臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第1317號原 告 丁○○訴訟代理人 張曼隆律師被 告 乙○○訴訟代理人 曾孝賢律師複代理人 涂承嗣律師上列當事人間遷讓房屋事件，本院於民國94年9 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌元及自民國九十三年十二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十四年十二月八日起至將如附圖三編號甲部分所示土地返還全體共有人之日止，按月給付原告新台幣壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項得假執行。但如被告各以新台幣捌元或按月以新台幣壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：台北縣○○鎮○○○段糞箕湖小段30、30-1
0 、30-11 、30-13 地號土地所有權應有部分均57600 分之36，及坐落其上門牌號碼台北縣淡水鎮樹興里糞箕湖131 巷
1 號1 、2 樓之未辦保存登記建物（以下稱系爭房屋），為原告向訴外人即原始建商許木林、余漢偉承購，而於民國69年10月23日簽訂房地買賣暨委託室內外裝飾契約書（以下稱甲契約），並出資興建房屋，許木林已依買賣契約書約定將起造人變更為原告，而原告亦已付款至第19期，依約系爭房屋應已完成2 層建築及隔間、粉刷，原告因此原始取得所有權，雖嗣後原始出賣人營運不善未續行施工，亦不影響原告之權利，原告亦早在該處申設稅籍納稅。詎上開房地自86年
5 月1 日起均遭被告無權占用，經地政人員測量結果，所占用之土地如附圖1 甲部分所示（以下稱系爭土地），而系爭房屋坐落土地位置及房地面積，則如附圖2 所示，依據民法第767 條、第179 條規定，原告自得訴請被告返還系爭房地，及自起訴日回溯5 年內按系爭房地申報總價年息百分之10計算，返還相當於租金之不當得利新台幣（以下同）164,88
0 元，暨自起訴日即93年12月8 日起按月給付2,748 元。為此，聲明求為判決：㈠被告應遷出台北縣○○鎮○○○段糞箕湖小段30、30-10 、30-11 、30-13 地號（原告聲明併載「權利範圍各為57600 分之36」等語應屬贅文）如附圖1 所示甲部分之土地及其上之系爭房屋（如附圖2 所示建物），並交付原告。㈡被告應給付原告164,880 元及自93年12月8日起至返還前項房地之日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自93年12月8 日起至返還前項房地之日止，按月給付2,74
8 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋及坐落基地為被告於85年10月30日與訴外人蘇勝發簽訂土地房屋買賣契約書（以下稱乙契約），由被告向蘇勝發購買而取得占有，被告亦為系爭土地共有人之一，而該房屋原為訴外人許木林所起造，嗣經輾轉由訴外人甲○○（原名林永奎）、蘇勝發接手營建後，由原告自蘇勝發處購得，原告並非原始起造人，而依其與許木林、余漢偉所簽訂之甲契約觀之，應認係買賣契約之性質，而建造執照所載起造人及稅籍登記之納稅義務人為何，均僅為行政管理事項，不能逕據為認定所有權人誰屬之依據，且原告因購買而取得占有時，該地上物僅有基本結構，尚未內部裝修，亦無水電，甚至未裝設門窗，悉為被告占有後雇工完成，是該房屋自非原告所有，原告主張被告無權占有房屋，要屬無據。而原告引據其繳款紀錄，主張之房屋建造進度，因其是否確有繳款事實、許木林有無按期施工等項均屬不明，亦不以據為其出資建築之證明，是原告主張為系爭房屋之所有權人，請求被告返還房屋及給付不當得利，均無理由等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告75年12月19日申辦登記為台北縣○○鎮○○○段糞箕湖
小段30、30-10 、30-1 1、30-13 地號土地之共有人，其就各該土地之所有權應有部分均為57600 分之36，而被告亦於85年11月27日登記為該等土地之共有人，其所有權應有部分均為76 800分之31。
⒉原告前於69年10月23日與訴外人許木林、余漢偉簽訂甲契約
，第1 條第1 項約定買賣標的建物為台北縣○○鎮○○段畚箕湖小段30等地號上所興建之2 層別墅雲屏第59棟房屋一戶，共計約建坪42坪。第4 條第2 項約定房屋價款為117 萬元。第5 條約定原告應按約定依照工程完工進度，分36期給付，其中第19期繳款時間為內部粉刷開始。第7 條約定如甲方（指原告）所購置之基地全部或部分未委託乙方興建房屋時，則基地價款付款辦法，應於繳付自備款部分分期付清。第
