臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1357號原 告 乙○○訴訟代理人 莊柏林律師被 告 甲○○訴訟代理人 陳淑貞律師上列當事人間給付租金事件，本院於民國94年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：台北市○○區○○段 5 小段 371、372、37
3 、374 及375 地號土地（以下合稱系爭土地），所有權應有部分各13/134、15/144、1/2 、1/4 、1/2 ，乃訴外人即被告胞弟李德彥出售予第三人後，由原告再受讓取得，均屬原告所有，因原告將坐落系爭土地上之台北市○○○路○○○號1 、2 樓房屋出售予訴外人趙美真時，趙美真不願買受該部分基地應有部分，乃由原告繼續保留該部分之權利，而被告僅就系爭土地中之372 、374 地號土地有所有權應有部分各15/72 、1/2 ，依其應有部分比例換算面積，約僅有4 坪，然其以所有之台北市○○○路○○○ 號3 樓、4 樓房屋（以下稱系爭房屋）占用系爭土地，折算每樓層房屋占用基地之面積為8 坪，以2 樓層計算合計占用達16坪，即超過其應有部分比例多使用12坪部分，乃占用原告所有之基地，以致原告雖有應有部分而無法使用，且仍須每年繳納地價稅，前經鈞院84年度353 號確定判決（以下稱前案判決），認定兩造間就系爭房屋與土地成立租賃契約關係，且原告有意將系爭土地現有所有權應有部分出售予被告，或由被告將系爭房屋出售予原告，但被告均置之不理，其以甚少所有權應有部分占用系爭土地，要屬民法第148 條之權利濫用。兩造間既有租賃關係存在，惟未約定租金，以系爭土地位置接近百貨公司及市場，屬繁華熱鬧地區而論，依據土地法105 條、第97條規定，應按申報地價年息百分之10計算租金，則自民國89年1 月1 日起至93年12月31日止，被告應給付原告新台幣（以下同）1,313,894 元，及自94年1 月1 日起至系爭房屋拆除之日止，按同上方式計算之租金。為此，依據民法第43 9條、第440 條之規定，及衡平原則與公平正義之精神，訴請判決：㈠被告應給付原告1,313,894 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日至，按年息百分之5 計算之利息。㈡被告應並自94年12月31日起至系爭房屋拆除之日止，按其占用系爭土地超過其應有部分比例部分申報地價年息百分之10計算之金額給付原告。㈢訴之聲明第1 項部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告由訴外人即其母李玉美代理，於64年1 月間，與曹賜榮、李正男等地主，就重測前台北市○○區○○段湳雅小段125-33、129 、275-2 地號土地，和建商鄭秀吉簽訂「合建樓房契約」（以下稱系爭合建契約）後，進而以被告及曹賜榮、李正男、曹麵、李德彥等5 人為起造人（以下稱起造人），以同小段58-15 、125-28、125- 29 、125-33、125 -38 、129 、130-3 、132-3 、275-2 、275-4 地號土地，及部分未登錄土地、畸零地為建築基地，申請興建46戶集合住宅，全體土地地主並出具土地使用權同意書、委託書、切結書，可見該等基地乃經全部地主同意，充為集合住宅建築基地使用，嗣經建築完成，復以同小段58-15 、125-
