕以裁定駁回之。」，民事訴訟法第403 條第1 項第3 款、第10款、第406 條第1 項第1 款亦有明文。本件兩造為兄妹關係，且為不動產之共有人，因該不動產分割等財產權發生爭執，而甲○○、乙○○起訴前雖未經向本院聲請調解，惟其起訴前曾經向調解委員會聲請調解未果，有調解不成立證明書1 件在卷可稽（卷一第21頁），且於訴訟中迭經本院試行和解均無法達成，實顯無調解成立之望，是甲○○、乙○○雖未經聲請調解而逕行起訴，仍應認於法尚無不合，應予敘明。
四、再按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246 條定有明文。本件甲○○、乙○○主張丙○○應返還擅自占用共有物之不當得利，起訴併就已到期及未到期之給付同為請求，依其主張內容係丙○○就已到期之給付經請求而仍未給付，即有屆期不履行之虞，其以此提起將來給付之訴，一併請求於屆期時給付，於法尚無不合。
乙、實體方面：
一、甲○○、乙○○起訴主張：如附表所示土地及房屋（以下稱合稱系爭房地），為兩造因繼承取得而分別共有，依據民法第823 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項規定，甲○○、乙○○自得訴請分割，且應以變價分割方式為之。又系爭房屋自民國79年間起即為丙○○獨自占用，甲○○曾支出84年度至92年度房屋稅，合計37,829元，另繳納兩造共同繼承被告繼承人石志英以系爭房地抵押擔保之消費借貸債務，計自90年6 月起至91年9 月給付之銀行貸款本金、利息及違約金，為154,826 元，以上2 項支出，各依民法第822 條、第1153條規定，丙○○均應按其應有部分及應繼分負擔3 分之1，即64,218元。另因丙○○無權占有系爭房屋全部，已逾其應有部分3 分之1 之範圍而為使用收益，應依民法第179 條規定，給付甲○○、乙○○相當於租金之不當得利，而系爭房屋按照當地市場價格，每月租金達21,000元，丙○○自79年2 月起至90年5 月止，應給付甲○○、乙○○2 人共1,904,000 元，以返還不當得利，以此與87年10月至90年5 月丙○○繳納之銀行貸款1,946,501 元中甲○○、乙○○應負擔之1,297,667 元抵銷後，丙○○尚應給付甲○○、乙○○2人共606,033 元（應為606,333 元之誤繕），即各303,016元（應為303,166 元之誤算）。又自90年6 月起至93年12月止，丙○○應返還原告之不當得利，為按月14,000元計算，合計為602,000 元，即應給付甲○○、乙○○各301,000 元，總計以上丙○○應分擔即應返還不當得利之數額，應各給付甲○○668,530 元，給付乙○○604,016 元。再自94年1月1 日起至丙○○騰空遷出系爭房屋止，仍應按月給付甲○○、乙○○各7,000 元，以為不當得利之返還。為此，依據民法第823 條第1 項、第822 條、第1153條及第179 條規定，訴請判決分割系爭房地及請求丙○○給付，並聲明求為判決：㈠甲○○、乙○○及丙○○共有之系爭房地應予變賣，所得價金按各3 分之1 比例分配之。㈡丙○○應給付甲○○668,230 元、乙○○604,016 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢丙○○告應自94年1 月1 日起至騰空遷出系爭房屋之日止，按月給付甲○○、乙○○各7,000 元。丙○○則以：系爭房屋原由伊與父母同住，兩造繼承取得系爭房地後，即曾多次敦請甲○○等返家居住，且常情應由為兄長之甲○○、乙○○先行負責墊繳繼承之貸款。嗣因渠等不同意，丙○○為免系爭房地遭銀行拍賣遂予代繳，期間兩造雖曾洽談變賣，但因甲○○等2 人反覆而無結果，況雙方曾約定由丙○○繳納部分，應與甲○○、乙○○繳納貸款之各人應分擔部分優先抵銷，故甲○○固有繳付90年6 月至91年9 月之房屋貸款，惟應認與丙○○代繳之甲○○應負擔部分抵銷完畢，自不得再行訴求，至期間所發生之違約金，乃因甲○○未按期繳款所致，不應由丙○○負擔。而系爭房地丙○○早於81年間即同意予以變賣分割，故並無訴請分割之必要，是該部分之訴訟費用，應由甲○○、乙○○自行負擔。