臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1378號原 告 黃○○訴訟代理人 傅文民律師複代理人 甲○○被 告 寅○○
3 樓辰○○被 告 宙○上列 1人 丁○○ 住同上訴訟代理人被 告 子○○ 住同上
巳○○ 住同上申○○ 住台北縣八里鄉米倉村16鄰渡船頭5號丑○○ 住同上宇○ 住台北縣新莊市○○街○○巷○○號4 樓未○○ 住台北縣板橋市○○○路○○○巷45之1號午○○ 住台北縣八里鄉訊塘村訊塘埔28號之1張富源 住台北縣板橋市○○街○○號2樓酉○○ 住台北縣新莊市○○路○段○○○巷○號亥○○ 住台北縣○里鄉○○路○ 段○○○ 巷○號天○○ 住台北縣○里鄉○○路○ 段○○○號玄○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○○
巷○○號地○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○○
巷○ 號戊○○ 住台北市○○路○段○○號8樓庚○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○○
巷○ 號己○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○號卯○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○號戌○○ 住台北縣○○鎮○○路○ 段○○號丙○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○號
3 樓Ｄ○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○號
2 樓壬○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○號Ａ○○ 住台北縣○里鄉○○村○○路○ 段○○○
巷○○弄○ 號Ｃ○○ 住同上辛○○ 住同上乙○○ 住同上Ｂ○ 住台北縣蘆洲市○○路○○○ 號3 樓前3 人共同訴訟代理人 癸○○ 住台北縣蘆洲市○○路○○○號上列當事人間通行權糾紛事件，本院於民國95年3 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段414地號土地如附圖2 所示乙部分（面積13平方公尺）留作通路供原告通行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告寅○○、辰○○、申○○、丑○○、宇○、未○○、午○○、張富源、酉○○、亥○○、天○○、玄○○、地○○、戊○○、庚○○、己○○、卯○○、戌○○、丙○○、Ｄ○○、壬○○、Ａ○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告係坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段415 之1 、
690 之2 、689 之11地號土地（下稱：原告所有415 之1 、
690 之2 、689 之11地號土地）所有人，因兩造所共有，坐落同地段414 地號土地（下稱：系爭土地）居中隔離，造成原告所有土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，依民法第787 條第1 項規定，原告應得通行系爭土地以至公路，為此提起本訴。
㈡縱原告所有之415 之1 地號土地係分割自同地段415 地號土
地，依台北縣淡水地政事務所製作之複丈成果圖所示，該41
5 地號亦與公路無適宜之聯絡，並非公路接續地，自無民法第789 條規定之適用。至同地段416 地號土地，則與原告所有之415 之1 地號土地分割自415 地號土地無關，且不屬原告所有，通行他人所有、距離較遠之415 、416 地號土地與公路聯絡，顯非周圍地損害最少之處所及方法。
㈢並聲明：被告應將系爭土地如附圖1 所示丙部分（面積28平方公尺）留作通路供原告通行。
二、被告宙○、子○○、巳○○以：㈠系爭土地為兩造所共有，目前為空地，通行上並無問題，原告是否有提起本訴之必要，有待審酌。
㈡原告戶籍仍設台東縣太麻里鄉，並未居住系爭土地所在地，
坐落原告所有415 之1 、690 之2 地號土地上之房舍，本極簡陋破舊，無人居住，原告係為提起本訴始予整修。
㈢原告縱有通行必要，亦不得開設道路，路寬亦以1 至2 公尺
供通行即足，且應依民法第787 條第1 項但書支付償金，如原告堅持使用開設道路，則被告等仍得依民法第788 條規定請求原告支付損害金。
