臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1135號原 告 癸○○訴訟代理人 廖健智 律師被 告 戊○○
己○○
之1地下辛○○丙○○○上 四 人訴訟代理人 陳守東 律師被 告 庚○○
丁○○甲○○即施惠美）
147上 三 人訴訟代理人 盧國勳 律師複代理人 蔡行志 律師上列當事人間清償債務事件，本院於民國94年9 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人施天民於民國83年間向訴外人張秀燕借款新台幣（下同）4,000,000 元，因無力清償借款，遂於84年間商得原告同意，由原告代為清償借款。原告遂與代書壬○○於84年5 月5 日攜同現金3,000,000 元至陽明代書事務所，經張秀燕及乙○○代書點收無誤，並同意先辦理塗銷抵押權登記，餘款1,000,000 元再由原告代為清償，張秀燕並當場開立債務清償證明書交予原告至地政事務所辦理塗銷抵押權登記。又施天民將坐落台中縣大里市○○段第257 號土地所有權應有部分800 分之81及其上建物即門牌台中縣大里市○○路46之1 號房屋所有權應有部分800 分之81（下稱系爭房地）設定抵押權予游史秀蓮，係因依民間借貸習慣，借據、本票、設定抵押權之權利人為實際出借資金之人。施天民就其資金需求向原告調借，縱其知悉原告貸予之資金來自於游史秀蓮，故應原告之要求而將借據、本票均開立予游史秀蓮，然就借貸金額、利息、期間等借貸有關條件，均係由施天民與原告達成協議，借貸之意思表示仍係成立於原告與施天民間。又施天民清償張秀燕之資金係由原告提出，原告與施天民間之消費借貸契約已因借款之交付而成立生效。被告等為施天民之繼承人，爰本於消費借貸及繼承之法律關係訴請被告返還借款等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,000,00
0 元，及自84年5 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告無法證明其與施天民有借貸意思表示一致，亦無法證明其有交付現金代償施天民向張秀燕借款之事實等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭房地原為施天民所有，施天民於84年10月11日死亡，被告等為其繼承人。
㈡施天民於84年5 月5 日以系爭房地為游史秀蓮設定第1順位
本金最高限額5,000,000 元抵押權，存續期間自設定日起5年即至89年5 月4 日。並曾於先前設定抵押權與張秀燕，並於84 年5月8 日塗銷該抵押權登記。
㈢游史秀蓮於84年5 月10日、11日共入帳原告帳戶2,730,000
元，原告於84年5 月16日以ＴＰ轉帳3,980,000 元匯款入原告妻李華妮台北區中小企業銀行三重分行帳戶內。
㈣游史秀蓮於台灣高等法院台中分院88重上更㈠24案件審理中
時曾提出⒈3,000,000 元收據一張，記載：「茲收到游史秀蓮付給本人施天民新台幣叁佰萬元整，當面點清、收取無訛，特立此據，以茲證明。立據人施天民（其下蓋施天民印章）泰榮貿易有限公司（法定代理人施天民）簽發之3,000,000元之支票一張（發票日期85年5 月9 日）。另於台灣台中地方法院86年度拍字第3293號拍賣抵押物事件中曾提出施天民為發票人之3,000,000 元本票一張（發票日期85年5 月10日）。
㈤原告於87年9 月18日下午於台灣高等法院台中分院作證曾持
