臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第207號原 告 寅○○
辛○○子○○
號壬○○
2 U巳○○
135丑○○
.A.
Z 8兼上三人訴訟代理人 庚○○上七人共同訴訟代理人 曾允斌律師
許永昌律師梁懷信律師原 告 癸○○
辰○○卯○○被 告 甲○○訴訟代理人 徐鈴茱律師上列當事人間確認股票所有權事件，本院於民國98年12月29 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認登記在被告名下如附表一之南亞塑膠工業股份有限公司股票共計叁拾柒萬貳仟零陸拾玖股、如附表二所示之臺灣塑膠工業股份有限公司股票共計肆拾肆萬陸仟伍佰壹拾玖股為原告及被告所公同共有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告午○○於起訴後之民國94年6 月15日死亡，繼承人為寅○○、辛○○、子○○、庚○○、壬○○、巳○○、丑○○、癸○○、辰○○、卯○○、甲○○等11人。而劉衡慶律師雖以午○○於起訴後之94年4 月28日晚間立有代筆遺囑指定其為遺產管理人，而於94年8 月24日向本院聲明承受訴訟，惟經本院於97年3 月17日以該遺囑不符法定要式，不生遺囑之效力為理由予以裁定駁回，劉衡慶律師不服提起抗告，事經臺灣高等法院97年度抗字第706 號、最高法院97年度台抗字第645 號、臺灣高等法院97年度抗更㈠字第35號、最高法院98年度台抗字第119 號裁定駁回劉衡慶律師之抗告、再抗告而確定。另午○○雖前於93年12月21日立有自書遺囑一份（外放證物袋），而在其中書立「茲指定癸○○（塗改為辛○○）、庚○○兄（塗改為「姊」）弟二人為遺囑執行人，處理一切有關事務」等文字，固堪認曾經指定癸○○、庚○○為遺囑執行人，且此塗改部分，因未依民法第1190條規定註明塗改之處所、字數，並加以簽名，故塗改不生效力，但其嗣後確曾以劉衡慶律師及訴外人丁○○、己○○等人為見證人，欲另立遺囑，且在記載有另指定劉衡慶律師為遺囑執行人之文件上簽名，雖該遺囑為無效，但由午○○之行為，已應認與前述指定癸○○、庚○○為遺囑執行人之遺囑相抵觸，依據民法第1221條規定，該部分遺囑已於發生效力前視為撤回。是本件仍應由午○○之繼承人承受訴訟，惟因繼承人中之甲○○為本件被告，故應僅由原告寅○○、辛○○、子○○、庚○○、壬○○、巳○○、丑○○、癸○○、辰○○、卯○○等10人承受訴訟，且已分據具狀聲明承受及由本院裁定命承受，自應由原告等人為承受訴訟人承受本件訴訟，合先敘明。
二、本件原告之被繼承人午○○與被告係父子關係，為直系親屬，渠等間之訴訟，依據民事訴訟法第403 條第1 項第10款規定固屬應經強制調解之事件，然本件起訴後，兩造對於訟爭法律關係爭執甚夥，被告更曾具狀表示反對和解，實係顯無成立調解之望，是原告未經調解而逕行起訴，應認於法尚無不合，亦無復行調解程序之必要。
三、原告起訴後，原在起訴狀載訴之聲明為：㈠被告應至臺灣塑膠工業股份有限公司（下稱臺塑公司）股務科，將91年11月
7 日所變更之印鑑登記，辦理塗銷，並回復變更前之印鑑登記。㈡被告應至南亞塑膠工業股份有限公司（下稱南亞公司）股務科，將91年11月7 日所變更之印鑑登記，辦理塗銷，並回復變更前如附表所示之印鑑登記。嗣93年6 月10日具狀民事更正聲明為：㈠被告應塗銷於91年11月7 日在臺塑公司股務科所為之印鑑變更登記，並回復變更前之原印鑑登記。㈡被告應塗銷於91年11月7 日在南亞公司股務科所為之印鑑變更登記，並回復變更前之原印鑑登記。又於午○○死亡後之同年7 月16日具狀變更聲明為：㈠被告應塗銷於91年11月
7 日及92年1 月25日在臺塑公司股務科所為之印鑑變更登記，並回復變更前如附表所示之原印鑑登記。㈡被告應塗銷於91年11月7 日及92年1 月15日在南亞公司股務科所為之印鑑變更登記，並回復變更前如附表所示之原印鑑登記（下稱第一次變更）。迄於94年8 月24日再具狀變更聲明為：㈠確認登記在被告名下之臺塑公司446 張股票（即44萬6,000 股），及南亞公司371 張股票（即37萬1,000 股）為午○○之遺產。㈡確認前因446 張臺塑公司自91年至93年分紅配發之股票股利，及93年現金股利為午○○之遺產。㈢確認前因371張南亞公司自91年至93年分紅配發之股票股利，及93年現金股利為午○○之遺產（下稱第二次變更）。另於95年3 月30日具狀變更訴之聲明為：被告應將如附表之股票移轉登記為午○○名義，並協同原告分別向南亞公司、臺塑公司辦理股份登記（下稱第三次變更）。