9 條約定原告同意於收到乙方（指許木林、余漢偉）通知交屋信函後，不論原告受領房屋與否，均需負擔水電基本費用。第11條約定：如因不可歸責於原告之事由，致使不能交付買賣標的物時，雙方同意解除契約，許木林等應將原告所繳價款無息退還。另在契約文末，以手寫加註「保證三個月內將土地、起造人變更為甲方名義」。另該契約書後附房屋款繳款登記表上記載，原告已繳納至第19期價款。
⒊系爭房屋為未辦保存登記建物，所屬社區起造過程，係先於
69年9 月以訴外人姚林紅花1 人名義申請核發建造執照，其後於70年1 月6 日以姚林紅花名義申請開工。嗣於同年月23日申請變更起造人、同年3 月申請變更起造人及展期、同年12月9 日申請變更起造人，原告均經列為起造人之一，列表編號則為26。
⒋原告前於82年12月20日向台北縣稅捐稽徵處淡水分處申請在
系爭房屋新建房屋設立稅籍，並繳納自81年9 月起至今之房屋稅。
⒌系爭房屋現由被告占有使用，被告並早於86年5 月1 日設立戶籍遷入。
⒍系爭房屋建築面積及坐落土地所在與被告現占用系爭房屋庭
院面積、所在，均如本院囑由台北縣淡水地政事務所測繪如附圖3之複丈成果圖所示。
⒎蘇勝發曾於85年6 月26日、同年11月13日各發函予原告，告
以承受原建商甲○○權利義務，並通知系爭房屋已另行出售，請原告前往辦理解約、退款。原告則於86年1 月6 日函達蘇勝發，文載：原告係與許木林等人簽約，與蘇勝發無關，系爭房地屬原告所有，如遭盜賣，則應自行負責等語。
⒏原告曾各於87年6 月23日、90年7 月15日發函予被告，請求返還系爭房屋。
⒐系爭房屋現供被告充為住家使用，周圍僅有少數住戶、無商
店，大部分為林地，上方有一淨水廠，距離捷運站約有20分鐘車程。
㈡上開兩造不爭執之事實，且有土地登記謄本（卷一第12頁以
下、第34頁以下）、房地買賣暨委託室內外裝飾契約書（卷二第4 頁以下）、土地房屋買賣契約書（卷一第38頁以下）、台北縣稅捐稽徵處淡水分處函（同上卷第16頁）、戶籍謄本（同上卷第3 頁）、存證信函（同上卷第43頁以下、卷二第160 頁以下）、勘驗筆錄（卷二第33頁以下）、複丈成果圖（同上卷第36頁、第38頁）、現場照片（同上卷第69頁以下）等附卷可按，並經本院依職權調取台北縣政府69年建字第3972號建造執照卷宗查核屬實，均堪信為真實。
四、本件爭執要點經兩造協商並整理如下：㈠請求返還土地及房屋部分：
⒈原告與許木林等人所簽訂之買賣暨委託契約，就系爭房屋而
言，究屬買賣契約或承攬契約？⒉原告是否為系爭房屋之出資建築人？⒊原告是否享有系爭房屋之事實上處分權？⒋原告得否主張被告為無權占有系爭房屋及土地，進而依據所
有物返還請求權請求返還？㈡請求返還不當得利部分：
⒈被告占用系爭土地及房屋是否均對原告構成無權占有？⒉原告得否請求被告返還無權占用系爭土地、房屋之不當得利
？⒊原告請求返還不當得利之數額是否俱有理由？
五、茲原告主張為系爭房地之所有權人，該等房地遭被告無權占有，而本於民法第767 條、第179 條規定，訴請被告遷讓返還系爭房地及返還不當得利等項，被告則以前開情詞置辯。而本件爭執要點經兩造協商並整理為如上各項，本院謹就兩造爭執各節判斷如下：
㈠請求返還土地及房屋部分：
⒈原告非系爭房屋之所有權人，即無權請求被告遷讓返還：
⑴按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得
行使之，此觀民法第767 條及962 條之規定自明。原告主張為系爭房屋之原始出資起造人，得享有所有權，而依據民法第767 條規定，請求被告遷讓返還系爭房屋，自應以其確為適法取得所有權之人或事實上處分權人，方可採之。本件有關系爭房屋所有權究何所屬，在兩造間既有爭執，即應就此先為審認，俾利於原告主張權利有無之判斷。
⑵原告引據甲契約第1 條第3 項規定有關委託室內外裝飾工程
部分，如原告欲變更設計或材料，應於施工前徵得許木林、余漢偉（即乙方）等同意並繳清差價，由乙方代辦；第3 條約定工期為300 個工作天完成建築工程、取得使用執照；第
5 條付款辦法分為36期給付；第7 條約定如上不爭執事項所載之內容等項，及建照執照起造人、稅籍登記納稅義務人等事實，主張有關甲契約中關於房屋部分，性質上為由原告出資建築而原始取得云云，然有關甲契約第1 條第3 項、第3條、第5 條約定部分，從其文義觀之，僅足認係關於室內外裝修工程、施工期間與原告給付價金分期方式之約定，均不足據為認定有原告所稱承攬契約關係存在事實之依據，至第