一張字條，記載：「借款單、出借人游史秀蓮、茲借予癸○○先生貳佰柒拾柒萬伍仟元整，癸○○預定於84年12月31日以前歸還，特立此據為憑。立據人：癸○○、中華民國83年11月28日。」再書：「施天民向本人游史秀蓮借款，因本人一時湊不足，乃請黃先生代墊壹佰萬元，雙方決定原十二月底還錢之金額改成壹佰柒拾柒萬伍千元正84年8 月24日游史秀蓮、游本w/2 代」，又書：「施天民向本人借款由黃先生代墊金額柒拾陸萬元正十二月底還本人壹佰零壹萬伍仟元正即可84年9 月10日游史秀蓮（並蓋有印文）游本w/2 代」，另又書稱：「癸○○代墊金額貳拾萬元整，只要再還捌拾壹萬伍仟元整即可。84年9 月26日游史秀蓮、游本w/2 代」等字。
四、得心證之理由：按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（89年5月5日民法債編修正施行前民法第475條參照）。
是本件兩造所爭執之處應在於㈠原告與施天民有無借貸意思表示一致？㈡原告是否已交付借款予施天民？而原告主張其與施天民有借貸意思表示一致及已交付借款予施天民之事實，業為被告所否認，原告自應就此事實，負舉證之責。經查：
㈠被告抗辯：伊曾以施天民以系爭房地為游史秀蓮設定第一順
位本金最高限額5,000,000 之抵押權，惟游史秀蓮並未借款與施天民為由，對游史秀蓮起訴確認最高限額抵押權之抵押債權不存在。案經台灣高等法院台中分院審理結果認：「㈡被上訴人游史秀蓮雖有於八十四年五月十日、十一日分別將五十萬元，二百二十三萬元（合計二百七十三萬元）轉入及匯入癸○○帳戶內；被上訴人游史秀蓮於原審八十五年十月四日言詞辯論意旨狀復主張：「查五月十一日被告匯款至癸○○戶頭，五月十六日黃君（即癸○○）則由戶頭領出三百九十八萬元，三百萬（元）部分交予施天民，此已於證四中明載」云云（見原審卷第二一二頁）；而游史秀蓮於原審所提出訴外人癸○○在世華聯合商業銀行民權分行00000000000帳號之活期儲蓄存款存摺內固亦有記載：「84/05/16 2807 TP 3,980,000.00 」之該筆資料（見原審卷第三四頁正、反面）；然經本院函查該筆款項係何含意，據世華聯合商業銀行民權分行於八十七年二月二十五日以世銀民權字第○一一號函復以：「說明：㈠略㈡‧‧‧ＴＰ係指轉帳支出。㈢經查癸○○於八十四年五月十六日自其活期儲蓄存款帳戶00000000000轉出三百九十八萬元再匯款至台北區中小企業銀行南三重分行李華妮帳戶，相關資料如附件‧‧‧」等語，有該函及附件可稽（見發回前本院卷第一宗第二○七、二○八頁），而李華妮係癸○○之妻，已據證人癸○○結證在卷（見發回前本院卷第二宗第八五頁）。另證人癸○○於本院審理中先後證稱：「游史秀蓮借錢給施天民，第一筆是三百萬元，錢先匯入我的帳戶，我再將錢交給施天民，然後塗銷以前施天民設定給別人之第一順位抵押權‧‧‧」、「游史秀蓮與施天民間並不熟識，他們只講過電話，沒有見過面，雙方都是我很好的朋友，第一次借款是三百萬元，游史秀蓮只匯給我二百七十多萬元，這是因為要預扣半年的利息，我便將這二百七十多萬元現金帶著到代書那裏交給施天民」各等語（見發回前本院卷第二宗第二五頁、八二頁反面、八三頁）。然由上開證人癸○○之存摺觀之，其於八十四年五月十日、十一日收到被上訴人游史秀蓮之五十萬元、二百二十三萬元之後，其於八十四年五月十六日以ＴＰ轉帳三百九十八萬元匯款入癸○○之妻李華妮在台北區中小企業銀行南三重分行李華妮帳戶內，已如前述，則被上訴人游史秀蓮在原審所稱癸○○自其帳戶於八十四年五月十六日提領三百九十八萬元，將其中之三百萬元交給施天民云云乙節，已與前開資料不符，不足採信。且由癸○○上開帳戶資料，亦無其於被上訴人游史秀蓮匯款入其帳戶內，有另筆三百萬元或二百七十多萬元之現金提領之資料，更遑論有交付施天民之證明。又施天民所有系爭房地先前設定與訴外人張秀燕，亦於八十四年五月八日塗銷其抵押權登記，有土地登記簿謄本可稽（見士林地院八十四年度重訴字第二六五號卷十八頁），亦早於游史秀蓮於八十四年五月十日、十一日匯款或轉入癸○○帳戶之前。從而，證人癸○○上開證言所稱伊收到游史秀蓮所匯之三百萬元或二百七十三萬元後，即將該三百萬元或二百七十多萬元交給施天民，以塗銷之前施天民設定給別人之抵押權等語，不足採信。