復於98年12月1 日，由原告羅天○○、壬○○、巳○○、子○○、寅○○、辛○○、庚○○具狀變更聲明為：確認登記在被告名下如附表一之南亞公司股票共計37萬2,069 股、如附表二臺塑公司股票共計44萬6,519 股（以下合稱系爭股票）為原告及被告所公同共有（下稱第四次變更）。而核之前開第一次變更，係由午○○原委任訴訟代理人劉衡慶、黃蘭英律師共同具狀提出，第二次及第三次變更，則係由以午○○遺囑執行人名義聲明承受訴訟之劉衡慶律師訴訟代理人陳盈潔律師具狀提出，而陳盈潔律師已向本院陳明該二次訴狀均係以遺囑執行人劉衡慶訴訟代理人身份而為之訴訟行為（本院卷九第10頁），而劉衡慶律師聲明承受訴訟為不合法，既經本院駁回確定，則第二次、第三次變更，即屬非訴訟當事人所為，於本件訴訟不生任何效力。至第一次變更，因劉衡慶、黃蘭英律師均係於午○○生前受其委任，依據民事訴訟法第73條規定，其訴訟代理權於訴訟經合法承受前不因此而消滅，故劉衡慶、黃蘭英律師斯時自為有權代理，而對原告發生效力。再核上開第一次變更，性質上為訴之追加，且追加之訴所依據之基礎事實與原訴同一，依據民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定應認可許。而第四次變更，性質上固為訴之變更，且為確認之訴，並僅由部分原告所為，但經第一次變更後之訴，乃訴請被告塗銷及回復股務印鑑登記，第四次變更時進而訴請確認系爭股票為兩造公同共有之財產，客觀上應係有利於全體原告，且此時午○○已經死亡，兩造復俱為午○○之繼承人，與起訴時相較已屬情事變更，訴訟對於原告需合一確定，為固有必要共同訴訟，請求之基礎事實亦為同一，揆之民事訴訟法第56條第1 項1 款及第255 條第1 項第2 款、第4 款規定，應認第四次變更為合法，且應准許。
四、第按遺產在分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，上訴人既否認被上訴人就系爭土地之公同共有權存在，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益（最高法院81年台上字第1512號民事判決參照）。本件原告變更後之訴，係訴請確認系爭股票為兩造所公同共有，而雙方就此股票權利人為何為確有爭執，原告以此確認之訴得以除去其法律上不安之危險，核與民事訴訟法第247 條第1 項之規定尚無不合，應認其起訴為合法。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被繼承人午○○為原告寅○○、辛○○、子○○、庚○○、壬○○、巳○○、丑○○、癸○○、辰○○、卯○○及被告甲○○之父，訴外人即被告之母未○○○之配偶。而午○○本為中國湖南省富家子弟，家境優渥，自上海關稅專校畢業後，即任職於關稅局，民國61年8 月31日以「關稅正12等5 級」退休，其薪資每月為6,875 元（含底薪4,275 元、主管津貼2,600 元）。而午○○與未○○○於50年5 月10日結婚時，未○○○已育有辰○○、被告及卯○○
3 名子女。午○○恐其與前妻所生子女日後爭產，並穩定退休後家中經濟來源，於60年10月26日將其部分積蓄及領取之退休金計新臺幣（下同）38萬8,400 餘元，由未○○○透過王姓友人居間，以市價約1 股40元之價格，購買臺塑公司、南亞公司（下稱南亞公司）之記名股票各5,000 股（以下各稱原始臺塑股票、原始南亞股票，合稱系爭原始股票），並登記在被告名下，以長期投資方式領取股利孳息，如家中有大筆款項支出，則以出售股票方式支應。況系爭股票係午○○與未○○○婚姻關係存續中所取得，依當時民法第1017條關於夫妻財產制之規定，系爭股票應推定為午○○所有。而斯時被告年約15歲，僅為高一學生，亦顯無資力可以購買系爭原始股票。嗣於65年底某日，被告年滿20歲後，午○○告知被告前開情事，雙方言明係借名登記在被告名下，系爭股票、股票過戶之印鑑章、股票轉讓所得申報憑單、現金股利領取存摺及印鑑章悉由午○○保管，午○○為系爭股票之真正所有權人，保有管理、使用、處分系爭股票之權能，被告不得私自變更股票之印鑑登記，被告對此亦表示同意。至91年11月7 日止，系爭股票因所生孳息及配發股利，計有如附表一所示南亞公司股票37萬3,069 股、如附表二所示之臺塑公司股票44萬6,519 股（下稱系爭股票）。而系爭股票長期均由午○○處分，歷年交易稅亦由午○○繳納，被告未曾持有、處分系爭股票及持有原始印鑑章，且未○○○係小學畢業，自小為他人收養，於嫁給午○○前，並無長期工作經歷，結婚後亦未工作，全賴午○○照養，原有在臺北市○○○路房屋出租收入有限，且早已出售，自不可能出資購買系爭股票贈與被告。嗣未○○○於91年10月26日死亡，詎被告旋於同年11月7 日前往台塑、南亞等公司股務科，以「印鑑掛失」為由辦理變更印鑑登記，致午○○雖持有原始之印鑑章及股票，卻無法處分，而午○○業已死亡，與被告間借名登記契約關係當消滅，系爭股票為午○○繼承人即兩造所公同共有。為此，訴請判決確認等語，並聲明求為判決如主文第一項所示。