7 條部分，乃假設如原告有購置基地而未委託許木林等建築房屋時，土地價金之給付方法，揆之該契約應係統一製作之多數契約之一，該條所定於本件原告與許木林等人間既無此情形，即屬贅文，縱認有該條適用，因該部分係專就土地價金給付之約定，亦不能認為與原告所稱承攬契約是否存在有何關連，是上開原告引據，尚不足以充為有利於原告認定之依據。
⑶依據甲契約第1 條之首記載「買賣標示及委託事項」，其項
下包括：建物、土地及委託事項之標示，已顯見依該契約所定，房屋部分亦屬買賣標的之一，原告引據該契約主張房屋部分為承攬建造之性質云云，已有未合。此再參照同契約第
2 條關於工程完工標準約定文字記載之始，亦載明「本件買賣房屋之建築工程」等文字；第4 條第2 項載明「房屋結構體價款」為117 萬元等文字；第5 條約明給付「土地價款、房屋價款」之時期、貸款；第6 條約明原告給付房地價款遲延之處罰與沒收；第11條約定不能給付買賣標的物時，無息返還價款之內容等項，亦均足以證明有關甲契約中房屋部分約定之性質，應屬買賣契約，且因系爭房屋斯時尚未建造完成，即無為買賣標的之不動產存在，而係預售性質，為預售屋買賣契約，而非承攬契約關係。又觀之甲契約第5 條係就土地、房屋價金合一併約定分期給付，並未區分為土地買賣價金及房屋承攬建築報酬而給付，益見該契約當事人間就房屋部分所成立之契約關係，為預售屋買賣契約無疑。
⑷依據甲契約約定，原告僅為預售屋之購買人，原始出資興建
之人應為許木林與余漢偉等人，此由原告亦自陳嗣後因許木林等營運不善而無法繼續建築完成等語（本院卷二第2 頁），亦顯示系爭房屋所屬社區整批建築之原始出資起造人為許木林等人，此參照證人甲○○到庭證述所稱：該工程之開發者為許木林，後來因其週轉不靈倒閉，後來我與購買人所成立之復建委員會約定由我承接該工地，以履行許木林之義務等語（本院卷二第81頁），及本院依職權調取建造執照卷宗查核該房屋所屬社區起造過程觀之，姑不論建造執照起造人名義為何，僅為行政管理事項，該房屋原非自始以原告為起造人，亦與原告所稱自始由其為定作人，交許木林等人承攬建築一節不符，自無從認為系爭房屋為原告所出資興建而原始取得所有權者。況參照證人即原告胞兄丙○○到庭證述亦稱：原告買該房屋時為預售屋等語（本院卷二第92頁），且本院依職權調取訴外人即系爭房屋同社區購屋人王獻鐘自訴、告訴甲○○恐嚇取財案件（台灣台北地方法院士林分院83年自字第12 4號、台灣台北地方法院士林分院檢察署83年度偵字第1396號）與許木林告訴甲○○偽造文書等刑事案件（台灣台北地方法院士林分院檢察署83年度偵字第480 號）卷宗查核結果，顯示王獻鐘提起自訴與告訴，均陳明渠係向許木林購買該社區之房屋1 戶與坐落基地，委託許木林施作者，僅有室內外裝潢及增建部分等情。許木林亦於告訴狀中陳明：伊為該社區之原始建商，故房屋應為其原始取得所有權等語，與王獻鐘指陳上情相符，更堪證許木林方為該社區房屋之原始出資興建之人，原告主張系爭房屋為其所原始出資興建云云，委無可取。
⑸系爭房屋現仍為未辦妥保存登記之建物，應以出資起造之人
為所有權人，原告雖向許木林等人價購，惟因許木林、余漢偉未依約交付房屋並移轉事實上處分權予原告，原告即自始未曾取得該房屋之事實上處分權，則無論許木林是否確依買賣契約所定進度施工、是否確如證人丙○○證陳，及依其提出之照片所示可認當時已經建築成為得遮風避雨之房屋，均不能因此認為原告為該房屋之原始取得人，原告於此主張為所有權人云云，尚屬無據，則就該房屋部分而言，無論被告係基於何種法律關係占有及有無合法之使用權源，悉與原告無涉，原告亦不得以其與許木林等人間債之法律關係對抗被告，是原告自居為所有權人，主張依據民法第767 條規定，得請求被告返還系爭房屋云云，為不能採取。
⒉原告無從請求被告返還所占用之共有土地予其一人單獨受領
：有關原告請求返還土地部分，查如附圖3 （本院囑由台北縣淡水地政事務所派員測繪結果，原經檢送如附圖1 、2 所示房屋與土地位置、面積之複丈成果圖，經函請補充測繪後，另據檢送如附圖3 所示區分房屋基地與庭院位置面積之複丈成果圖）編號甲、乙所示之土地，各為被告占有充為庭院使用及為系爭房屋坐落基地，原告雖為該地號土地所有權共有人之一，固得為全體共有人之利益，單獨起訴請求無權占有之人返還土地，然僅得請求向全體共有人給付，不論被告是否有權占有，均無許由原告請求單獨受領給付之理，而此經本院闡明後（本院卷二第27頁），原告仍聲明請求判命被告交付該部分土地予原告單獨受領，於法自有未合，是其此部分請求，亦屬不能准許。
⒊再有關原告聲明第1 項雖載為請求被告自包含30-10 、30-1