又丙○○乃為維護祖產而居住在系爭房屋內，僅有晚間在臥房睡覺，其餘客廳、廚房及臥房均未予以使用，即使用之程度未逾應有部分之比例，亦未接用瓦斯，3 餐均在外解決，隨時等候甲○○等遷回居住，甲○○等2 人對此甚為明瞭，前亦從未異議，且系爭房屋內陳是如前，即擺設兩造之母之遺物，亦屬兩造所公同共有，該房屋又已破爛不堪，門窗漏水滲透，要無出租之可能，如甲○○等願遷回居住自當歡迎，並交付鑰匙，且原告亦從未向被告表示需給付租金，否則被告自當遷居他去，詎竟以此訴訟，請求各給付2 人相當於租金之不當得利，實無理由，況原告請求超過5 年部分，已罹於時效，亦不得再行請求等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
二、丙○○另提起反訴主張：系爭房地由兩造繼承時，尚有銀行貸款160 萬元迄未清償，由丙○○墊款繳納之本金、利息及違約金總額為2,598,484 元，就此依照78年至90年之物價指數予以調整後之數額，為2,889,606 元，另丙○○墊繳之79年、81年與83年地價稅（應為房屋稅之誤繕）總額為12,853元，此外，因系爭房屋修繕而支出之費用為229,049 元，依據民法第822 條及第1153條規定，甲○○、乙○○均應按其應有部分及應繼分之比例分擔，即應各分擔3 分之1 ，為此依據上開規定，請求甲○○、乙○○給付等語，並聲明求為判決：㈠甲○○、乙○○應各給付丙○○1,043,835 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。甲○○、乙○○則以：丙○○所稱墊繳款項中，關於銀行貸款部分，因78年
4 月至同年9 月之款項，係列為公帳繳付，並非反訴原告墊款；79年2 月至81年4 月之款項，除其中80年9 月份有丙○○提出之銀行繳款單為據外，其餘部分並無證據可以證明係由其繳納，而違約金5,296 元部分，更係因繳款單據乃寄送至由丙○○占有使用之系爭房屋地址，甲○○、乙○○均無法進入，若有遲延繳納而生違約金，自應由居住在系爭房屋之丙○○負責，故均不能認為得請求甲○○、乙○○分擔。至所稱按照物價指數調整一節，因丙○○乃迄至本件訴訟進行中方才請求給付，故其請求加計，並無理由。況甲○○、乙○○應分擔貸款金額，業經於本訴部份予以抵銷、計算，丙○○已無給付義務，其據此提起反訴請求，仍無理由。再有關丙○○所稱房屋修繕費部分，從證人證述內容可知乃屬對系爭房屋之改良行為，依民法第820 條第3 項規定，應經共有人過半數之同意，始得為之，丙○○未經甲○○及乙○○同意，擅自為該等改良行為，即不得於事後請求分擔。另丙○○請求反訴被告分擔地價稅部分，應係房屋稅之誤解，且其中79年房屋稅部分，已經列入公帳繳款，亦應予扣除，是丙○○以反訴所為請求，均無理由等語置辯，並聲明求為判決：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈系爭房地為兩造因繼承而取得，兩造3 人俱為共有人，應有部分均如附表所載。
⒉自79年起丙○○即居住在系爭房屋內，而甲○○、乙○○則均未實際居住，且無該房屋鑰匙可以使用進出。
⒊系爭房屋因無法另設出入口，故無從以原物分割而分配予兩造。
⒋甲○○自84年至92年間，為系爭房屋繳納之房屋稅總額為37
,829 元 ，自90年6 月1 日至91年9 月1 日止，為系爭房地抵押貸款支付之銀行貸款本金與利息總額為152,177 元、違約金為2,649 元。
⒌丙○○曾於90年6 月間，在系爭房屋整修水電、瓦斯管、冷
熱水管、浴室、廚房、臥室、門、後陽台等處，而支出設備價金及工資合計229,049 元。
⒍以系爭房地設定抵押權擔保之消費借貸債務，為兩造3 人共
同繼承石志英財產而負擔之債務，3 人之應繼分各為3 分之
1 。㈡上開不爭執事實，且有土地及建物登記謄本（卷一第16頁以
下）、房屋稅繳款書（卷一第22頁以下）、放款利息收據（卷一第27頁）、存摺（卷一第30頁）、客戶往來明細查詢表（卷一第31頁以下）、系爭房屋內部照片（卷一第85頁以下）、估價單（卷一第101 頁）、出貨單（卷一第103 頁）、訂貨單（卷一第103頁）等附卷可憑，均堪信為真實。
