臺灣士林地方法院民事裁定 93年度訴字第207號聲 明 人 劉衡慶律師相 對 人 甲○○訴訟代理人 徐鈴茱律師
黃介南律師上列聲明人就原告庚○○與被告甲○○間塗銷印鑑登記等事件，聲明承受訴訟，本院裁定如下：
主 文聲明駁回。
理 由
一、按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」；「承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之。法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之。」，民事訴訟法第168條、第177 條第1 項及第2 項分別定有明文。
二、本件聲明人於民國94年8 月24日提出書狀聲明承受訴訟，其聲明意旨略以：原告庚○○已於起訴後之同年6 月15日死亡，其生前於94年4 月28日晚間立有代筆遺囑一件（下稱係爭代筆遺囑，本院卷四第205 頁以下），並指定聲明人為遺產管理人。為此，依據最高法院46年度台上字第236 號判例，具狀聲明承受本件訴訟云云。
三、本件聲請人聲明主張上情，雖據提出代筆遺囑及庚○○預立遺囑（下稱自書遺囑，本院卷五第31頁以下）、手稿（同上卷第33頁以下），並聲請詢問證人乙○○、丁○○為證。而證人乙○○到庭固據具結證稱：94年4 月28日晚間10時30分自事務所由丁○○開車，與劉衡慶律師3 人一同前往振興醫院庚○○的病房，庚○○稱劉衡慶為鄉長，寒暄握手後，庚○○對劉衡慶說請你替我做代筆遺囑及遺囑執行人，這時候家屬拿出1 份庚○○的自書遺囑，我看了之後，我問他（指庚○○）你要我怎麼寫，他講話比較段落段落，不能講一長串，他指著他所拿出來的自書遺囑說：遺贈照這個。遺囑分
3 個區塊，第1 個區塊是遺贈部分，第2 個區塊是3 兄弟房地歸屬部分，第3 個區塊是本案訴訟之利益歸屬，第一區塊，我就謄抄庚○○的自書遺囑，第2 、3 個區塊我就謄抄庚○○現場手書的手稿。代筆遺囑做成後，我對庚○○宣讀一遍，在場家屬己○○也再宣讀一遍，之後，我向庚○○講解後，我把遺囑交給庚○○自己再看，經庚○○認可後，簽名、蓋指印，接著由我簽名並蓋印章，再由另一見證人丁○○簽名並蓋指印，再由見證人劉衡慶簽名、蓋印章，整個作成時間是在翌日凌晨2 點多完成。當時還有所有在場之見證人蓋章或蓋手印為騎縫章等語（本院卷五第21頁以下）；證人丁○○亦到庭具結證稱：我與庚○○之子戊○○是同學，因唸書時常去他家吃飯，所以認識庚○○，系爭代筆遺囑是在振興醫院寫的，因為當晚戊○○打電話給我，說他人在醫院，戊○○說庚○○要寫關於遺囑的東西，叫我打電話給劉衡慶，我與劉衡慶約好過去接他，我就去接他，之後去基隆路的律師事務所接乙○○，接劉衡慶的時間大概是晚上9 點半或10點，約半個小時到事務所，之後我們到振興醫院庚○○的病房，接著由乙○○寫遺囑，庚○○意識非常清楚，我進去時，他有告訴我說我是戊○○最好的同學，所以麻煩我來做有關於寫遺囑的事，庚○○開始講，因為聲音很小，要把耳朵靠近聽，但是還很很清楚，有時激動時就會很大聲，庚○○有時是用手寫，有一份遺囑是是先預立的，乙○○就在抄這些東西，也有講到房子的事，還有講到訴訟的事，就是代筆遺囑中記載的那些東西，庚○○講一段、寫一段，乙○○就把他寫上去，乙○○整個寫完後就唸給我們聽，己○○就再唸一遍，大家就再看過，乙○○有就所寫的東西與家屬做討論，之後給我看，我看完後，庚○○也拿去看很久，看完後，我們就蓋手印，包括我、庚○○也有蓋，是他自己說要蓋的，乙○○也蓋，有針對何人當見證人、遺囑執行人討論，他們說要我當見證人，我說好，所以我就當見證人，並蓋手印等語（本院卷五第24頁以下）。另一證人即在94年4月28日在振興醫院值勤之護士辛○○到庭具結亦稱：雖然庚○○當時插管，但我們進去都會與他打招呼，他都有點頭向我們回應，當時他的意識是清楚的，他都是用嘴巴發出氣音，我們是看他的嘴型，他發出的聲音很小，但還是會有聲音，有時候我們無法知道他所要表達的意思，就會問他要不要用紙筆，有時候他自己也會主動要用紙筆，是用手比出寫字的動作等語（本院卷六第178 頁以下）。而原告所提出之庚○○自書遺囑與手稿上，固亦載有與系爭代筆遺囑大致相符之內容。惟：
