臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1351號原 告 甲○○訴訟代理人 呂榮海律師複代理人 許志嘉律師
乙○○被 告 中台灣實業股份有限公司法定代理人 丁○○被 告 丙○○上列當事人間返還借款事件，本院於民國94年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣貳佰玖拾萬元，及自民國九十二年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告中台灣實業股份有限公司（以下稱被告中台灣公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第
1 項第 3 款定有明文。本件原告起訴請求被告連帶給付利息部分，原僅聲明請求判決自民國 92 年 11 月 17 日起算至清償日止。嗣於訴訟進行中，擴張請求為自同年 7 月15日起算，核其所為要屬應受判決事項聲明之擴張，參照上揭規定，應可許之。
三、原告起訴主張：被告中台灣公司於91年12月4 日，以被告丙○○為其連帶保證人，向原告借款新台幣（以下同）290 萬元，被告丙○○並同意拋棄先訴抗辯權，明示願單獨負全部給付責任，雙方約定還款時間為被告中台灣公司就台北縣工務局91年淡建字第226 號建造執照領得使用執照45天內清償。詎被告中台灣公司早於92年7 月14日領得使用執照，卻拒不返還上開借款，經原告多次催討未果，原告依據消費借貸契約關係及民法第474 條、第478 條、第73 9條、第746 條第1 款、第272 條及第273 條規定，自得請求被告加計利息連帶清償。被告丙○○抗辯系爭消費借貸債務已為部分清償，及原告為訴外人弘勝營造股份有限公司之保證人，對被告中台灣公司負有債務，而為抵銷之抗辯云云，原告否認對被告中台灣公司負有債務及被告丙○○已為部分清償之事實存在，被告丙○○以此抗辯，應自負舉證之責，且被告中台灣公司業已出具協議書免除原告之保證責任，其上有訴外人楊榮星之簽名、捺印，依法應推定為真正，是原告已無保證責任，況原告僅為弘勝公司之一般保證人，依據民法第745 條規定，亦得為先訴抗辯。至被告丙○○所交付支票兌現，則為其持以向原告票貼借款所交付，原告於收受該等支票時，即交付與票載同額之金錢予被告丙○○，是與本件借款無關，且被告丙○○非消費借貸契約之當事人，常情亦不可能在清償條件未成就之情況下，為主債務人清償系爭消費借貸債務，是其抗辯均非可採等語，並聲明求為判決：㈠被告應連帶給付原告290 萬元，及自92年7 月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告丙○○則以：原告擔任弘勝公司之保證人，弘勝公司對被告中台灣公司負有違約賠償責任，爰以此主張抵銷。又兩造間前無其他金錢往來，被告丙○○前已交付由訴外人李振洲所簽發之6 紙支票予原告兌現，以清償本件欠款中之728,
800 元，亦應扣除。而原告所提出之免責協議書，為訴外人楊榮星所代簽，故對被告中台灣公司法定代理人丁○○不生效力，是原告之請求為無理由云云置辯，並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。至被告中台灣公司則未到庭陳述，亦未提出準備書狀為何聲明或陳述。
五、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈被告中台灣公司於91年12月4 日，以被告丙○○為其連帶保
證人，向原告借款290 萬元而簽立借據1 紙，約定被告丙○○同意拋棄先訴抗辯權，並願單獨負全部給付責任，借款清償期限，為被告中台灣公司就台北縣工務局91年淡建字第22
6 號建築執照領得使用執照45日內等情。而原告業已依約交付借款，被告中台灣公司亦已於92年7 月14日領得使用執照。
⒉原告為弘勝公司與被告中台灣公司間91年10月5 日所簽訂承攬契約之保證人，並在承攬契約上簽名。
⒊被告丙○○曾交付原告支票6 紙，該等支票屆期均已經原告提示兌現，合計票載總金額為728,800 元。
⒋訴外人楊榮星為被告中台灣公司之實際負責人，曾於92年1
月20日以被告中台灣公司法定代理人丁○○代理人名義，與原告簽訂協議書，其上載明因原告與建造工程無關，嗣後如有弘勝公司應負責任之情事，均與原告無關等語。
㈡上開事實，且有借據（本院卷一第12頁）、建造執照（本院
卷一第14頁）、承攬契約書（本院卷一第39頁）、協議書（本院卷二第8 頁）、淡水第一信用合作社94年5 月25日函（本院卷二第20頁以下）、淡水鎮農會94年8 月15日函（本院卷二第26號）及台北縣政府94年10月24日函（本院卷二第73頁）等附卷可按，均堪信為真實。
六、茲原告主張依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶清償消費借貸債務等情，被告丙○○則以前開情詞置辯，是本件爭執要點闕在於：被告是否已為一部清償、被告丙○○得否以原告積欠被告中台灣公司債務主張抵銷、原告得否請求給付及其數額為何等項。本院判斷如下：
