臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1316號原 告 甲○○訴訟代理人 林東乾律師被 告 丁○○
乙○○丙○○共 同訴訟代理人 薛松雨律師
王玫珺律師林佳薇律師上列當事人間塗銷所有權登記等事件，本院於民國95年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣座落臺北市○○區○○段3 小段280 地號土地（下稱系爭土地）為原告與被告乙○○、丙○○所共有，應有部分各為原告3/7 、被告乙○○1/7 、丙○○3/7 ，嗣於民國92年1 月29日，被告乙○○、丙○○分別將其系爭土地應有部分全部、300/9393各以至少低於市價新臺幣（下同）200 萬元、100 萬元之價格即6,403,397 元、1,434,66
7 元，出售予訴外人侯興亞（下稱系爭土地買賣），被告乙○○亦同時將其所有，座落系爭土地上之同地段30022 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○道○ 段○○號建物（下稱系爭建物）以707,700 元出售予侯興亞（下稱系爭建物買賣），並皆已完成所有權移轉登記予侯興亞所指定之第三人即被告丁○○。惟原告為系爭土地之共有人，依土地法第34條之1 第4 項、第104 條第1 項後段規定，就被告與侯興亞間系爭土地、建物買賣有優先購買權，被告乙○○、丙○○竟未依法通知原告承買，使原告無法優先購買，爰依同法第10
4 條第2 項規定，請求塗銷系爭建物買賣之所有權移轉登記，並依民法第226 條第1 項規定，請求被告乙○○、丙○○賠償原告喪失以低於市價各200 萬及100 萬元之金錢取得財產之權利或相當於租金之所失利益。至被告乙○○、丙○○雖抗辯就系爭土地、建物買賣已依法通知原告承買一節，原告否認之，被告亦未舉證證明，其所辯即無足採等語。並聲明：㈠被告丁○○與被告乙○○間，於92年1 月29日就臺北市○○區○○段3 小段30022 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○道○ 段○○號建物，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。㈡被告乙○○應給付原告200 萬元及自92年1 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告丙○○應給付原告100 萬元及自92年1 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第二、三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地為被告乙○○、丙○○與原告所共有，應有部分各為被告乙○○1/7 、丙○○3/7 、原告3/7 ，於84年間，被告乙○○以其所有包含系爭土地應有部分及系爭建物在內之不動產設定抵押以為借款之擔保，嗣因債務無法清償，上開不動產遭債權人聲請法院強制執行，經訴外人侯興亞表示願以總價3,480 萬元（其中系爭土地應有部分價額為13,723,942元）承買，並以400 萬元向被告丙○○買受其所有系爭土地應有部分300/9373，以為聯外道路之用，使被告乙○○得以清償其對債權人中華商業銀行股份有限公司等人之所有債務時（該案後即經債權人撤回），被告乙○○、丙○○即曾告以原告是否願以同一價格承買，惟原告表示價格過高不願承買，被告乙○○、丙○○遂與侯興亞完成上開買賣交易，並移轉所有權登記予侯興亞指定之第三人即被告丁○○。原告雖稱就系爭建物買賣有優先承買權，惟被告乙○○於分管之系爭土地上建築系爭建物，與其他共有人間並無地上權、典權或租賃關係存在，原告自不得依土地法第10
4 條第1 項規定對系爭建物主張有優先承買之權；又系爭土地買賣過程原告知之甚詳，被告乙○○、丙○○亦據以告知是否承購，並經原告表示拒絕，原告豈有不知之理？縱認被告乙○○、丙○○未通知原告是否承購，被告乙○○、丙○○就系爭土地買賣以高價出售，亦無原告所指使其喪失以低於市價各200 萬及100 萬元之金錢取得財產權利之損害，更何來相當於租金之所失利益，其主張洵屬無據等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告乙○○、丙○○與原告共有系爭土地，應有部分各為1/7 、3/7 、3/7 。㈡被告乙○○、丙○○分別將其系爭土地應有部份全部、300/9373出售予訴外人侯興亞；被告乙○○亦同時將其所有系爭建物出售予侯興亞，並於92年1 月29日完成所有權移轉登記予侯興亞指定之第三人即被告丁○○。
四、本件經兩造協議後簡化爭點如下：㈠原告就被告乙○○出售移轉予被告丁○○之系爭建物，有無
優先承購權？㈡被告乙○○、丙○○出售系爭土地應有部分予侯興亞，有無
通知原告？㈢承上，被告乙○○、丙○○如未通知，原告是否受有損害？
金額為何？茲論述如下：
㈠原告就被告乙○○出售移轉予被告丁○○之系爭建物，有無
優先承購權？⒈按「土地法第104 條第1 項規定：基地出賣時，地上權人、