28、125-29、129-30、125- 33 、129 、130-3 、132-3 、275-2 、275-4 、103-4 地號土地為建築基地，由起造人為申請人，申辦使用執照後，據以辦理保存登記，並分配基地予各房屋所有權人。被告因合建分配之結果，除取得系爭房屋所有權全部及系爭土地中372 、374 地號土地應有部分各15/72 、1/2 外，另分得為合建房屋坐落基地法定空地之台北市○○區○○段5 小段335 、343 、358 地號土地（此為重編後地號）應有部分各1/8 及340 、362 地號土地應有部分1/3 ，按比例換算面積為53.708平方公尺，顯示系爭房屋坐落在系爭土地上，確為合建契約分配之結果，此參照各建築基地登記謄本所載顯示，各該土地上並非均僅有4 個建號建物亦可得證，而被告亦因此每年繳納鉅額地價稅，絕無不當得利。而系爭房屋與基地之分配，乃源於系爭合建契約之分配，起造人與其他共有人及其繼受人，均應受合建分配法律關係之拘束，且區分所有權人就基地所有權應有部分非必與建物所有權之比例相當，只需對基地有所有權者，即非無權占有，而被告就系爭房屋坐落基地亦有應有部分，要非無權占有，已屬顯然。至嗣後經李德彥將其所有房屋及基地應有部分讓與第三人，而再經讓與原告，依其情形並無土地與房屋分開出賣之情事，是在兩造間即無租賃關係存在。另前案判決因對被告並無不利，故被告無從上訴，並非承認兩造間有租賃關係存在。又縱認兩造間有法定租賃關係，惟在未經法院核定租金數額前，原告亦不得逕行起訴請求給付租金。況被告生活困窘，原告請求按申報地價年息百分之10給付租金，亦屬過高，是原告之訴為無理由等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈被告與訴外人曹賜榮、李正男及鄭秀吉等人，於64年1 月間
簽訂系爭合建契約，第1 條約定由被告、曹賜榮、李正男等
3 人即地主（即甲方）提供重測前臺北市○○區○○段湳雅小段125-33、129 、275-2 地號等土地、鄭秀吉（即乙方）提供資金以進行合建。第2 條約定：合建樓房分配百分比，按甲方百分之60、乙方百分之40比率分配各自取得樓房，乙方取得部分之樓房，其土地甲方過戶與乙方所需負擔增值稅，甲方願提出百分之10之樓房出售充為繳納增值稅等費用，惟如乙方願提出與增值稅同額之價款承受該百分之10之樓房時，甲方同意乙方有優先承買權，甲方絕無異議。第3 條約定：合建樓房地主取得部分，因地主間持分不同，當儘量按地主持份多寡比例分配，如有差額時，各地主間願按土地公告現值、房屋依1 至4 樓平均造價計算，多得者補償與少得者所受之損失。
⒉被告另於65年6 月17日與訴外人曹賜榮、李正男、李德彥及
曹麵等5 人，共同向台北市政府建管處申請在坐落台北市○○區○○段湳雅小段58-15 、125-28、125-29、125-33、125-38、129 、130-3 、130-4 、132-3 、275-2 、275-4 地號土地及同小段未登錄公有土地1 筆為建築基地，興建集合住宅。
⒊上開台北市○○區○○段湳雅小段（以下整編前地號均為同
小段）125-33地號土地面積原為473 平方公尺，被告登記應有部分為1/3 ，該地號土地嗣至67年5 月10日經分割後，所餘面積為1 平方公尺，迄至69年11月10日，經重測改編為台北市○○區○○段5 小段（以下整編後地號均為同小段）31
7 地號，面積則為135 平方公尺；130-4 地號原面積為66平方公尺，經重測後為371 地號，面積為72平方公尺，被告之母李玉美現為共有人之一，應有部分為1/67，而李德彥原亦為所有權人，應有部分為13/ 67；58-15 地號原所有權人為台北市七星農田水利會，經數次分割轉載並移轉所有權後，現編定為372 地號，面積為42平方公尺，被告應有部分為15/72 ；125-28地號土地原面積為105 平方公尺，原屬李德彥所有，嗣經重測編定為373 地號，面積為65平方公尺，現在原告應有部分為1/2 ；130-3 地號土地面積原為50平方公尺，原屬曹麵所有，經分割移載於130-6 至130-8 地號後，面積僅餘8 平方公尺，現在被告應有部分為1/2 ，李德彥應有部分亦為1/2 ，嗣經重測後，編定為374 地號，面積則為9平方公尺；132-3 地號土地登記面積原為1 平方公尺，李玉美為所有權人，經重測後編定為375 地號，面積則為2 平方公尺，迄至81年8 月18日移轉登記為李德彥所有，現在原告為所有權人之一，應有部分為1/2 。另於起造時，前述為合建基地之125-28、125-29、125-38、129 、275-2 地號土地，面積各為105 、57、22、299 及1796平方公尺，其中125-