二、被告則以：被告甲○○與原告辰○○、卯○○為未○○○與訴外人申○○所生之子女，未○○○雖與申○○因故分手，改嫁午○○，但申○○仍支付生活費，系爭股票係未○○○以申○○提供之生活費及其理財所得資金而為被告所購買，供將來創業或其他用途，與午○○無關。午○○主張其與被告間有「借名登記契約」，惟於60年間，午○○為被告之法定代理人，在此情形下，「借名登記契約」有雙方代理、自己代理之違法。況午○○之退休金僅約38萬元，然依據臺塑、南亞二家公司之回函，60年、61年間：⑴被告買進臺塑、南亞公司各5,000 股，依面額計算即已達50萬元；⑵原告癸○○買進臺塑、南亞公司各5,000 股，依面額計算亦達50萬元；⑶原告庚○○名下買進南亞公司股票6,000 股，依面額計算達30萬元；⑷原告辛○○名下買進南亞公司400 股，依面額計算2 萬元；⑸原告辰○○名下買進南亞公司股票1,00
0 股，依面額計算5 萬元。以上5 人僅所有之臺塑、南亞公司之股票，合計即達137 萬元，顯較原告之退休金高出甚多，絕非原告以其「退休金」所購入。原告所謂午○○之薪資，實係「退休時」每月約有5,000 元，並非擔任公職之初即達每月5,000 元，原告之計算，顯有錯誤。況以午○○當年公務員之固定薪資，縱其位階再高，若未○○○無其他收入，全家人之生活均賴午○○照顧，其如何有可能存下鉅款購買股票。而系爭股票、印鑑章均存放在「北投翠雲街房屋」，僅因午○○自未○○○死亡後，「事實上」仍居住在該房屋，而「現實上」占有被告之系爭股票、印鑑章，並非法律上之真正占有人。系爭股票與原告等人之持股相同，均是未○○○購入贈與予子女，況從未○○○名下之股票甚多，以89年之所得為例，僅股息收入即達84萬餘元，足供家庭開銷，且兩造名下俱有股票，「兄弟間」之股票數量相當、「姊妹間」之股票數量相當等情，即知兩造之股票持有狀況是「財產」（所有權）之分配，而非「名義」（借名）之分配。另未○○○分別於45年2 月4 日、49年間，以自有之資金，購買門牌號臺北市○○○路○ 段○○巷○○號房屋、臺北市○○○路○ 段○○巷○○號房屋，婚前即甚為富有，除出租不動產外，尚有民間借款、標會等，收益驚人，可見未○○○非全無資力，故系爭股票係由被告之母親未○○○購入後，贈與被告，應屬合理云云置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈被告名下於60年10月26日買進南亞公司記名股票5,000 股，
每股面額為50元（下稱原始南亞股票），經配股、換發後，截至91年11月7 日止持有股份如附表所示，股數為37萬3,06
9 股（每股面額10元），股東戶號為4242號，被告曾於91年11月7 日及92年1 月15日各向南亞公司申請印鑑變更。而原告癸○○於60至65年間，名下有南亞公司股票股數計9,806股；原告庚○○於60至65年間，名下有南亞公司股票股數計
1 萬3,304 股；原告寅○○於60至65年間，名下有南亞公司股票股數計1,770 股；原告辛○○於60至65年間，名下有南亞公司股票股數計1,976 股；原告辰○○於60至65年間，名下有南亞公司股票股數計1,772 股，至原告卯○○於60至65年間，則無投資南亞公司股票之資料。
⒉被告名下於60年10月26日買進臺塑公司記名股票5,000 股，
每股面額為50元（下稱原始臺塑股票），經配股、換發後，截至91年11月7 日止持有股份如附表所示，股數為44萬6,51
9 股（每股面額10元），股東戶號為3958號，被告曾於91年11月7 日及92年1 月15日各向臺塑公司申請印鑑變更。另原告癸○○於60至65年間，名下有臺塑公司股票股數計8,873股。至原告庚○○、寅○○、辛○○、辰○○、卯○○於60至65年間，則均無投資南亞公司股票之資料。
⒊午○○原任職於關稅局總稅務司，於58年9 月30日先領取8