五、本件經兩造協商並簡化爭執要點如下：㈠甲○○、乙○○得否請求分割系爭房地？系爭房地得否原物
分割？如無法原物分割是否應予變價分割？㈡甲○○得否請求被告分擔所繳納之房屋稅、貸款本息及違約
金？㈢甲○○、乙○○得否請求被告給付占用系爭房屋之不當得利
？⒈丙○○是否有全部占用系爭房屋之事實？⒉丙○○得否全部占有使用爭房屋？⒊丙○○占用系爭房屋應否對原告負返還不當得利之責任？⒋甲○○、乙○○得否請求丙○○返還之不當得利？其數額為
何？是否應受土地法第 97 條之限制？㈣丙○○得否請求甲○○及乙○○分擔為系爭房地所支出之房
屋稅、貸款本息及修繕費？㈤兩造各得向他造請求分擔之數額為何？⒈甲○○為系爭房地所支出之房屋稅、貸款本息及違約金數額
為何？⒉丙○○為系爭房地支出之稅款、貸款本息、修繕費用等數額
為何？⒊兩造各主張墊支可採部分，是否均為應共同分擔者？㈥兩造所為抵銷主張各有無理由？⑴兩造各得主張抵銷之範圍？⑵甲○○、乙○○得否以不當得利還請求權與貸款部分之分擔
債務抵銷？⑶丙○○得否在本訴部分主張抵銷而復以反訴請求同一給付？
六、本院之判斷：㈠系爭房地應予變價分割，並將所得價金按應有部分之比例分配予兩造3人：
⒈按「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的
不能分割或契約訂有不能分割之期限者，不在此限。」；「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：以原物分配於各共有人。變賣共有物，以價金分配於各共有人。」，民法第823 條第1 項、第824 條第1 項、第2 項分別定有明文。又專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。公寓大廈管理條例第4 條第2 項亦有明文。再共有人請求分割之共有物，倘係公寓大廈之專有部分，而無法以原物分配於各共有人，須採變賣共有物以價金分配於各共有人之方法分割，因依公寓大廈管理條例第四條第二項規定，專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權之應有部分分離而為移轉，共有人自應請求就該專有部分與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權之應有部分合併分割，不得單獨就其中之一請求分割（最高法院89年度台上字第666 號判決意旨參照）。而分割共有物究以原物分割或變價分割為適當，法院應斟酌當事人意願、共有物之使用情形、經濟效用及全體共有人之利益等情形而為適當之分割，不受共有人所主張分割方法之拘束。共有物之分割，無論為原物分割或變價分割，原則上均應按應有部分之比例分配於各共有人。
⒉系爭房地為兩造所分別共有，而甲○○、乙○○前曾聲請調
解未果，均如前述，且於本件訴訟程序進行中，兩造迭就該等共有物之分割方案進行磋商，亦均無結果，顯見不能就分割達成協議，已堪認定。兩造既為系爭不動產之共有人，且無法就分割達成協議，系爭房屋復為位在7 層公寓建築2 樓之公寓大廈專有部分，有建物登記謄本附卷可按（卷一第16頁），則原告提起本件訴訟，併就系爭房地請求裁判分割，依據民法第823 條第1項規定即無不合，應予准許。
⒊系爭房屋為公寓建築，僅有單一出入口，且無法另闢進出路
徑，現在供為住家使用等情，為兩造所不爭，且經本院現場履勘屬實。查該房屋生活設施無法經由分割維持作為住家使用之基本機能，如予原物分割，則將無法達到各自有效使用之目的，經濟上勢有重大減損，各共有人又均無維持共有之意願，則依據上開所載系爭房地之狀況、面積、使用情形、當事人意願與原物分割之經濟效用減損情形，本院認為無法以原物分割之方式分配予兩造，即應以變價分割並將變價所得平均分配予兩造為適當，是系爭房地應予變賣，所得價金應按兩造3 人應有部分比例，以各3 分之1 予以平均分配。
㈡甲○○、丙○○各得請求他造分擔支出之稅捐、貸款本息及違約金：
⒈按「共有物之管理費及其他擔負除契約另有訂定外，應由各