28、125-38地號土地屬李德彥所有，125-29屬李正男所有，
129 及275-2 地號土地則屬曹賜榮所有。⒋上開被告等申請建築之建物完成後，經以同上起造人5 人名
義，向台北市政府建管處申辦請領使用執照，於67年3 月21日獲准核發67字第746號使用執照。
⒌台北市○○○路○○○ 號1 至4 樓建物坐落在系爭土地上，其
中台北市○○區○○段5 小段51056 、51057 建號即上開建物1 、2 樓部分，於68年1 月4 日以第1 次登記在李德彥名下，嗣經於83年9 月21日讓與訴外人連秉中，其後經再轉讓與訴外人張榮裕，復於83年10月13日讓與原告。嗣後原告復將該1 、2 樓建物及部分基地所有權應有部分出售與趙美真，僅保留系爭土地應有部分各13/134、15/144、1/2 、1/4、1/2之權利，而現仍為系爭土地之共有人。
⒍被告就上開371 至375 地號土地，僅有如上開⒊所載部分土
地有所有權應有部分。另就同小段335 地號土地有所有權應有部分1/8 、340 地號土地有所有權應有部分1/3 、343 地號土地有所有權應有部分1/8 、358 地號土地有所有權應有部分1/8 及36 2地號有所有權土地應有部分1/3 。
⒎原告前為系爭房屋占用系爭土地，而對被告訴請拆屋還地，
經前案判決以被告所有系爭房屋占用基地應與原告間成立租賃契約，故非無權占用，而駁回原告之訴確定。
⒏系爭土地坐落位置在台北市○○區○○○路與109 巷口，樓
下為早餐店及牙科診所，109 巷通往士東市○○○路商家密集，該地靠近忠誠路與德行東路口，往西行為德行東路與中山北路口，系爭房屋現在則充為住家使用，內設有佛壇、房間、客廳、廚房等生活設施。
⒐系爭土地申報地價，於86年7 月之申報地價均為52,960元，於89年7 月均為每平方公尺56,080元。
㈡上開不爭執之事實，且有不動產異動索引（本院卷一第34頁
以下）、土地登記謄本（本院卷三第2 頁以下）、合建樓房契約書（本院卷二第8 頁以下）、履勘筆錄（本院卷二第41頁）、84年度訴字第353 號判決（本院卷一第20頁以下）及房屋內部照片12幀（本院卷二第70頁以下）在卷可憑，並經本院依職權向台北市政府工務局建築管理處調取65士林建字第289 號建築執照（含土地登記謄本）、67字第746 號使用執照卷宗查核屬實，均堪認為真實。
四、本件爭點經兩造協議並簡化如下：㈠兩造間是否有租賃契約關係？⒈系爭房屋坐落在基地上有無法律權源？⑴被告因合建契約受分配取得系爭房屋而坐落在該基地上，與
其他基地共有人間法律關係為何？⑵訴外人連秉中、張榮裕及原告應否受取得所有權前被告與李
德彥間使用基地法律關係之拘束？⒉兩造間就系爭房屋坐落基地是否成立租賃契約？㈡原告得否請求被告給付租金？⒈原告得否本於租賃契約法律關係，請求被告給付租金？⒉原告得否在未訴請法院核定租金數額前，逕行起訴請求被告
給付租金？㈢原告得請求給付租金之數額為何？
五、本院之判斷：㈠按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，
有既判力。」，民事訴訟法第400 條第1 項固有明文，然該項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年度台上字第3292號判例意旨參照）。兩造間前案訴訟，雖經本院以84年度訴字第353 號確定判決，認定就系爭房屋使用坐落基地部分，應屬租賃關係，而駁回原告在該案關於不當得利返還之請求，但該案所為判斷，除關於原告不當得利請求權不存在部分應認有既判力外，判決中所論斷應為租賃關係而不構成不當得利之理由，揆之上開意旨，則無既判力可言，本院自不受拘束，應先敘明。㈡又我國民法或其他特別法對於多數土地所有權人間或土地所