㈣系爭土地面積296 平方公尺，其上有地上物活動中心占用四
分之三面積，若再扣除原告主張之28平方公尺，僅餘46平方公尺，恐成畸零地，無法運用，原告主張面積達28平方公尺，不無權利濫用之疑等語資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
被告亥○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之聲明和陳述略以：原告所有坐落系爭土地旁之房屋係起訴前才進行整修，原先僅係破屋，系爭土地目前大家均可通行。伊不同意共同被告所提另行分割之提議等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
被告辰○○、玄○○被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之陳述略以：如原告確有通行必要，希望通行之範圍係由系爭土地與同地段689 之14地號土地地界線開始往系爭土地方向延伸空出6 台尺寬之範圍供原告通行即可，以避免道路通過使剩餘土地割裂成道路二旁之畸零地，不符經濟價值。
被告戊○○未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀則以：
㈠原告為系爭土地及相鄰之同地段689 之14、689 之20、689
之7 等地號土地共有人，本得按其應有部分對系爭土地及前開相鄰土地為使用、收益，原告所有之415 之1 、690 之2、689 之11地號土地自得依此與公路為適宜之聯絡，自非屬袋地，原告在兩造共有之系爭土地上，主張容忍自己通行通行之義務，自相矛盾，權利義務因混同而消滅，其消極不主張民法第818 條規定之權利而就系爭土地，並無權利保護必要。況被告亦未曾阻止或妨礙原告行使系爭土地應有部分權利以通行於道路，原告應舉證證明「不能為通常使用」情事。
㈡如附圖1 所示丙部分土地，平均長度僅約7 公尺，係步行即
可到達原告土地之距離，原告主張之通行方法及範圍，顯逾越「通常使用」之範圍。又相鄰原告所有之689 之11 地 號土地者，另有原告與他人共有之同地段689 之14、689 之20、689 之7 等地號土地，均係不能為適當利用之畸零地，原告捨卻上開土地而另擇系爭土地通行，顯非周圍地損害最少之處所及方法。
㈢原告所有之415 之1 地號土地係分割自同地段415 地號土地
，與415 地號相鄰之416 地號土地係訴外人陳榮華於77 年8月26日因買賣關係繼受取得所有權，訴外人陳榮華並為415地號土地共有人，415 地號土地本得經由416 地號土地通行於公路，原告因自己行為致其所有之415 之1 地號土地形成袋地，依民法第789 條規定，原告僅得通行415 、416 地號土地。
㈣原告於系爭土地應有部分為二十四分之一，縱依分割或分管
方式為之，原告所得面積為12.33 平方公尺，原告主張28平方公尺之使用面積，顯係專以損害他共有人之利益為其目的；又原告為系爭土地及同地段689 之14、689 之20、689 之
7 地號土地之共有人，原告本得按其應有部分之權利使用收益，或請求分割，依分割後之權利通行，原告捨此不為，係專以損害系爭土地他共有人權利為目的等語資為抗辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
被告Ｃ○○以：希望原告主張通行之部分可以分割成另一地號。又共同被告戊○○所述其他可通行土地應該是其等上一代去世後分割之土地，通行其所述土地應該比較不會傷害他人利益等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
被告辛○○以：共同被告戊○○所述其他可通行土地可能是原告與其他兄弟共有之土地，或許原告與其兄弟間有通行之協議，通行其他土地與系爭土地路程應該相同等語資為抗辯。
被告寅○○、申○○、丑○○、宇○、未○○、午○○、張富源、酉○○、天○○、地○○、庚○○、己○○、卯○○、戌○○、丙○○、Ｄ○○、壬○○、Ａ○○、乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段415 之1、690 之2 、689 之11地號土地為其所有，同地段相鄰之系爭414 地號土地為兩造所共有等情，業據提出與所述相符之土地登記謄本、戶籍謄本等件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、按當事人就訴訟標的法律關係，有請求法院判決之現實上必要性者，即有訴之利益而具備起訴之權利保護必要要件。本件原告起訴請求被告應將系爭土地如附圖1 所示丙部分（面積28平方公尺）留作通路供原告通行，兼具確認原告所有之土地對系爭土地通行權有無及範圍之確認之訴，暨請求被告行為不行為之給付之訴性質，兩造就原告有無通行權、得通行之範圍俱有爭執，原告自有訴請法院判決確認並命被告為一定行為不行為必要，被告宙○、子○○、巳○○抗辯原告無提起本件訴訟必要，被告戊○○主張原告無權利保護必要，應無可採。