成養老金計29萬8,921.60元，60年8 月30日再領取2 成養老金計8 萬6,483.20元，於61年8 月31日退休，任職期間為36年，退休時職等為「關稅正12等5 級」，當時薪資為每月6,
875 元，包含底薪4,275 元及主管津貼2,600 元。⒋午○○與未○○○係於50年間結婚，而未○○○係00年0 月
00日出生、91年10月26日死亡，為被告及原告癸○○、卯○○、辰○○、寅○○、辛○○、庚○○之母，被告則為00年
0 月00日出生，原告辰○○即未○○○之長女於00年00月00日出生時，未○○○年為19歲。
㈡上開事實，且有南亞公司93年6 月23日（93）南亞財字第00
410 號函（本院卷一第92頁）、臺塑公司93年6 月25日（93）台塑財字第00424 號函（本院卷一第102 頁）、南亞公司93年6 月28日（93）南亞財字第00425 號函（本院卷一第10
9 頁）、臺塑公司93年6 月21日（93）台塑財字第00409 號函（本院卷一第116 頁）、財政部關稅總局93年7 月2 日台總局人字第0931011307號函（本院卷一第117 頁）、戶籍謄本（本院卷一第125 頁以下）、海關總稅務司獎慰狀（本院卷一第86頁）、戶籍登記簿（本院卷一第138 頁以下）等，附卷可稽，均堪信為真實。
四、茲原告主張系爭股票為兩造之被繼承人午○○借名登記在被告名下，午○○已終止委任契約關係，系爭股票為午○○之遺產，屬兩造公同共有而訴請確認，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他
方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。是贈與契約之成立，應以贈與人與受贈人間就贈與契約之內容意思表示合致為必要。又借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉仍由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約。而在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定，以論斷雙方之法律關係與權利義務。而按受任人負有服從委任人指示之義務，且受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法53
5 條、第541 條第1 項定有明文，是受任人如因借名登記而取得之物品，係以委任人為實質權利人，權利歸委任人享有，受任人並負有依委任人指示交付之義務。
㈡第按91年6 月26日廢止之74年6 月3 日修正前之民法第1016
條規定：「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第一千零一十三條規定，妻之特有財產，不在其內。」；第1013條規定：「左列財產為特有財產：專供夫或妻個人使用之物。夫或妻職業上必需之物。夫或妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者。妻因勞力所得之報酬。」；第1018條規定：「聯合財產由夫管理，其管理費用由夫負擔。」；91年6 月26日廢止前第1028條規定：「妻死亡時，妻之原有財產，歸屬於妻之繼承人，如有短少，夫應補償之。但以其短少，係因可歸責於夫之事由而生者為限。」。是依74年6 月3 日修正前民法第1013條第3 款之規定，妻所受之贈物，經贈與人聲明為其特有財產者，為妻之特有財產，妻在結婚前尚未取得妻之身分，固無所謂妻之特有財產，惟贈與人聲明受贈人日後結婚為人妻時，贈物為其特有財產者，亦有該條款之適用，日後該受贈人結婚，以法定財產制為其夫妻財產制者，依民法第1016條但書之規定，此項贈物自不在聯合財產之內（最高法院27年上字第539 號判例意旨參照）。次依民法親屬編施行法第1 條規定：「關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定。」；91年6 月26日修訂第6 條之2 則規定：「中華民國九十一年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施行後視為夫或妻之婚後財產。」，是民法親屬編修正前夫妻財產制及財產之歸屬，應依前揭規定判斷之。
㈢原告主張系爭股票係源自於其出資借名被告名義購得系爭原
始股票後，經歷年增資、配股孳息而得一節，雖為被告所否認。然：