有人與建商間之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬。而土地所有權人提供土地與建商合建房屋，除有特別情事外，無不以取得對價或利益為目的。地主因合建契約而出具土地使用權同意書，使建商於取得土地所有權之前，享有無償使用土地以興建房屋之權利，應為地主履行合建契約之當然解釋，且因房屋不能脫離土地而單獨存在，地主於合建關係合法解消前，雖不得任指合建房屋係無權使用土地，惟建商或取得合建房屋使用權之人於房屋完成後，是否仍得「無償使用」土地，則應以合建契約之約定為斷。
㈢依據系爭合建契約上述第1 條、第3 條所定之內容顯示，係
約定由被告等地主提供土地，鄭秀吉在其上興建建物，完成後，在地主間以土地互易，在地主與鄭秀吉間以土地與建物互易，相互間有對價關係，且在土地持份未能平均分配時，互為找補，即相互買賣土地應有部分，是核系爭合建契約性質上為一互易與買賣混合之契約。至分配完成後，各區分所有權人分得建物坐落基地上使用之權源，因該合建契約所為分配約定，應認各受分配獲得建物之契約當事人，於合建完成並辦畢相互間土地所有權移轉登記後，土地共有人均同意相互提供、交換基地所有權應有部分供其上建物使用，至各區分所有建物所有權人對於基地所有權之應有部分比例高低或部分基地所有權之有無，則屬勿論，其就部分基地縱因分配之結果，而未取得所有權應有部分，亦應認為在當事人間有無償提供使用之合意，所配得房屋仍有合法占有使用之權源，此亦符於社會上交易之常情，否則即有違於合建以起造房屋使用之目的。
㈣本件系爭房屋為被告與訴外人曹賜榮、李正男、鄭秀吉，基
於雙方所簽訂之合建契約所建築建物之一部，此為兩造所不爭執。再訴外人李德彥亦為參與合建地主之一，參照上開兩造建物及土地登記情形，及合建而起造完成之房屋有4 層、
4 棟，合計46戶，亦經本院調取台北市政府工務局65建士林字第289 號建築執照、67字地746 號使用執照卷宗查核屬實，另參之卷附土地登記謄本（本院卷三第2 頁以下）及建築物套繪圖（本院卷三第218 頁）所示，該批集合住宅地上建物雖均僅有4 層，但原合建時編定土地，經分割、轉載、重測編定後，仍非專由每棟4 層區分所有權人取得實際坐落基地之全部所有權，即以系爭房屋所在之371 至375 地號土地觀之，其中371 地號土地上有建物19戶，共有人人數為15人；372 地號土地上建物有建物18戶，共有人人數則有11人，可知相關建物及基地分配，乃經就全部合建房屋與坐落基地合併分配之結果，被告雖就系爭房屋實際坐落所在之系爭土地未取得相對應比例之所有權，但基於上述合建契約分配約定，堪認為因基於各土地共有人合意相互交換基地持份無償使用之結果，仍為有權占有系爭土地。被告及李德彥既為合建契約關係之當事人，即應受該等法律關係之拘束，其相互間就各自所有建物占用各筆土地，應認已有相互無償提供使用之合意。
㈤被告因合建契約分配取得系爭房屋及土地所有權應有部分，
與原告輾轉受讓原屬李德彥所有之同棟1 、2 樓房屋及坐落基地所有權應有部分登記比例之情形，核之該等區分所有建物及基地所有權應有部分配屬之情形，悉為經登記而可認為已經公示者，除經查核有同上建築及使用執照卷宗無誤外，且有土地登記謄本（本院卷三第2 頁以下）及不動產異動索引（本院卷一第34頁以下）附卷可證，應認為訴外人連秉中、張榮裕及原告，於買受時均已明知，此參照系爭土地登記謄本上，並均載明地上坐落若干建號建物一節，益堪得證。雖被告與李德彥間無償使用基地之合意，僅屬債權契約之性質，惟連秉中、張榮裕及原告既明知該情而仍受讓，參照司法院大法官會議釋字第349 號解釋之意旨，即不受善意第三人之保護，而均應認為因此繼受該法律關係而受拘束，則原告與被告間就系爭房屋占有使用基地，應認存在無償使用契約關係，被告所有之系爭房屋坐落在系爭土地上，為有合法之權源，且無給付原告對價之義務。此外，別無證據顯示兩造間曾另有合意或法定擬制之租賃契約關係存在，原告主張兩造間有租賃契約關係，而請求被告給付租金，自有未合。㈥至原告雖主張本件應有最高法院73年度第5 次民事庭會議決