1 、30-13 地號土地所有權應有部分之土地遷出、交付等語。姑不論土地所有權應有部分，非特定範圍之土地，本無從請求「遷出」、「交付」。細繹原告在同項聲明後段部分，因其已表明請求被告遷出之土地為「即附圖1 甲地區所示土地」（本院卷二第43頁），而附圖1 甲部分所示土地坐落，乃全部位在30地號土地範圍內，無屬於其餘地號土地範圍者，故其此部分聲明所載地號，堪認係屬贅載，即該等地號之土地，不在本件原告請求被告遷出、交付之範圍內，應予敘明。
㈡請求返還不當得利部分：
⒈被告占有使用系爭房屋及坐落基地，對原告不構成不當得利：
⑴系爭房屋為被告向訴外人蘇勝發購買而取得占有，不論蘇勝
發是否有權出售、被告是否合法取得該房屋之事實上處分權，因原告非該房屋之權利人，已如前述，即不能認為對該房屋享有何權利，被告予以占有，無論有無法律上權源，對原告而言均不構成無權占有，亦無庸對原告負返還不當得利之義務。
⑵系爭房屋坐落基地僅在30地號土地上，此已經地政人員複丈
測量屬實，並掣有如附圖3 所示之複丈成果圖可憑，原告雖主張該部分基地為被告無權占有云云，然核之本院所調取之上開建造執照卷宗所附土地使用權同意書顯示，系爭房屋起造當時，業經當時全體土地共有人出具同意書供建築使用，顯見就系爭房屋占用坐落基地而言，乃有合法之使用權源，要不構成無權占有，被告自無因占用該房屋與坐落基地而受有不當得利之問題，原告主張被告占有系爭房屋基地部分構成不當得利，應負返還責任云云，殊有未合。
⒉被告未現實占有30-10 、30-11 、30-13 地號土地部分，原
告無從請求返還不當得利：兩造與其他共有人所共有之30-1
0 、30-11 、30-13 地號土地部分，既非系爭房屋基地，亦無證據顯示在何範圍內已遭被告無權占有，被告自不負返還不當得利之責，原告逕以其所有權應有部分比例計算，請求被告返還不當得利，委無足取。
⒊被告占有附圖3 編號甲部分土地為庭院使用，應對原告負返還不當得利之義務：
⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。」，民法第179 條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第169 號著有判例可資參照。而各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。是共有人未徵得他共有人全體之同意，而占用土地之一部，即應就其占用範圍，按其逾越所有權應有部分比例計算其所得之不當得利。
⑵本件被告占用如附圖3 編號甲部分面積144.74平方公尺之土
地充為庭院使用，被告雖否認有何不當得利之情事，然該部分土地為兩造與其他共有人所共有，被告雖為共有人之一，仍無排除其他共有人而單獨圈占使用之權，而有關上開房屋基地坐落部分，雖可認係經原所有權人同意建築房屋占用，但依其同意內容觀之，僅在於供建築如申請建造之房屋使用，並未表明同意何人得另外為何特定區域土地之單獨占用或分管，且被告購買系爭房屋及系爭土地所有權應有部分加入為土地共有人時，原告已為共有人之一，其後亦無證據顯示被告與包含原告在內之其他共有人間，有何同意使用或分管之契約關係存在，而從卷附被告所提出之照片及本院履勘結果，顯示被告確已將該部分庭院區域築圍獨占，即屬無權占有，揆之上揭意旨，即受有相當於租金利益之不當得利，並因而致其他共有人受侵害，應就該占用土地範圍，按其逾越所有權應有部分計算所得之不當得利。而原告為該土地共有人之一，主張依據民法第179 條前段規定，按其所有權應有部分之比例，請求被告返還不當得利，揆之前述意旨，應無不合。
⑶次按「不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」，民法第181 條但書定有明文。
本件被告無權如附圖3 編號甲部分之土地，因而獲得占有使用之利益，因依其性質為不能返還，是依據上開規定，即應償還其價額。
⑷又本件系爭土地位屬國家公園管制區，雖不在都市計畫區域
內，業經本院向台北縣淡水地政事務所函詢據覆明確（本院卷二第205 頁），惟關於相當於租金之利益之計算標準，應參酌土地法第105 條、第97條第1 項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339 號判例意旨參照），且據兩造陳明如被告應對原告負返還不當得利之義務，則均同意由本院在土地法第97條、第105 條所定申報地價年息百分10範圍內酌定（本院卷二第217 頁）。況此種相當於租金不當得利之數額，於法無明文規定，在當事人間又無約定時，本應參酌社會上常情習慣計定，即應類推適用民法第