⒈系爭原始臺塑、南亞股票購入時間，均為60年10月26日，有
臺塑、南亞公司檢送之股東名簿可稽（本院卷一第93頁、第
103 頁），而被告為00年0 月00日生，當時年僅15歲，為限制行為能力人。而原始臺塑、南亞股票發行之每股金額為50元，則按每股發行金額計算，股金共為50萬元，依據原告主張購入價格為每股40元計算，總價為40萬元，客觀上被告亦無資力可資購買該等臺塑、南亞股票，是系爭原始股票應係由午○○或未○○○以被告名義購買，應屬無誤。
⒉午○○原任公職，其退休時已工作達36年，職等為12，在公
務員體系中，已屬高階，退休前每月薪資亦高達6,875 元，依當時物價、國民收入而言，確屬高收入，且當時政府政策，為照顧公務員及眷屬生活，對於基本生活物資、水電瓦斯等費用，多有發放、補貼，午○○任職海關，亦別有緝私獎金等收入，此均為公知之事實，而其復於系爭原始股票購買前之58年9 月30日先領取8 成養老金計29萬8,921.60元，60年8 月30日再領取2 成養老金計8 萬6,483.20元，合計為38萬5404.8元，應認確有相當之資力。再參照未○○○於50年間與午○○結婚時，年僅26歲，雖曾於45年、49年間購置房地二戶，但早於48年6 月2 日、50年10月11日即已分別出售移轉登記予第三人，此有土地及建物登記簿（本院卷一第14
1 頁以下）及異動索引（本院卷一第151 頁以下），在卷可考，顯示未○○○擁有該等建物、土地之時間甚短，縱有出租，收入亦屬有限，且未○○○出售上開房地後，已另以被告名義購置位在臺北市○○○路（原門牌編定為臺北市○○○路）之房地一戶，而於50年10月17日辦理登記，必須耗費相當之金錢，又於婚後未在外任職受薪，雖被告抗辯未○○○於89年股息收入達84萬餘元，為有相當資力等情，但此為系爭原始股票購入後之事實，自不能引據為當時未○○○資力之依據，而原告壬○○於承受訴訟前到庭曾證述稱：我爸爸在與我媽媽離婚前，就與未○○○交往了，當時未○○○在酒店工作，我們家的環境一直很好，且我父母離婚時，原告沒有給我媽媽任何贍養費，我知道我父親有很多錢，他也拿錢給未○○○買房子，就我所知未○○○的經濟狀況不好，不然怎麼會在酒家工作，如果環境許可就會在家照顧小孩，以當時的社會觀念認為在酒家工作並不是良好的職業等語（本院卷四第167 頁以下），綜核上開午○○及未○○○資力、收入狀況，已堪認原告主張系爭原始股票為午○○出資購買一節，洵非無徵。
⒊午○○生前到庭明確陳述稱：我是借甲○○名義買南亞和台
塑的股票，因為我退休後，家中一向以該等股票出售的收入維持家庭生活，買股票的錢是以退休金及我平常的積蓄去買的等語（本院卷一第67頁）。而原告辛○○於承受訴訟前亦到庭證述稱：我媽媽曾經說這些股票都是他們辛苦賺來的錢買的，我媽媽從來沒有去上過班，我只知道他有把家中的錢拿去跟會，但沒有其他收入來源等語（本院卷一第214 頁以下）；原告庚○○於承受訴訟前亦到庭證稱：我母親從我有印象中，他都是家庭主婦，我爸爸賺的錢都交給我母親，我母親有講過那些股票都是我父親辛苦賺錢所購買的，因為有時候被告會回來要錢，母親就會如此說等語（本院卷一第21
3 頁以下）。參以臺塑、南亞公司函覆檢送之股東名簿記載，以被告名義購買系爭原始股票之時間，均為60年10月26日，時間上與午○○退休前領取養老金之時間緊接，另於同日以原告癸○○名義購買臺塑公司股票3,600 股，至原告癸○○、寅○○、辛○○、辰○○名下於60至65年間，雖亦有購入南亞公司股票之紀錄，但原告癸○○在南亞公司股東名簿列冊戶號為4241號，即在被告之前，其名下購買南亞公司股票時間應早於被告，而原告庚○○、寅○○、辛○○、辰○○最早購入時間，則各為61年4 月7 日、62年10月11日及同年4 月24日、同年10月11日，均後於系爭原始股票購買之時間，則合計60年10月26日以被告及癸○○名義購入股票支票面總額為68萬元，如依原告主張每股價格為40元計算，則為54萬4,000 元，非被告主張之所謂合計即達137 萬元，被告執以推論午○○無資力購入全部股票，已嫌無據。況參照南亞公司所檢送之股東名簿記載（本院卷一第110 頁以下），原告寅○○、辛○○、辰○○名下，悉有由被告股票移轉之紀錄，原告辰○○名下尚有由原告癸○○名下股票移轉之紀錄，顯示被告抗辯包括其與癸○○、庚○○、寅○○、辛○○、辰○○名下股票購買總價達137 萬元，要與事實不符。