共有人，按其應有部分分擔之。共有人中之一人，就共有物之擔負為支付，而逾其應分攤之部分者，對於其他共有人，得按其各應分擔之部分，請求償還。」，民法第822 條定有明文。第按「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」；「連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求其各自分擔之部分，並自免責時起之利息。」，民法第1153條及第28
1 條第1 項亦分別定有明文。⒉本件甲○○、丙○○各請求他造按比例分擔所支付之房屋稅
及因兩造共同繼承所負擔以系爭房地設定抵押權擔保之消費借貸債務本金、利息與違約金，而有關房屋稅、地價稅，乃屬因系爭房地負擔所生之費用，應由共有人按應有部分比例分擔。至上開繼承所負債務，對外雖為連帶債務，然在內部關係上，應由兩造3 人按應繼分比例，即各3 分之1 負擔。
是甲○○、丙○○各請求他造分擔所支付之稅捐、清償之貸款本息與違約金，均應認為於法有據。
⒊至貸款遲延清償應負擔之違約金得否請求他造負擔一節，兩
造雖有爭執，然兩造就該貸款之清償，是否曾約定應由他造先行支付，均未能舉證以實其說，兩造既未有某人應負責繳納之特約，即屬同負清償之責，如有遲延亦應同負給付之責，不能推而卸免，故有關違約金部分，先行支付之人，亦應得向其他繼承人請求分擔。
㈢兩造各得請求他造分擔之數額：
⒈關於甲○○請求丙○○分擔部分：
⑴房屋稅部分：甲○○自84年至92年間，為系爭房屋繳納之房
屋稅總額為37,829元，此為丙○○所不爭執，則甲○○得請求丙○○分擔3 分之1 ，即12,610元（37829 ÷3 ＝12609.66）（不滿 1 元部分以 1 元計，以下同），甲○○就此僅請求12,609元，並未逾其得請求之範圍，尚無不合。⑵貸款本息及違約金部分：甲○○主張其自90年6 月起至91年
9 月止陸續先行支付之貸款本金、利息及違約金數額，如附表所示，合計為154,826 元，並據提出存摺、放款利息收據、臺灣土地銀行客戶往來明細查詢表（卷一第25頁）為證，丙○○就此亦未加爭執，是此部分甲○○得請求丙○○分擔之數額為51,609元 (000000÷3 ＝51608.66），甲○○請求丙○○分擔同額之債務，洵屬有據。
⒉關於丙○○請求甲○○、乙○○分擔部分：
⑴房屋稅部分：丙○○主張曾墊繳79年、81年與83年房屋稅，
總額為12,853元，並提出房屋稅繳款書3 紙為證（卷一第15
7 頁以下），然其中79年房屋稅部分，為甲○○、乙○○所否認，主張該部分已經列入公帳支出，並提出支出帳冊1 份為證（卷二第27頁以下），而核之該帳冊記載顯示，有關丙○○於79年5 月2 日支出房屋稅4,501 元，確經改列公帳支出，是就該數額自應予扣除，即丙○○為系爭房屋所支出之房屋稅為8,352 元，依據上開民法第822 條第2 項規定，即應按本件兩造3 人應有部分之比例各分擔3 分之1 ，即甲○○、乙○○應各分擔2784元（8352÷3 ＝2784）。
⑵貸款本息及違約金部分：丙○○主張自78年4 月起至90年間
止，合計支付上開繼承債務之本金、利息總額為2,598,484元，經按物價指數調整後，為2,889,606 元云云，然甲○○、乙○○除自認丙○○已繳納貸款本息、違約金數額，為1,946,501 元（見卷二第16頁以下計算表）外，就其餘部分則抗辯78年10月至79年1 月之貸款已由繼承財產中支付，另79年2 月至81年4 月間貸款，除80年9 月外，其餘部分丙○○未提出繳款之證明亦予否認，而丙○○就此經對造否認部分，未提出證據以資證明確有墊繳之事實，經本院闡明應進一步舉證後，仍未據提出證據方法以供查證（卷二第100 頁以下），即所提出繳款單據，亦無該等期間內者，並單據顯示金額合計，亦未逾上述甲○○、乙○○自認之數額，是此部分丙○○主張支出之數額，僅在1,946,501 元之範圍內得認有據，且為甲○○、乙○○所應共同分擔者，則甲○○、乙○○就此應各分擔之數額為648,834 元（0000000 ÷3 ＝648833.66）。 而債務人給付遲延，且未約定利息時，民法固有關於應給付法定遲延利息之規定，但法則無許債權人得逕依物價指數調整後請求債務人給付之明文，丙○○就其先行支出之上開貸款部分，主張應按歷年物價指數調整，於法洵無所據。
⑶修繕費用部分：
①按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共