典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬於不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言。」最高法院69年度臺上字第
945 號判例意旨參照；顯見房屋與基地間須有一定之法律關係存在，其基地所有權人始得主張優先承買權。查系爭建物原所有權人即被告乙○○對與被告丙○○及原告所共有之系爭土地，並無地上權、典權或租賃關係存在之情形，亦為原告所不否認，依前開判例意旨說明，本件基地共有人即原告於系爭建物出賣時，自無從享有土地法第104 條第1 項所規定優先購買之權。
⒉又原告主張「被告乙○○並非該土地之地上權人、典權人或
承租人…縱令土地法第一百零四條於本件並不適用，惟考量該條文之立法原義，乃在使基地上房屋及土地合歸一人所有，以盡經濟上之效益…亦應予以類推適用」云云，惟查：系爭建物所坐落之基地係279 、280 號土地，該279 號土地原為被告乙○○單獨所有，坐落於280 號土地之範圍屬被告乙○○基於分管事實而占有，此為兩造所不爭執，被告乙○○將前開房地移轉登記與丁○○，原告仍不得請求塗銷系爭28
0 號土地應有部分之移轉登記，職是，縱原告類推適用土地法第104 條規定塗銷系爭建物所有權移轉登記，系爭建物之基地所有權人仍分別為被告丁○○（279 號土地全部及280號土地持分1/7） 、丙○○（280 號土地3/7） 及原告（280號土地3/7） ，亦無法達到「使基地上房屋與土地合歸一人所有」之立法目的，遑論該280 號土地已有分管事實存在，系爭建物之基地非屬原告分管之範圍，原告前開主張顯無理由。且土地法第104 條之優先承買權有別於土地法第34條之規定，具有對世之物權效力，「物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。」民法第757 條亦有明定，原告主張得類推適用土地法第104 條第1 項之規定，亦違反物權法定主義，自無足採，故其依上開規定訴請被告塗銷系爭建物之所有權移轉登記，為無理由，應予駁回。
㈡被告乙○○、丙○○出售系爭土地應有部分予侯興亞，有無
通知原告？⒈按共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以
書面通知他共有人，土地法第34條之1 第2 項前段定有明文。又共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，同法條第4 項亦有明文。經查，系爭土地為被告乙○○、丙○○及原告所共有，被告乙○○、丙○○分別將其系爭土地應有部分全部、300/9373出售予訴外人侯興亞，並於92年1 月29日完成所有權移轉登記予侯興亞指定之第三人即被告丁○○乙節，為兩造所不爭執；是依上開法條規定，共有人之被告乙○○、丙○○出售系爭土地應有部分時，他共有人之原告自有優先承購之權，被告乙○○、丙○○應事先以書面通知原告。
⒉被告乙○○、丙○○雖辯以系爭土地前遭債權人聲請法院強
制執行，後經訴外人侯興亞表示承買等情原告知之甚詳，亦據以告知是否承購，並經原告表示拒絕云云；惟依土地法規定，有優先承買權之他共有人，不因執行法院曾通知於拍賣期日到場而不到場，即視為放棄其優先承購之權利，有最高法院69年度臺上字第989 號判決意旨可參，是原告即便尚未及於法院強制執行程序中主張優先承購，亦不得謂原告就系爭土地已放棄其優先承購之權利；且共有土地出賣時，共有人即有優先承購權，自應事先以書面通知之，始為正辦；法律並無共有人事先知悉即不須書面通知之例外規定，亦有最高法院81年度臺上字第690 號判決意旨可參，是被告乙○○、丙○○出售系爭土地應有部分予侯興亞，依法即應以書面通知原告。
⒊本件被告乙○○、丙○○就其等出售系爭土地應有部分予侯
興亞，已合法通知原告乙節，為原告所否認，並以前開情詞置辯，惟如上述，已難憑採，被告復未能舉證證明其等確實已通知原告，是被告乙○○、丙○○抗辯其等出售系爭土地應有部分予侯興亞已通知原告，即無可採。
㈢承上，被告乙○○、丙○○如未通知，原告是否受有損害？
金額為何？⒈土地法第34條之1 第4 項規定之優先承購權系指他共有人於
共有人出賣其應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，此項優先購買權僅係主張優先購買之共有人與出賣應有部分之共有人間內部債之關係，係屬債權性質（最高法院65年臺上字第853 號、66年臺上字第1530號、68年臺上字第2857號、第3141號判例意旨參照）。又「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」為民法第226 條第1 項所明定。本件被告乙○○及丙○○違反土地法第43條之1 第4 項之規定，將其所有系爭土地之應有部分出售並移轉登記於被告丁○○，致無法履行將該等土地應有部分出售並移轉與原告之義務，雖成立債務不履行，惟原告主張受有損害乙節，既為被告所否認，原告就此仍應負舉證之責任。
⒉原告主張被告乙○○、丙○○以低於市價出售系爭土地應有
部分，使其喪失以低於市價各200 萬及100 萬元之金錢取得財產之權利而受有損害云云，經查：
⑴被告主張係於85年12月30日簽訂買賣契約，業據提出房地產