㈢被上訴人游史秀蓮雖又主張其持有施天民之三百萬元收據一張及泰榮貿易有限公司（下稱泰榮公司、法定代理人施天民）三百萬元之支票一張及施天民所開具之三百萬元本票一張，足證施天民確有收到癸○○所轉交付與三百萬元之事實云云（見發回前本院卷第一宗第二○一頁反面、第二○三頁），並提出三百萬元之收據一張、三百萬元之支票一張及三百萬元之本票一張為證（見原審卷第三二頁、三三頁及本院所調台灣台中地方法院八十六年度拍字第三二九三號游史秀蓮、戊○○等間拍賣抵押物卷第九頁），而上訴人則否認上開借據、本票、支票係施天民所簽發，且稱係被偽造等語，經查，上訴人游史秀蓮並不能舉證證明該收據、支票、本票確係施天民所簽發。次查該收據、支票及本票上之金額或面額字跡均無一相同，應係分別出自三個人之筆跡；再就該三百萬元之收據（見原審卷第三二頁）內容係載：「茲收到游史秀蓮付給本人施天民新台幣叁佰萬元整，當面點清、收取無訛，特立此據，以茲證明。立據人施天民（其下蓋施天民印章）」，然由證人癸○○之證言，被上訴人游史秀蓮與施天民彼此不識，且未見過面等語，又被上訴人游史秀蓮與證人癸○○自原審迄今均無主張或證言被上訴人游史秀蓮確於八十四年五月十日當施天民之面將三百萬元點交與施天民之事實，從而該張八十四年五月十日立據人施天民之三百萬元借據所載之內容即非真實，不足作為被上訴人游史秀蓮或中間人癸○○有將三百萬元交與施天民為借貸之情事，洵堪認定。㈣證人癸○○於發回前本院受命法官於八十七年九月十八日下午準備程序期日時到庭作證時持一張字條，經本院受命法官命其提出，發現該字條寫著「借款單、出借人游史秀蓮、茲借予癸○○先生貳佰柒拾柒萬伍仟元整，癸○○預定於年月日以前歸還，特立此據為憑。立據人：癸○○、中華民國年月日。」再書：「施天民向本人游史秀蓮借款，因本人一時湊不足，乃請黃先生代墊壹佰萬元，雙方決定原十二月底還錢之金額改成壹佰柒拾柒萬伍千元正年８月日游史秀蓮、游本Ｗ／２代」，又書：「施天民向本人借款由黃先生代墊金額柒拾陸萬元正十二月底還本人壹佰零壹萬伍仟元正即可年９月日游史秀蓮（並蓋有印文）游本Ｗ／２代」，另又書稱：「癸○○代墊金額貳拾萬元整，只要再還捌拾壹萬伍仟元整即可。年９月日游史秀蓮、游本Ｗ／２代」等字，有該借款單一紙附卷可稽（見發回前本院卷第二宗一○○頁，原本附於發回前本院卷第二宗證物袋中）是由該借款單所載之文義觀之，被上訴人游史秀蓮之二百七十七萬五千元係貸與癸○○，而癸○○並無將該二百七十七萬餘元以游史秀蓮之名義貸與施天民，否則，癸○○又何需寫該借款單，並承認是項債務之存在。復就前開之八十五年五月九日之泰榮公司（法定代理人施天民）三百萬元支票及八十四年五月十日發票人施天民之叁佰萬元本票（見原審卷第三三頁、前開拍賣抵押物事件卷第七頁），其上發票日期八十五年五月九日、五月十日均在被上訴人游史秀蓮於八十四年五月十日、十一日分別轉入款五十萬元、匯款二百二十三萬與癸○○之前，且票據為無因證券，被上訴人游史秀蓮持有該票據之原因姑且不論，被上訴人游史秀蓮迄無法證明上開施天民之三百萬元本票、支票簽發時或簽發之後，被上訴人游史秀蓮抑或中間人癸○○確實有將三百萬元貸與施天民之事實。