439 條規定，是本件原告請求被告返還相當於租金之不當得利部分，應由本院參酌上開土地法規定定之。而城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1 項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）百分之80為其申報地價，土地法第148 條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1 項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之
10 計 算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。⑸原告請求被告自起訴日回溯5 年，即自88年12月8 日起（按
原告係於93年12月8 日起訴，有本院所蓋之收文日期戳記附卷可憑）至93年12月7 日止之不當得利總額加計利息，及自起訴日即93年12月8 日起至被告返還土地之日止，按月給付應返還之不當得利，而被告早於86年5 月1 日遷入系爭房地居住並占有該庭院部分土地，此為兩造所不爭，是原告請求被告返還上開期間內所受不當得利，經核尚無不合。
⑹參諸系爭土地坐落在台北縣淡水鎮郊區山坡地高處，周圍僅
有少數住戶、無商店，大部分為林地，上方有一淨水廠，距離捷運站約有20分鐘車程，該部分土地係充為庭院栽植使用等一切情狀，有現場照片及本院履勘筆錄可憑，堪認該處周圍自然環境優良、視野遼闊，惟進出非屬便利，其地點亦非繁榮，生活機能尚非完善。本院審酌此等基地位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度、使用經濟效用等項，及該筆土地
93 年 迄今申報地價為每平方公尺584 元，有土地登記謄本在卷可按等一切情狀，認應以申報地價年息百分之3 計算為適當，則被告自原告起訴日回溯5 年內，應償還原告之不當得利數額為8 元（144.74×584 ×3 ％×5 ×36/57600＝7.9245，因現行流通貨幣最小單位為1 元，故不滿1 元以1 元計算，以下同）；自起訴日即93年12月8 日起，至被告將該部分土地返還全體共有人之日止，應按月給付原告之數額為
1 元（144.74×584 ×3 ％×1/12×36/57600＝0.1321），原告所為返還不當得利之請求，於上開得請求範圍內，為可准許，逾此所為請求，包括有關30-10 、30-11 、30-13 地號土地部分，均為不能准許。
⑹末按「受領人於受領時，之無法律上之原因或其後知之者，
應將受領時所得之利益，或知無法律上原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」；「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第182 條第2 項、第203 條各定有明文。上開原告得請求被告返還起訴日起回溯5 年內不當得利部分之價額，應認為現存之利益，被告應按法定利率即週年利息百分之5 計算，附加利息一併償還，原告於上開得請求給付之8 元部分，於此併請求被告自93年12月8 日起按法定利率即週年利率百分之5 計算給付利息，洵無不合，惟就超過其得請求之8 元範圍所為利息之請求，則屬乏據，為不能許之。
六、從而，原告起訴主張依據民法第767 條、第179 條規定，請求被告遷讓返還房地及償還不當得利，於請求被告給付8 元及自93年12月8 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自93年12月8 日起至被告將如附圖3 編號甲部分所示之土地返還全體共有人之日止，按月給付原告1 元之範圍內，為有理由，應予准許。其餘請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行與免為假執行，經核關於原告請求得准許部分，因所命給付未逾50萬元，依據民民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，而被告就此聲明願供擔保，請准免為假執行，則無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。另兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文，第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項 。
中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
民事第一庭法 官 蕭錫証以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 11 月 17 日
書記官 林令令