議之適用，且被告以甚少基地持份占用系爭土地，要屬權利濫用，並從結果觀之，實有違於衡平原則與公平正義之精神云云，然查：
⒈按最高法院73年度第5 次民事庭會議決議固指明：「土地與
房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425 條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」之意旨，惟揆之上開決議內容，業已指明係就「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時」之基礎事實而論，而本件從上開兩造不爭執事實，明顯可知被告與訴外人李德彥均為系爭房屋之原始起造人，因系爭房屋之第一次登記而取得所有權，李德彥則就其所有房屋及基地同時出售予訴外人連秉中、張榮裕，其後一併讓與原告，並無建物與土地同時或先後出讓予相異第三人之情形，而被告則自始未曾出售房屋與基地，即均無此決議所揭意旨之適用。至原告自己將原有系爭土地所有權應有部分之一部及房屋所有權全部讓與訴外人趙美真，亦無分別出售之問題，雖因此導致其個人有基地應有部分，但無建物坐落其上之事實，然原告於購入房地時起，就系爭房屋使用基地，因繼受而與被告有無償使用契約關係存在，縱其嗣後因讓與移轉而無建物所有權，亦不能認為可使與被告間原來法律關係因此消滅或當然發生租賃契約關係，是原告援引上開決議而為主張，亦有誤會。⒉被告所有之系爭房屋坐落在系爭土地上，乃因合建分配之結
果，且經包含訴外人李德彥在內之合建當事人所同意，原告因再轉受讓而應繼受，在兩造間即無所謂權利濫用或違反公平正義可言。況被告因合建分配，除取得系爭土地如上開部分之應有部分外，乃另受分配有台北市○○區○○段5 小段
335 、340 、343 、358 、362 等地號土地應有部分，而該等土地參照前述使用執照卷宗所附地圖謄本與原告所提出之建築物套繪圖（卷本院卷三第218 頁），可知均係自原建築基地分割而出者，且均為法定空地，亦有土地登記謄本附卷可按（見本院卷三第237 頁以下）。參照建築法地11條第1項、第4 項規定，法定空地亦為建築基地之一部，且非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。是被告取得該等法定空地應有部分之分配，亦無法任意利用，即其所有權之行使同受限制，並因此仍須負擔稅捐，可見凡此因合建法律關係，使當事人權利行使受有限制，乃因契約關係所生之當然結果，尚無不平。況原告分別讓與房屋與部分土地權應有部分，乃其與趙美真間交易條件合意之結果，無由使被告負擔不利之結果，原告主張因此失衡或有違公平正義，並無所據。㈦兩造間就系爭土地之使用，因不能認為有租賃契約關係存在
，則原告主張依據租賃契約關係請求給付租金，即屬無由，其餘爭執要點因認無予論斷之必要，合此敘明。
六、從而，原告依據民法第439 條、第440 條之規定，及衡平與公平正義之精神，主張兩造間有租賃契約關係，訴請被告給付如聲明第1項、第2項所示之租金，為無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因其訴經駁回而失所附麗，應併與駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於本件之判斷無影響，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
民事第一庭法 官 蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 9 月 2 日
書記官 林令令