五、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」「前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」民法第787 條定有明文。是依前揭法條規定，原告就其所有之土地欲對系爭土地主張法定之袋地通行權時，其所應審究者厥為：㈠原告所有之土地是否與公路無適宜之聯絡？㈡原告所有之土地有無為通常使用必要？經查：
㈠原告所有坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段415 之1
、690 之2 、689 之11等3 筆地號土地周遭之惟一公路係經○○里鄉○○路○ 段○○○ 巷巷道連接龍米路四線道公路，而原告所有前開土地後方為山坡，右方為建有房屋689 之1地號土地，左方則為樹林，前方則為目前為空地之系爭土地，非經由其他地號土地無從與前開龍米路2 段117 巷巷道聯絡等情，有原告所提地籍圖謄本在卷可稽，並經本院現場勘驗屬實（本院94年8 月4 日勘驗筆錄暨現場附圖、本院92年度士簡調字第92號卷第272 至274 頁），囑託台北縣淡水地政事務所製有複丈成果圖在卷可稽，是原告所有之415 之1、
690 之2 、689 之11等3 筆地號土地確與公路並無適宜之聯絡應可認定。至被告戊○○雖以原告為系爭土地及相鄰之同地段689 之14、689 之20、689 之7 等地號土地共有人，主張原告應得按其應有部分對系爭土地及前開相鄰土地為使用、收益，原告所有前開地號土地自得依此與公路為適宜之聯絡，自非屬袋地，且原告在兩造共有之系爭土地上，主張容忍自己通行之義務，權利義務因混同而消滅云云，惟：
⒈按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院著有62年台上字第1803號判例可資參照。
從而，原告雖為系爭土地、同地段689 之14、689 之20、68
9 之7 等地號之周圍地共有人之一，然上揭土地地目均為「建」地，供通行之用並非該等共有物原本之性質及用途，原告非經他共有人之同意，尚不得以通行之需，就共有之土地之特定範圍自由為使用並主張他共有人不得妨礙，且系爭土地包含兩造在內之全體共有人實際上亦未曾達成原告得於特定範圍通行並不加以妨害之協議，原告復無從經由訴訟訴請分管通行所需之特定部分（最高法院66年度第7 次民庭庭推總會議決議㈡），是袋地與公路間之土地雖為袋地所有人與他人所共有，仍不改變袋地本身「與公路無適宜之聯絡」之性質。
⒉次按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權
因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762 條定有明文。本件系爭土地並非原告一人所有，原告為袋地所有人而得就系爭土地主張通行權，有容忍原告通行義務者為共有人全體，權利義務主體尚非同一，自無被告所稱混同問題。
⒊末按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值
，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務（最高法院79年度第2 次民事庭會議決議參照）。是袋地所有人就其他人共有之鄰地無法依共有人內部關係而為通行之利用時，基於民法第787 條「發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益」之立法意旨，該條法文所稱「周圍土地」，自應包括袋地所有人與他人共有之土地在內。
㈡次查，原告所有之415 之1 、690 之2 、689 之11地號土地
地目均為「建」地，面積分別為102 平方公尺、133 平方公尺、80平方公尺，目前有原告所有門牌號碼○○里鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號」磚造平房坐落其中之689 之11地號土地，業經本院於前揭勘驗期日勘驗屬實，前開土地現況並無確定、無爭議之道路可供聯絡公路，人員非經由周圍土地無從出入，土地無法為任何利用，是為原告所有前開土地通常之使用，即有通行周圍土地之必要。
六、茲應進一步審究者，則為就前開原告所有之袋地擇定周圍損害最少之處所及方法，經查：