㈠按「代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。」，民法第1194條定有明文，此參諸同法第1189條規定，可知由遺囑人親自口述，為代筆遺囑之法定要式之一，藉以確保遺囑內容確為遺囑人之真意，並免因遺囑人死亡後難以確認致生糾紛，故代筆遺囑非依此法定方式製作者，自屬無效，其以點頭、搖頭或擺手示意者，均不能解為係遺囑人之口述，是啞者或其他有語言障礙之人，因無口述之語言能力，即均不能為代筆遺囑。
㈡依據振興醫院函覆本院並檢送之庚○○病歷記載，庚○○乃
於94年4 月27日即以肺炎、心肺衰竭發出病危通知，同年月28日凌晨3 時因肺水腫、急性呼吸衰竭及上消化道出血，由值班醫師施行氣管內管插管及使用呼吸器，並使用胃鼻管灌食、升壓藥物、連續心電圖及血壓監視器監視中，94年4 月28日、29日期間神智清楚，但為減少病人不適感及焦慮，期間間歇神智鎮靜藥物，該二日因生命象徵不穩定，持續上述治療中等語（本院卷五第102 頁以下）。而證人即庚○○在振興醫院住院之主治醫師丙○○到庭具結證稱：病人（指庚○○）因為插管所以沒有辦法發聲，除非病人刻意讓氣漏出來，但是那不算是語言，因為插管是經過聲帶，聲帶是被分隔開的，就沒有辦法如正常人般的語言，發出的氣音在醫學認定上，不能算是語言，也不可能拔掉插管說話等語（本院卷六第147 頁以下）。本於上開醫院及函覆證人丙○○依其專業與就庚○○病情之掌握、經歷所為證述與前述病歷記載，均足認庚○○於94年4 月28日凌晨3 時許，經施行氣管內插管後，縱可發出聲響，亦難認為係可構成言語發音之構音，即已無語言能力，自無以言語口述或指示之可能，上開乙○○、丁○○及辛○○證述關於庚○○之當時「語言能力」，要與庚○○當時生理狀況顯非相符，且依據辛○○所述，當時憑庚○○所發出之聲音、唇形，亦時有難以理解而需以筆寫確認之情況，益難認庚○○當時有完全之語言能力，並顯見渠等證述所謂庚○○之口述，僅係庚○○發出氣音而經聞者猜測、嘗試理解之認知，而以此方式所為溝通，客觀上實難斷認系爭代筆遺囑之內容是否確為庚○○之真意，即無從據以證明庚○○確有「口述」系爭代筆遺囑內容之事實存在，因此不能認為系爭代筆遺囑，乃以符於上述法定要式作成之有效成立遺囑。
㈢聲明人雖另稱：系爭代筆遺囑係參照庚○○前所為自書遺囑
及現場手稿製作而成云云，並提出上述文書為證。然代筆遺囑，依法定務以由遺囑人口述為必要，代筆遺囑之內容如因龐雜、數字繁複，解釋上雖非不得以朗誦文書或將文書交由代筆人抄錄之方式為之，但仍應於筆記完成後，經遺囑人口述筆記內容確為其遺囑之真意無誤為必要，不得完全略去口述之程序。聲明人所提出前開庚○○自書遺囑及住院時手稿，經本院以之與系爭代筆遺囑記載內容參核，雖見除文字略異、刪飾外，其餘內容大致相同，惟庚○○於94年4 月28日晚間時，既已因氣管內插管致有言語障礙，客觀上不能以完全口述或筆記抄錄後口述確認之方法，使代筆人乙○○作成系爭代筆遺囑，即仍非可因此認已合於經遺囑人口述之要式，亦無礙於前開認定。
四、從而，聲明人本於系爭代筆遺囑上所載遺囑執行人之指定，主張有權承受訴訟而向具狀向本院聲明承受，因系爭代筆遺囑不能認為係依法定方法作成，應屬無效，則其上所為指定聲明人為遺囑執行人，當同屬無效，自不能許由聲明人聲明承受本件訴訟之原告當事人地位，是應認其聲明為無理由，當予駁回。
五、依民事訴訟法第177 條第2 項，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 97 年 3 月 19 日
書記官 林立原