有物之簡易修繕，及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，並其應有部分合計已過半數者之同意不得為之。」，民法第820 條定有明文。所謂保存行為，係指對共有物物質上之保全，及權利上之保全之行為而言。共有物之管理，係指對於共有物之保存、改良及用益而言，此觀民法第820 條之規定而自明。故共有物之管理權，係自共有物所有權所衍生之權利，所謂保存行為，係指以防止共有物之滅失、毀損或權利之喪失、限制等為目的，以維持現狀之行為，有最高法院74年度臺上字第2218號、82年度臺上字第358 號判決意旨，足資參照。改良行為，則指不變更共有物之性質，而增加其效用或價值之行為，凡此行為，不能如保存行為之須緊急措施，聽任各分別共有人單獨處理。
②丙○○主張伊為系爭房屋支出修繕費用229,049 元一節，雖
經證人即出售裝修器材及承攬施工之己○○、丁○○及戊○○到庭證述屬實（卷二第57頁以下），而就丙○○支出該數額費用，甲○○及乙○○固亦不爭，然抗辯丙○○所為乃屬改良行為，既未經甲○○、乙○○同意，即不得請求分擔等語。而參照證人戊○○所陳，現場施作項目為更換浴室門、浴室與廚房磁磚、浴室天花板、臥室地磚、水電管線、馬桶等項，再核之丙○○所提出之估價單、出貨單、訂貨單（卷一第102 頁以下）等所載內容，可知該次修繕範圍尚包括後陽台在內，且支出項目包括浴室、廚房所需如馬桶、水槽等設備費用在內。從其修繕範圍、支出項目以觀，可知並非為保持建物原狀所為之保存行為，亦非簡易修繕，且無證據顯示當時系爭房屋有何處損壞需修繕之必要，是應認屬改良行為之性質，依據上開規定，自應經全體共有人並應有部分過半數之同意方得為之，丙○○未經甲○○或乙○○同意，逕自支出該等費用予以改良，且系爭房屋自繼承後，即僅有丙○○居住使用，是其顯係為自住使用而支出，於法即不得要求其他共有人分擔，其此部分請求甲○○、乙○○按應有部分比例分擔，為不能採取。
㈣甲○○、乙○○得請求丙○○返還相當於租金之不當得利：
⒈按法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179 條前段定有明文。且按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年度台上字第1695號著有判例可稽。再按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利；民法第82
1 條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還，最高法院55年台上字第1949號判例、88年度台上字第1341號判決意旨亦足參照。
⒉系爭房屋為兩造所共有，依據上開意旨，共有人即兩造3 人
中之任1 人均不得排除其他共有人按其應有部分使用收益，否則即應就超越其權利範圍使用部分，對其他共有人負返還相當於租金之不當得利之義務。然該房屋自78年間由兩造繼承後，3 人中僅有丙○○1 人居住該處，經丙○○設置門鎖並僅伊1 人持有開啟鑰匙，以致甲○○、乙○○無法自由進出使用、收益，此亦為丙○○所不否認，丙○○所為顯已排除其他共有人行使權利而獨占該房屋使用，而逾越其權利範圍，自應對甲○○、乙○○負擔返還不當得利之義務。
⒊丙○○對此雖辯稱使用範圍未逾3 分之1 ，乃單獨居住，為
求安全及隱私，自有設置門鎖之必要，且前曾多次邀請甲○○等返家居住，如渠等欲同住自當歡迎並交付鑰匙，況共有物不得出租，甲○○等亦從未稱要出租，即不得請求給付出租金，且該房屋現況亦不可能有人願意承租云云，然：
⑴丙○○選擇居住該處，乃自由意思所為決定，不得以此主張
有維護安全與隱私必要，而逕予排除他共有人使用收益之權，其擅自設置門鎖使甲○○、乙○○無法進出使用而獨占，即有未合。
⑵依據本院現場履勘結果，系爭房屋全部係充為住家使用，且
使用物品、晾曬衣物遍及各處，此有勘驗筆錄（卷一第78頁）及屋內照片（卷一第85頁以下）附卷可按，被告抗辯未使用超過應有部分之比例云云，為無可取。
⑶甲○○、乙○○所請求者，為「相當於租金之不當得利」，
並非請求丙○○給付租金，丙○○抗辯甲○○、乙○○不得請求給付租金云云，尚有誤會。