㈠原告所有之415 之1 、690 之2 、689 之11等3 筆地號土地
欲通行至前方巷道，其可能之途徑包括：⒈通行系爭414 地號土地外；⒉經由同地段415 、416 、416-1 地號土地；⒊經由同地段689 之14、689 之20、689 之7 等3 筆地號土地等3 種方式。其中經由同地段415 、416 、416-1 地號等3筆土地者，不論通行寬度為何，因途徑過長，通行面積過大，同地段415 、416 、416-1 地號土地所有權人所有權之行使受限甚大，顯非損害最少之方法。
㈡至通行系爭土地或同地段689 之14、689 之20、689 之7 等
3 筆地號土地至巷道之距離相當、相關土地之公告現值每平方公尺亦均為新台幣（下同）2 萬7,500 元，然查：
⒈前開689 之14、689 之20、689 之7 等3 筆地號已設有圍牆
等地上物，若欲通行，必有現狀破壞；而原告主張通行系爭土地部分目前則為空地，維持不妨礙通行之現狀即可。
⒉該三筆土地面積分別為30平方公尺、3 平方公尺、2 平方公
尺，合計35平方公尺，面積雖不大，但共有人均相同（本件原告、張澄堅繼承人即本件被告申○○、丑○○、宇○、未○○、午○○、張富源、酉○○，玄○○、地○○、亥○○）、土地相連，合併使用適可為一較完整之利用，若需通行
13 至28 平方公尺範圍，將使該3 筆土地完全無法利用；至若使用系爭土地，採附圖2 所示方式將通行區域限制於一邊，系爭土地仍得完整利用。
⒊前開3 筆土地共有人人數10餘人，達成分管協議或使用收益
方法可能性高，現況並已為利用已如前述；反之，系爭土地共有人人數達30餘人，部分被告關係疏遠，散居各處，達成分管利用之可能性低，現況為空地或供作廟宇使用。
⒋前開3 筆土地地目均為「建」地，系爭土地地目則為「溜」地。
綜酌以上各情，本院認仍以通行系爭土地為損害最小之方法。
㈢再查，原告所有之415 之1 、690 之2 、689 之11等3 筆地
號係位於巷道一側，並非直接面臨馬路，且其面積合計315平方公尺，呈不規則狀，利用上有相當侷限，目前亦僅磚造平房坐落其中之689 之11地號，且689 之11地號距離巷道亦不及7 公尺，為兼顧鄰地所有人土地使用限制所受損害最小之考量，本院認路寬以2 公尺即為已足，另考量系爭土地其餘部分利用之完整性，應以如附圖2 所示位置為佳。
七、又按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項定有明文。本條項規定之旨趣，乃在於當事人為讓與土地之一部或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。原告於其所有415 之1 地號土地於88年3 月11日和解分割登記前，固為分割前415 地號土地之共有人之一，他共有人陳榮華因兼為同地段416 地號土地單獨所有人，或可通行416 、416 之1 （所有人未明）地號土地與巷道聯絡，然原告則無任何使用416 、416 之1 地號以聯絡道路之權源，自亦無從於分割415 地號土地前預見或為合理之解決，自亦無前開民法第789 條規定之適用。再原告為自己土地利用之便而提起本訴，限制被告就系爭土地供通行部分不得為相抵觸之利用，原告因通行土地所獲利益，與被告因原告通行而致不利益，並無顯然失衡之情，自非專以損害他人為目的之權利濫用行為。
八、末按袋地所有人對於通行地因此所受之損害，應支付償金，固為民法第787 條第1 項後段所明定，惟償金之支付與通行權間並無對價關係（最高法院86年度台上字第3265號判決意旨參照），是被告自不得以原告應支付償金為由，執以抗辯原告不得通行系爭土地。
九、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第787 條第1 項前段規定，訴請被告應將系爭土地如附圖2 所示乙部分（面積13平方公尺）留作通路供原告通行，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（路寬逾2 公尺部分），則為無理由，應予駁回。又本件判命准許部分，僅及於被告應將前開部分留作通路，並未及於同法第788 條規定之開設道路，被告仍得於不違背通行效用之範圍內於前開土地使用收益，乃屬當然，為免滋疑，爰併予敘明。
十、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十一、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日
民事第二庭 法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日
書記官 戴顯澄