買賣契約書為證（見本院卷二第7 ─35頁），並經證人即承辦代書戊○○到院證稱：「（提示被證1 、2 號，是否由您經手？）是，是於85年12月30日簽訂的，是侯興亞請我處理的」、「（買賣價金如何給付？）大致上均依契約所定，後來有一部分遲延係因土地地目為農地，需符合農民資格者才能登記，後農發條例修正通過，不具自耕能力者亦可取得農地所有權，但買方即侯興亞要求賣方與其弟先辦理分割再過戶，後來丙○○說沒有辦法，所以就算了，直至92年1 月21日才開始辦理登記。該過程有於附約（本院卷第18頁）中記載」、「（簽立之買賣金額若干？）侯興亞與乙○○部分是
3 千8 百40萬元。侯興亞與丙○○部分是400 萬元。」「（公契上是否以此金額做為買賣價金？）不可能。因為如依該金額，土地增值稅及契稅都會很高，所以我們在公契上之記載，土地部分以土地公告現值，建物部分以評定之價格記載。我們代書業均以此方式為之」、「（侯興亞與乙○○、侯興亞與丙○○間，買賣之價額是否在簽定私契時就已決定？）是，否則無從簽定契約」（見本院卷二第154 、155 頁言詞辯論筆錄），由前開證述可知，系爭共有土地之買賣於85年12月30日即已成立，該買賣之價金亦係當時買賣雙方合意後記載於該契約書上，嗣因登記名義人身分、共有土地分割等情事致系爭土地、建物遲至92年初始完成移轉登記，辦理土地、建物移轉登記時多以土地公告現值、建物評定價格作為申報之價格，非實際買賣價格，足證被告乙○○、丙○○於85年間即分別以3840萬元、400 萬元之價格出售系爭共有土地之應有部分及其上建物，原告指摘上開契約不實，並無理由。而依本院民事85年執字第4872號強制執行卷（第35頁）所附之聯揚不動產鑑定有限公司之鑑定結果，系爭279 地號土地全部、280 地號土地應有部分1/7 及其上建物鑑定價額共計25,838,291元，被告乙○○出售前開房地與侯興亞之價額為3,840 萬元，顯高於前開鑑定價格，並無原告所稱遠低於市價之情形。
⑵原告雖以該案中之債權人中華商業銀行提出之抵押品勘估表
，指稱前開鑑定報告過於簡略，惟聯揚不動產鑑定有限公司係本院民事執行處指定具有專業鑑定能力之鑑定機構，所為鑑定具有公信力，反之，中華商業銀行僅係強制執行程序中之債權人，債權人希冀其債權能獲得完全清償，高估抵押標的物，事屬正常，況該抵押品勘估表認土地增值倍數應乘以
5.5 、參數應乘以0.6 ，亦未見其說明依據，原告徒憑債權人所提之勘估表，指摘前開鑑定報告不可採信，並無理由。⑶原告另提出之原證五鑑定書係原告以欲出售系爭土地為由，
委託大都會鑑定顧問有限公司鑑價，該公司僅依憑現今之物價指數、地價、週邊環境等為鑑價，縱認該鑑定價格可採，亦僅能證明系爭土地現今之價格，無法證明85年間土地價格若干，原告以該鑑定報告指摘本院民事執行處85年間囑託鑑定之價格過低，亦無可採。
⑷又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項定有明文。而此之所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，有最高法院80年臺上字第448 號判決意旨可參。雖被告乙○○、丙○○未通知原告優先承購，惟仍須原告果因此而受有損害，始能請求賠償。本件原告不能證明有遠低於市價之情事，已如前述，原告之現存財產亦無因未取得系爭土地之優先承購權而減少，其未能以低於市價之價格優先承購系爭土地，復與新財產之取得無涉，尚難據此即謂其當然有何新財產取得之妨害，而受有何損害可言。原告雖又提出租賃契約1 件，主張系爭房地於被告出售前迄今均出租於他人，租金每月約20萬元，並提出其所有與被告相鄰○○○區○○○道○ 段○○號之1 房地之租賃契約為證（見本院卷二第258 ─281 頁），並謂若被告通知原告，由原告優先承購，則原告將之出租於他人，每年即可獲得240 萬元之租金收入，以5 年計算，所失利益高達1200萬元，故縱令無法鑑定系爭房地是否高價低賣，原告亦可請求被告乙○○、丙○○分別賠償200 萬元及100 萬元之所失利益云云，惟上開租約均為「房屋租賃契約」，契約標的為建物，非土地，與原告主張系爭共有土地應有部分之損害顯不相當，又縱令可認包含土地之使用，上開租金非即可認係原告之所失利益，因原告尚需付出購買土地及建物價金、維護建物等之成本，所收租金並非淨利，況原告亦未能證明其已有出租之計畫，自不足認定有何所失利益。
⑸綜上所述，原告並未能證明受有何損害，是原告本於民法第
226 條第1 項關於債務不履行規定，請求被告負損害賠償責任，洵屬無據。
五、從而，原告依土地法第34條之1 第4 項、第104 條規定，請求被告丁○○與被告乙○○間，於92年1 月29日就臺北市○○區○○段3 小段30022 建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○道2 段55號建物亦即系爭建物，以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，並依民法第226 條第1 項關於債務不履行之規定，請求被告乙○○、丙○○應各給付原告20
0 萬元、100 萬元及各自92年1 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 25 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 29 日
書記官 趙信義