從而，該等三百萬元之收據、本票、支票均不足作為系爭抵押權所擔保之債權證明，應無疑義。‧‧‧㈥被上訴人嗣於發回本院之準備程序，再聲請訊問辦理系爭房地抵押權登記之代書壬○○為證。證人壬○○並證述：「（問：坐落台中縣大里市○○路四六之一號房地之塗銷抵押權及設定抵押權登記等是否你去辦理的？）是我辦的，是施天民委託我去辦的，本件是我自己去辦的，相關文件也是施天民拿給我的，我與癸○○是同事，我們是成為企管有限公司的同事，公司營業性質是作企業管理方面的，我在公司是代書，癸○○他是公司的經理。我與施天民原本不認識，是辦了這個案子才認識的，施天民他不是直接找我辦的，他是與成為公司的老闆有認識，是老闆叫我去接這個案子的。我們公司就是代理人家辦理這些手續的。這個案子是由我代理的，癸○○是複代理人，他代理游史秀蓮的部分，施天民交文件給我時，他說大里那裡有不動產，不動產的手續也是我幫他辦的，他與游史秀蓮之間的借款我沒有經手，但是我有參與，施天民拿支票來跟公司調錢，錢是由游史秀蓮透過癸○○拿給施天民的，我想應該是這樣的，他們之間的借款交付我有看到公司拿現金交給施天民。」「（問：抵押貸款的錢是誰拿給施天民的？）是癸○○拿給施天民的，至於是何時拿的因為時間已經很久了所以我要想一下，當時癸○○、施天民和我有在場，交給施天民兩、三次，每次的金額不等，有一次施天民、癸○○和我帶二百萬元到辦理第一順位的陽明代書那裡去還錢，錢是癸○○拿的，二百萬元都是現金，時間大約是在抵押權設定的當天或前一、二天。二百萬元是在設定前交付的，其他的是在設定之後交付的，其他的也是用現金交付的，交付多少金額因為時間太久了，我記不得了」「（問：你有無見過游史秀蓮？）沒有。」「（問：游史秀蓮是否為金主？）我沒見過游史秀蓮，癸○○是游史秀蓮的代理人，游史秀蓮並不用出面，錢都是由游史秀蓮出的，施天民是先向公司調錢，因為他與游史秀蓮也不認識，設定給游史秀蓮是因為錢是游史秀蓮提供的，至於設定給游史秀蓮是公司的意思也是游史秀蓮的意思。」「（問：施天民收到款項時有無憑證？）他當場收到錢都會開借條及票據。」等語（見發回後本院卷第一七九至一八二頁）。綜觀證人壬○○上開證述，有關塗銷之前施天民設定與訴外人張秀燕之抵押權之借款，證人壬○○係證述：「．．．有一次施天民、癸○○和我帶二百萬元到辦理第一順位的陽明代書那裡去還錢，錢是癸○○拿的，二百萬元都是現金，時間大約是在抵押權設定的當天或前一、二天。二百萬元是在設定前交付的，其他的是在設定之後交付的，其他的也是用現金交付的．．．」云云，核與證人癸○○證稱：伊收到游史秀蓮所匯之三百萬元或二百七十三萬元後，即將該三百萬元或二百七十多萬元交給施天民，以塗銷之前施天民設定給別人之抵押權」等語不符；且施天民所有系爭房地先前設定與訴外人張秀燕，係於八十四年五月八日塗銷其抵押權登記，亦早於游史秀蓮於八十四年五月十日、十一日匯款或轉入癸○○帳戶之前。又證人壬○○雖證述施天民收到款項時，都會當場開具借條及票據云云；惟查被上訴人所提出施天民所交付之收據、支票及本票上之金額或面額字跡均無一相同，應係分別出自三個人之筆跡；其中八十四年五月十日發票人施天民之叁佰萬元本票，其上發票日期八十五年五月九日、五月十日均在被上訴人游史秀蓮於八十四年五月十日、十一日分別轉入款五十萬元、匯款二百二十三萬與癸○○之前，已如上述；足徵，證人壬○○上開證言，不足採信。且依證人壬○○所證述，施天民係向證人壬○○及癸○○所任職之成為企管有限公司借款，並由成為企管有限公司將款項交由施天民；是證人上開證述縱認屬實，則借貸關係之債權債務主體，應為施天民與成為企管有限公司，而非施天民與被上訴人。證人壬○○雖另證述公司交付與施天民之款項，係游史秀蓮透過癸○○拿給施天民云云；惟查證人亦證述伊不認識被上訴人，也未見過被上訴人，則其何以知悉成為公司交付與施天民之款項，係游史秀蓮透過癸○○拿給施天民？且被上訴人抗辯伊係經由癸○○將借款交付施天民，委無足採，已如上述；是證人壬○○之證述，實不足為被上訴人與施天民間有系爭抵押借款存在之證明。」等情，業據本院調閱台灣高等法院台中高分院88年度重上更㈠字第24號卷查明無訛。