㈠按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，惟若此項事實已經原告證明屬實，而被告主張該債權已因清償或抵銷而消滅，則清償或抵銷之事實，應由被告負舉證之責任，此觀之民事訴訟法第277 條前段之規定自明。本件原告主張與被告中台灣公司間有消費借貸法律關係，且被告丙○○為連帶保證人之事實業據提出借據為證，且為被告所不爭執。被告丙○○就該等消費借貸債務主張業已清償或原告對被告中台灣公司所負保證債務抵銷，然為原告所否認，是應自負舉證之責，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
㈡被告丙○○主張交付訴外人李振洲簽發支票6 紙供原告兌現
以為清償之事實，雖據淡水第一信用合作社及淡水鎮農會各以前函覆知本院，堪認該等支票確在原告帳戶內提示兌現，此亦為原告所不爭。但姑不論支票為無因證券，交付支票之原因多端，非必出於清償連帶保證之消費借貸債務，被告丙○○此一抗辯，未據提出證據證明乃為清償系爭借款債務而交付之事實，已非可據。況從本件借據所載書立時間、清償期約定與該等支票發票日核對觀之，被告丙○○交付之李振洲簽發支票，發票日最早為91年2 月5 日，最遲為92年1 月31日，此已據淡水第一信用合作社函覆無訛，即支票發票時間有早於借款時間91年12月4 日者，且均早於該借款清償期滿時間，即被告丙○○所稱已為一部清償之事實，核與借據記載不符，且各該支票發票日屆至時，被告丙○○之保證責任，依據民法第739 條規定，因條件尚未成就，仍不負給付之責，依常情要無由保證人為主債務人期前清償之理，凡此益顯被告丙○○此部分抗辯，要非實情，為無足取。
㈢被告丙○○另抗辯得以原告對被告中台灣公司所負保證債務
與此消費借貸債務抵銷云云，惟原告雖為弘勝公司對被告中台灣公司承攬契約債務之保證人，但原告是否負有保證債務，仍以弘勝公司主債務存在為必要，是為當然，原告既已否認負有保證債務之事實，被告丙○○又未能舉證證明原告確負有該等債務，所為此部分主張即屬乏據，其空言主張原告對被告中台灣公司負有保證債務，就所稱債務具體內容、數額若何，均未具體主張及證明，要屬不能遽採。而原告既不能認為有對被告中台灣公司負擔何種履約保證債務，是被告就原告提出與楊榮星以被告中台灣公司法定代理人丁○○代理人名義簽署之協議書記載內容，是否對被告中台灣公司發生效力，均無礙於此判斷。
㈣按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物。」；「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」；「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」；「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」；「連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。」，民法第478 條前段、第229 條第1項、第233 條第1 項前段、第203 條、第272 條第1 項及第
273 條第1 項分別定有明文。本件被告中台灣公司對原告負有290 萬元之消費借貸債務，約定以取得使用執照45日內為清償期屆滿之時，而被告中台灣公司已於92年7 月14日取得使用執照，要如前述，則其對原告所負消費借貸債務之清償期，應於同年8 月28日屆滿，且無證據證明被告曾為全部或一部之清償，是被告中台灣公司就該債務應自同年8 月29日起負遲延責任，而此債務因未經約定利息，則被告中台灣公司應自遲延之日起至清償日止，按法定利率即週年利率百分之5 計付利息予原告，被告丙○○為被告中台灣之連帶保證人，應就被告中台灣公司所負此等債務，對原告同負連帶清償之責。是原告本件請求被告連帶給付，應認於290 萬元，及自92年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息範圍內，為於法有據，至逾此請求之利息部分，則與消費借貸契約約定不符，為不能許之。
七、從而，原告主張依據消費借貸契約關係及民法第474 條、第
478 條、第739 條、第746 條第1 款、第272 條及第273 條規定，請求被告給付如訴之聲明，應認於請求被告連帶給付
290 萬元，及自92年8 月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。其餘請求則為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核於其勝訴範圍內並無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79 條、第85條第2 項、第390條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 16 日
民事第一庭法 官 蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 12 月 16 日
書記官 林令令