又姑不論被告主張系爭原始股票係由其生父給予錢財由未○○○購買贈與一節，為原告所否認，而被告並未舉證加以證明，本屬無據，此不因其所稱之生父是否為臺塑公司、南亞公司之負責人，及被告自己是否因此得與臺塑、南亞公司從事營業往來等情而有異。即從包含未○○○與午○○婚後所生子女在內，多數有以渠等名義各購買臺塑公司或南亞公司股票，且相互間有轉讓之情況以觀，益堪認原告主張系爭原始股票係恐將來子女爭產，而預以借名登記方式處理，午○○仍保有管理、處分權限而為實質權利人，非為贈與被告等情，為屬有憑。否則，若此等股票係被告生父出資或贈與未○○○用以照顧被告，則豈有流用於其他非被告生父所生子女以購買臺塑、南亞公司股票之可能，此參照被告名下尚有之臺北市○○區○○街○○巷○ 號房地，亦早於64年4 月28日購買，登記為被告及原告癸○○、庚○○3 人共有，有建物登記謄本（本院卷三第59頁以下），附卷可參。但該房屋實際上長期均由午○○及未○○○等人居住，被告則於婚後早已遷移他處別居一節，顯示被告就以其名義購置之財產，實際上多無占有、使用或管領之權限，益足肯認。
⒋再從系爭原始股票購買時之夫妻財產制而論，購買系爭原始
股票所用之資金，並無證據足以證明係以未○○○之原有財產或特有財產購買，且無證據顯示午○○夫妻當時有改用其他財產制，則當時夫妻二人應適用之法定財產制為聯合財產制，則縱購買股票資金源於未○○○理財或所謂收取租金所得，被告既未能舉證購買系爭股票之資金為未○○○當時夫妻財產制下之原有或特有財產，自當推定為係未○○○於夫妻婚姻關係存續中所取得，此參照現行民法第1017條第1 項中段規定，亦當為同此之認定，則該等金錢依當時有效之法律，乃屬於午○○所有，上開於50年間以被告名義購買之房屋及出租收入亦同，除午○○授予處分權限者外，僅午○○為有權處分，其經授權處分者，權利義務亦悉歸本人即午○○享受、負擔。而被告未舉證購買系爭原始股票之資金，為未○○○結婚前之原有財產或婚姻關係存序中取得之特有財產，即如被告所陳未○○○原有資力並擅理財，其於婚姻關係存續中取得之資金，亦屬午○○所有，自不能認如被告抗辯係未○○○購買股票贈與被告。又被告或稱係生父給予未○○○後，由未○○○購買股票贈與云云，惟縱該等金錢為第三人贈與，於此亦無證據顯示贈與人曾經聲明未○○○日後結婚為人妻時，贈物為其特有財產，仍應認屬聯合財產之一部，而僅未○○○之夫即午○○有權管理。證人林戌○○雖到庭證稱：60年我就到原告家去幫忙，我就住在他們家，他們家經濟來源，平常原告在上班，未○○○沒有上班，當時她有錢借給人家收利息，至於每月有多少利息、資金外借我也不清楚，原告賺的錢是否交給未○○○我不清楚，但家裡一直是未○○○在理財，我的薪水也是未○○○交給我的。那時未○○○買股票，她告訴我他買股票給男孩子，當時庚○○還沒有出生。後來其他理財，我只知道未○○○給男孩比較多，當時買股票是我與未○○○一起到台北來交割，當天買的是台塑及南亞的股票，是買給甲○○及癸○○，未○○○買股票的錢是哪裡來的我不清楚，但我知道他結婚前就很有錢，那天買多少股票我不清楚，錢是當天從高雄帶現金到台北。未○○○買完股票後，當初有向酉○○及癸○○說用甲○○及癸○○的名義買了這些股票，是否有與原告商量我不清楚等語（本院卷四第71頁以下）；證人即被告之受僱人丙○○到庭證述稱：我聽未○○○告訴我，她有一些私房錢，他有時候會去買股票，甲○○的生父曾經給過他一些錢，我只知道未○○○有房子，至於有多少錢我不清楚，我聽未○○○說有用甲○○、癸○○的名義買股票，依我猜測她買股票都是給小孩子等語（本院卷第73頁）。然證人林戌○○已表明就購買系爭原始股票資金來源不明，且縱午○○一家資金理財事務長期委由未○○○操作，仍不改財產所有權或處分權之歸屬，已迭如前述，而證人丙○○雖稱未○○○告知被告生父曾給予金錢，但亦無法證明贈與人曾否聲明為未○○○之特有財產，並用以購買系爭原始股票，且此二名證人均證稱未○○○曾告知：有用被告及原告癸○○名義購買股票等語，而非告知：有買股票贈與給被告等語，證人丙○○又稱係猜測未○○○買股票給子女等語，實更無由據此認定系爭原始股票為未○○○或午○○委由未○○○購買贈與被告。甚者，被告未舉證證明其與未○○○間，曾就系爭股票之贈與達成意思表示合致，已無從認有所指之贈與契約關係存在，且系爭原始股票果如被告抗辯確係未○○○贈與，則被告於65年9 月20日即已成年，至未○○○死亡時，已屆46歲，有相當之智識、經驗可以管理自己之財產，當已無庸父母代為掌理或輔助，則未○○○於臨終前，豈有不將系爭股票及印鑑交付被告自行掌理之理，本此尤顯被告之主張為與事實不符。
⒌按「有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」