㈡證人乙○○僅證稱：印象中清償當日是有一些人來，但已不
記得有那些人來，係何人清償借款，伊只能說有還錢才會出具清償證明等語（見本院卷第236 頁）。原告雖主張：依照常理，施天民果係以自有資金清償，何須由數位友人陪同到場，又何須於清償對張秀燕之欠款後，隨即設定抵押權予游史秀蓮，足見其清償張秀燕之資金係向原告借貸所得云云。惟施天民是否有友人陪同到場，與原告有無為施天民代償借款並無相關。且施天民為游史秀蓮設定之抵押權，亦經判決確認抵押債權並不存在，有如上述。上揭事實，尚不足以推認原告確有交付現款3,000,000 元予乙○○代償施天民之借款。
㈢證人壬○○雖證稱：伊與原告當日拿現金3,000,000 元交給
乙○○云云（見本院卷第239 頁），惟與其於前案所述係交付2,000,000 元等情不合。且證人壬○○於前案審理時就有關塗銷之前施天民設定與張秀燕之抵押權之借款，係證述：「．．．有一次施天民、癸○○和我帶2,000,000 元到辦理第1 順位的陽明代書那裡去還錢，錢是癸○○拿的，2,000,
000 元都是現金，時間大約是在抵押權設定的當天或前1 、
2 天。2,000,000 元是在設定前交付的，其他的是在設定之後交付的，其他的也是用現金交付的．．． 」云云，核與原告於前案證稱：伊收到游史秀蓮所匯之3,000,000 元或2,730,000 元後，即將該3,000,000 元或270 多萬元交給施天民，以塗銷之前施天民設定給別人之抵押權」等語不符；且施天民所有系爭房地先前設定與張秀燕，係於84年5 月8 日塗銷其抵押權登記，亦早於游史秀蓮於84年5 月10日、11日匯款或轉入癸○○帳戶之前。又證人壬○○於前案雖證述施天民收到款項時，都會當場開具借條及票據云云；惟查游史秀蓮於前案審理時所提出施天民所交付之收據、支票及本票上之金額或面額字跡均無一相同，應係分別出自3 個人之筆跡；其中84年5 月10日發票人施天民之3,000,000 元本票，其上發票日期85年5 月9 日、5 月10日均在游史秀蓮於84年
5 月10日、11日分別轉入款500,000 元、匯款2,230,000 元與原告之前。前案判決乃認證人壬○○之證言不實，不足採信。是本院尚難憑證人壬○○之證言，即認原告確有交付現款3,000,000 元予乙○○代償施天民之借款。
㈢綜上，本件姑不論系爭借貸契約是否存在於施天民與原告之
間，原告既未能證明有交付借款3,000,000 元予施天民之事實，其本於於消費借貸及繼承之法律關係訴請被告連帶給付給付3,000, 000元，及自84年5 月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，難認有理，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈣本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之基礎無影響，毋庸一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 21 日
書記官 黃王雅寬