⒋甲○○、乙○○對丙○○雖有不當得利返還請求權，然主張
應按系爭房屋當地租金行情每月21,000元計算，請求丙○○自79年2 月1 日起按月計付各7,000 元之不當得利云云，惟：
⑴按關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第105
條、第97條第1 項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339 號判例參照）。第按城市地方之房屋租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分10為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定依同法第105 條，於租用基地建築房屋準用之。而土地法第97條所謂之土地價額，係指法定地價，建築物價額係指依該管市縣地政機關估定之價額，同法施行法第25條亦有明文；土地法第148 條又規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。若土地所有權人未於公告期間申報地價，則以公告地價百分之80為申報地價，平均地權條例第16條，亦有明文。亦即土地法第97條之土地申報價額係指申報地價而言，建物申報價額則為該管市縣地政機關估定之價額。
⑵甲○○、乙○○雖聲請本院送由鑑定人鑑定系爭房屋自79年
迄今租金數額及變動情形，而據震達不動產鑑定股份有限公司提出鑑價報告1 份（卷二第69頁以下），認定自79年至93年間系爭房屋租金行情，除79年為月租金為19,000元外，其餘期間均在21,000以上至25,000元之間，甲○○、乙○○據此主張丙○○應按月給付2 人各7,000 元，雖非全然無據，但依據上揭意旨，仍應認以按上開土地法規定所許之範圍內予以酌定為適當，即僅得在系爭房地申報總價額年息百分之10之範圍內予以核許。
⑶另按租金之請求權因5 年間不行使而消滅，於民法第126 條
規定甚明。是凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，此亦有最高法院85年度台上字第711 號民事判決可資參照。甲○○與乙○○訴請丙○○給付自79年2 月1 日起之不當得利，丙○○已經為時效抗辯，揆之上開意旨，甲○○等2 人僅得請求自訴訟繫屬之93年1 月19日起溯及5 年內，即自88年1 月20日起至今丙○○無權占用系爭房屋之不當得利。
⑷本件不當得利應返還之範圍，應在土地及房屋申報總價額年
息百分之10範圍內酌定，已如前述，惟因各縣市地政機關迄未就各建築物辦理價額之估定，此為法院已知之事實，則以稅捐機關就系爭房屋評定之課稅現值，為建物之申報價額，應為可取。茲參酌系爭土地92年度申報地價為每平方公尺38,114 元 ，以該土地總面積3,253 平方公尺，按兩造3 人應有部分比例合計，計算總價即為1,031,746 元（38114 ×3253×813 ÷97698 ＝0000000.98）。至系爭房屋之價值，參酌甲○○等所提出之房屋稅繳款書記載，92年度課稅現值為3,648 元，有土地登記謄本（卷一第18頁）及房屋稅繳款書（卷一第24頁）在卷可按。本院斟酌系爭房屋位在台北市○○街○○號2 樓，地處都市地帶，從所在酒泉街位置觀之，斜對面為保安宮，樓下為眼鏡行及中藥房，對面為頂好超級市場及全國電子專賣店，乃屬交通便利、商業繁榮之地段，並鄰近大同街夜市，而其內部乃經丙○○充為住家使用等一切情狀，有本院履勘筆錄附卷可佐（卷一第78頁），認為甲○○、丙○○得請求之不當得利，應按系爭房地上開申報地價及房屋課稅現值總價年息百分之8 計算為適當，則自88年1月20日起至本件言詞辯論終結之日即94年6 月7 日止之已發生部分，丙○○應各返還予甲○○、乙○○之不當得利數額為176,178元〈（00 00000 +3648）×8 ％×〔6+（139/365）〕÷3 ＝176177.72 〉。另自94年6 月8 日起至丙○○騰空遷出系爭房屋之日止，丙○○應按年給付甲○○等2 人之數額各為27,611元〈（0000000+3648）×8 ％÷3 ＝27610.