；「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」；「善意占有人，依推定其為適法所有之權利，得為占有物之使用收益。」民法第943 條、第944 條第1 項、第952 條分別定有明文。系爭股票及原留股東印鑑於午○○死亡前，均在其占有中，業經原告提出股票、印鑑為證，依據前揭民法規定，應推定午○○為適法有權占有，並享有使用收益之權。被告否認股票及印鑑為午○○之占有，然未提出反證以推翻法律之推定，已屬不能採取。而證人林戌○○雖到庭證稱：這些股票是由未○○○在保管等語，但午○○與未○○○為夫妻而同財共居，林戌○○能否正確判別系爭股票之真正占有人為何，已有可議，縱認係由未○○○保管，但午○○將家中理財事務權限授予未○○○，於未○○○生前由未○○○保管，未○○○死亡後回復由午○○本人占有，亦屬符於常情，難以因此證述推翻系爭股票由午○○占有之事實。被告另舉證人即臺塑公司職員戊○○為證，雖據到庭證述稱：一開始被告是用現金擔保，後來金額過大，他說現金不方便，要求用放帳方式來擔保，我說放帳要需要提供擔保，他就在89年間來找我談此事，我說要有銀行擔保，或提供擔保品，我有舉例如可以有價證券或定存單，89年夏天他說有很多貴公司的股票，我說也可以，後來被告拿了一個袋子，就說拿袋子裡的那些股票當擔保，我向他說依據我們公司的規定，是按股票前3 個月的平均價值打8 折來當擔保價額，他說打折他認為有意見，後來被告就用不動產擔保等語，但亦證稱：我有看到一疊股票，但下面沒翻，只有看到上面是臺塑公司的股票，裡面股票是否有記載股東名字，我沒有看，股票有新有舊，也有後面貼紙看起爛爛的等語，可知證人戊○○對於當時被告所攜帶之股票並未曾加以察看是否即為系爭股票，縱認即是，當時是否經午○○同意提供為擔保物，亦非可知，實尚不足以為有利於被告認定之依據，此參核期間被告曾向午○○、未○○○要求資助，並曾向原告辛○○借款200 萬元周轉一節，為被告所不爭執，更顯其未曾就系爭股票掌握實際管理、處分權限。
⒍系爭股票及原留印鑑確在午○○占有中，且原告主張期間如
有處分部分股票，亦均由午○○持往買賣交割，所得股款匯入未○○○或庚○○帳戶一節，業據原告提出午○○及未○○○記帳本、記帳單據等（均外放證物袋），並聲請詢問證人即元大證券北投分公司職員亥○○為證。而證人亥○○到庭證述稱：我認識原告（指午○○），但沒看過被告也不認識他，原告從事股票交易，幾乎都是透過我交割，所以我認識他。原告買賣的幾乎都是臺塑或南亞股票。交易是用未○○○的名義交易，因為可以委託賣出，所以不管記名股票是何人名義都可以，交易的股票名義上分屬3 人，是被告、庚○○、癸○○，在看到現股之前，我們並不曉得是何人的名義，我為原告辦理股票交割的時間至少有3 、4 年。最後一次大概是在89年那一次，是股票印鑑不符被退回，未○○○自己的股票帳戶很少自己買賣，如果有也是在十幾年前，就股票進出賣了的錢都是進未○○○的帳戶，被告的股票也曾在庚○○帳戶賣出，款項也進入庚○○帳戶等語（本院卷四第28頁以下），顯示系爭原始股票及衍生配股之交易，確係由午○○親自持股票以未○○○或庚○○名義出售交割，再參照原告所提出之記帳本及記帳單據顯示，關於股票交易之紀錄，均係由午○○或未○○○加以記帳，且處分範圍包括被告及原告庚○○、癸○○等人名下股票在內，足證系爭股票及原告庚○○、癸○○等人名下股票長期均由午○○及未○○○掌管及決定出售處分，用以支付家庭開銷及納稅事宜。而被告就此雖抗辯處分其名下股票部分，乃係用於支付其名下房地之稅捐、購屋、購車等費用，故不影響受贈之事實判斷云云，並提出課稅相關文書為證。但綜觀該等記帳內容，固有部分載明用以支付被告及原告癸○○、庚○○之開銷，但惟仍有非用以支付個人費用之情況，包括贈與原告寅○○購屋、支付家用或未註明用途者，洵非專以個人財產支付個人費用之模式加以支配運用，難認該等股票於斯時已屬被告個人財產，至被告對於該等記帳資料之筆跡雖有部分加以爭執，但該等帳冊內筆跡確多屬午○○、未○○○所書立，此有午○○所書立之遺產繼承意願書、自書遺囑，及未○○○護照、入境簽證申請書等，堪以互核認定，上述帳冊內即使有少數筆跡非午○○、未○○○二人所為，亦無礙於該等文書中，午○○、未○○○筆跡真正之判斷，且自系爭原始股票購入後，全無證據可以證明被告曾經自己處分，堪認原告主張系爭原始股票及衍生配股等，均係由午○○占有、收益，當事人之真意係成立借名契約關係，為可採取。
⒎第按代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為