507 〉。甲○○、乙○○此部分請求，應認於各該數額範圍內為可准許，至逾此所為請求，即無可採。
㈣兩造各得向他方請求之數額：
⒈甲○○得對丙○○請求給付分擔房屋稅12,609元、貸款本息
與違約金51,609元及計算至94年6 月7 日止之不當得利176,
178 元，合計為240,396 元，且為已屆清償期者。另得請求丙○○自94年6 月8 日起至清空遷出系爭房屋之日止，按年給付27,611 元。
⒉乙○○得請求丙○○返還計算至94年6 月7 日止之不當得利
為176,178 元，此部分為已屆清償期者。此外，亦得請求丙○○自94年6 月8 日起至清空遷出系爭房屋之日止，按年給付27,611元。
⒊丙○○得請求乙○○、甲○○各分擔房屋稅2,784 元、貸款本息及違約金648,834 元，合計各為651,618元。
㈤兩造互為抵銷後剩餘得請求之數額：
⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」；「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債權已適於抵銷者，亦得為抵銷。」，民法第334 條第1 項、第337條分別定有明文。又時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，如債務人不行使其抗辯權，法院不得以消滅時效已完成，即認請求權已歸消滅（最高法院51年台上字第
484 號判決意旨參照）。⒉兩造各請求對方給付，經核在上開核許且已經屆期部分，即
為互負債權債務，而有抵銷之適狀，兩造各主張抵銷，均有可據。另甲○○、乙○○原得請求丙○○返還自79年2 月1日起至88年1 月19日占用系爭房屋之不當得利部分，雖因丙○○為時效抗辯而拒絕給付，但其該部分請求權於時效完成前，已為得請求者，即已適於抵銷，依據上開民法第337 條規定，甲○○、乙○○主張以之與丙○○繳納貸款之數額抵銷，亦屬有據，自應予併計列入計算。另關於貸款違約金部分，甲○○雖未以此主張抵銷，但因丙○○就此已併為抵銷抗辯，是仍應予已列入抵銷。
⒊依同上每年得請求丙○○返還之不當得利數額計算，甲○○
及乙○○各得請求丙○○給付之數額為247,584 元〈（0000
000 +3648）×8％×〔8+（353/365）〕 ÷3 ＝247583.45〉。本此，合計甲○○得主張抵銷之數額為487,980 元（000000+2 40,396 ＝487980），乙○○得主張抵銷之數額為42,3762 元（0000 00+176178＝423762）。兩造於此互為抵銷之主張，在主張同額之範圍內，均為有理由。經此抵銷後，除上開甲○○、乙○○得請求丙○○給付之未到期部分外，僅丙○○尚得請求甲○○給付163,638 元（000000-000000＝163638）及請求乙○○給付227,856 元（000000-000000＝227856）。
⒋另按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件丙○○對甲○○、乙○○之分擔請求債權，經以兩造互負之上開債務抵銷後，仍有餘額得資請求，且該債務之給付為無確定期限者，復無約定利率可據，其經丙○○起訴請求給付而未付，甲○○、乙○○即應付遲延責任，依據前揭規定，丙○○請求併計法定遲延利息，而請求計付自反訴起訴狀繕本送達甲○○、丙○○之翌日，即93年12月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，應認有據。
七、從而，乙○○、甲○○起訴請求分割系爭房地及給付分擔費用、繼承債務及返還不當得利，與丙○○反訴請求甲○○、乙○○給付應分擔費用、繼承債務，並均主張抵銷，於甲○○、乙○○請求分割共有物部分，應予變價分割，及請求丙○○自94年6 月8 日起至清空遷出系爭房屋之日止，按年各給付甲○○、乙0000000 元，與丙○○請求甲○○、乙○○各給付163,638 元、227,856 元，及自93年12月17日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，至逾此部分，則為無理由，應均予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於本件之判斷無影響，於茲不贅。
八、本判決第2 項、第5 項，所命給付之數額，均未逾50萬元，依據民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。丙○○反訴部分其餘假執行之聲請，因訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。另被告主張訴訟費用應由原告負擔部分，因甲○○、乙○○訴請就系爭房地予以變價分割，起訴時兩造是否均有同意，尚非明瞭，自有起訴之必要，丙○○此部分抗辯，要非有據。
九、據上論結，原告及反訴原告之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
民事第一庭法 官 蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
書記官 林令令