，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。民法第10
6 條定有明文。該條關於禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有其適用（最高法院65年台上字第840 號判例意旨參照）。而民法第106 條禁止雙方代理之規定，旨在保護本人之利益，並非強行規定，代理人如事先經本人許諾，即得為雙方代理之法律行為，此觀該條前段規定自明。代理人縱未經本人許諾，而有雙方代理之情形，其法律行為亦非當然無效，僅屬無權代理行為，依同法第170 條第1 項規定，如經本人事後承認，對於本人仍生效力（最高法院98年台上字第1650號判決意旨參照）。系爭原始股票以被告名義購買時，被告為未成年人，午○○及未○○○依96年5 月23日修正前第1086條之規定，為被告之法定代理人，依據同法第10
6 條規定，固不得代理被告與自己為法律行為成立借名契約，惟午○○借被告名義購買系爭原始股票之行為，非當然無效。而據午○○生前到庭陳述稱：被告20歲那一年，我有告訴他那是我借他名義買的股票，不可以變更印鑑，他有答應等語（本院卷一第67頁），核與原告庚○○於承受訴訟前到庭證述稱：原告（指午○○）有告訴我們股票只是借我們的名義去買而已，我媽媽在世時我爸爸、媽媽都有告訴我們。約在85年4 、5 月間，甲○○從大陸回來，要向我父親要錢，要到大陸開公司，我父親沒同意，他第二天又來了，他向我父親要錢，並要求賣股票，我父親因此生氣告訴被告說股票早就告訴你是我的，你不能自己去變更印鑑，也不能自己去賣股票，被告就說他知道了他不會自己去賣股票、變更印鑑等語（本院卷一第213 頁）；原告辛○○於承受訴訟前到庭證述稱：85年那一次原告有告訴被告不得私自變更印鑑，甲○○的回答是：「爸爸我知道了。」等語（本院卷一第21
5 頁）大致相符，另證人乙○○亦結證稱：我有聽過一次是未○○○打電話給被告，他電話中有叫甲○○的名字，她在電話中向對方說不是買你的名字就是要給你的，你要搞清楚等語，堪認被告於成年後已經承認午○○及未○○○代理所為成立借名登記之行為，而對被告發生拘束力，是被告與午○○間就系爭股票應合法有效成立借名登記契約關係。
⒏綜上，本件系爭股票係午○○為免將來子女爭產，而借被告
名義購買系爭原始股票並取得增資、配股之股票，由自己保有管理、處分之權，於被告成年後復得其承認，而使借名契約關係自始合法存在，系爭股票之實質權利人為午○○，原告憑此主張，應認於法尚無不合。
㈣末按借名契約之性質與委任契約同，應類推適用委任關係終
止、消滅規定，此為實務上多數之見解。而委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅，民法第550 條定有明文。次按繼承，因被繼承人死亡而開始；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1147條、第1151條亦有明文。本件系爭股票係被告因午○○借名而經臺塑、南亞公司股務登記在其名下，午○○為實質權利人，而午○○已於94年6 月15日死亡，兩造全體為其繼承人，午○○與被告間之股票借名登記契約關係，因午○○死亡而消滅，成為兩造因繼承而公同共有之財產，且無證據顯示午○○之遺產已經全體繼承人協議或經裁判分割，自屬兩造所公同共有，被告對此加以爭執，原告以此訴請確認，應認於法有據。
㈤原告變更後之訴係訴請確認系爭股票為公同共有，非請求被
告給付，即非行使請求權，被告前為請求權時效消滅之抗辯，當係就變更前之訴所為，於茲無庸覆論，應予敘明。
叁、從而，原告主張系爭股票係兩造之被繼承人午○○借名登記
在被告名下，因午○○死亡，借名登記契約關係消滅，該等股票屬全體繼承人即兩造所公同共有而訴請確認如其聲明所示，為有理由，應予准許。
肆、本件原告變更後之訴已無聲請宣告假執行，且此確認之訴，亦無從為假執行之宣告，被告前雖為願供擔保請准免為假執行之聲明，應係對變更前之訴所為，即無庸別為准駁之裁判。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
伍、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 99 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 25 日
書記官 林立原