臺灣士林地方法院民事判決 九十三年度訴字第三一一號
原 告 甲○○
庚○○右二人共同訴訟代理人 黃觀榮律師
己○○被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○被 告 丁○○右 二 人訴訟代理人 戊○○右當事人間確認消費借貸關係不存在等事件，本院於民國九十三年七月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告丁○○與被告乙○○就如附表所示不動產設定抵押權所擔保之新臺幣柒拾萬元消費借貸關係不存在。
本院九十二年度執字第二○一七○號拍賣抵押物強制執行事件就如附表所示不動產所為強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年度臺上字第一二四○號判例意旨參照）。查本件被告丁○○執拍賣抵押物裁定，聲請本院對被告乙○○如附表所有之不動產為強制執行在案，原告主張其被告乙○○之債權人暨系爭土地第二順位抵押權人，否認被告二人間有消費借貸關係存在，則被告丁○○對被告乙○○是否有債權存在，即影響原告之法律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告對被告提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告為訴外人何賴金治之債權人，並為系爭土地之第二順位抵押權人，嗣訴外人
何賴金治於民國九十一年五月二十日死亡，被告乙○○為其繼承人。如附表所示之不動產（以下簡稱系爭土地）為訴外人何賴金治與被告丁○○共有，信託登記於訴外人何賴金治名下，為擔保被告丁○○二分之一共有權不受侵害，訴外人何賴金治乃於八十一年四月十七日，以系爭土地為被告丁○○設定新臺幣（以下同）七十萬元之第一順位抵押權，雙方約定被告丁○○不得主張執行抵押權而損害到對方之權益。詎被告丁○○明知上情，竟於九十一年間，提出非由訴外人何賴金治簽字之面額七十萬元本票，以訴外人何賴金治向其借款屆期未清償為由，向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，並執以聲請就被告乙○○所有之系爭土地為強制執行，經本院以九十二年度執字第二○一七○號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。被告丁○○以不存在之消費借貸債權，聲請對被告乙○○系爭土地強制執行，侵害原告債權優先分配之權利，被告乙○○復怠於行使權利，未提起異議之訴，爰依民法第二百四十二條規定，代位行使被告乙○○之權利，訴請確認被告二人間七十萬元之消費借貸關係不存在，本院九十二年度執字第二○一七○號強制執行程序應予撤銷等語，並聲明：求為判決如主文所示。
㈡對被告抗辯之陳述：原告庚○○於八十四年間向訴外人丙○○、何賴金治購買包
含系爭土地等多筆不動產，並以價金與其二人積欠之債務互為抵銷，惟系爭土地尚未辦妥所有權移轉登記，倘完成過戶，債務始稱清償完畢。
二、被告則以：㈠訴外人戊○○與訴外人丙○○、何賴金治夫妻前於六十八年間，共同購買坐落臺
北市○○○段新安小段六一之二地號土地一筆（重測後為臺北市○○區○○段五小段五二地號），因該筆土地用途為保護區，乃登記於具有自耕農身分之訴外人何賴金治名下，迨七十二年間上開土地變更部分用途，乃將訴外人何賴金治名下之應有部分二分之一移轉登記予被告即訴外人戊○○之子丁○○。
㈡七十二年至八十一年間，訴外人丙○○、何賴金治夫妻因財務週轉問題，多次向
訴外人戊○○借調現金，前後金額達七十萬元，為保障其債權，訴外人何賴金治乃以系爭土地為擔保，為被告丁○○設定七十萬元抵押權，訴外人戊○○並要求訴外人何賴金治簽發面額七十萬元之本票為借款憑證。
㈢嗣訴外人丙○○、何賴金治夫妻於八十四年間向原告庚○○借款一千九百五十萬
元，復向其他鄰居、友人借款五、六百萬元，未曾清償，依理訴外人何賴金治、丙○○夫妻名下之不動產應公開由所有債權人均分，然原告庚○○竟獨得其二人所有財產，並於八十四年十月二十三日協議債務糾紛已全部釐清，原告自應將訴外人丙○○、何賴金治簽發之本票返還，實無理由干涉被告二人間之債權債務關係。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為訴外人戊○○與何賴金治、丙○○共同購買。
㈡訴外人何賴金治於八十一年四月十七日，以系爭土地為擔保，為被告丁○○設定七十萬元之第一順位普通抵押權。
㈢訴外人丙○○、何賴金治於八十四年間向原告借款，訴外人何賴金治並於八十四
年二月二十四日，以系爭土地為擔保，為原告設定一千九百五十萬元之第二順位普通抵押權，債權範圍各二分之一。
㈣被告乙○○為訴外人何賴金治之繼承人，並已辦妥繼承登記。
㈤被告丁○○於執本院九十二年度拍字第一六一○號裁定為執行名義，聲請本院對
被告乙○○所有之系爭土地為強制執行，經本院以九十二年度執字第二○一七○號拍賣抵押物強制執行事件受理，執行程序尚未終結。
㈥被告乙○○就上開強制執行程序未提起債務人異議之訴，原告發函催告被告乙○
○於文到七日內行使權利，催告函已於九十三年六月九日送達被告乙○○，迄未行使權利。
四、得心證之理由：至原告主張訴外人何賴金治提供系爭土地為被告丁○○設定七十萬元抵押權，係為擔保被告丁○○之共有權，其二人間並無消費借貸關係，原告得代位被告乙○○訴請撤銷強制執行程序乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執要旨厥為：被告丁○○對被告乙○○有無七十萬元借款債權？原告是否為被告乙○○之債權人？得否代位被告乙○○行使權利？茲分述如下：
㈠按「虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」民
法第八十七條第二項定有明文。上開規定係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力（最高法院五十年臺上字第二六七五號判例要旨參照）。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院八十五年度臺上字第二一四四號判決要旨參照）。經查，被告丁○○與訴外人何賴金治於八十一年四月一日簽訂抵押權設定契約書，由訴外人何賴金治提供臺北市○○區○○段四小段四九一地號及系爭土地為共同擔保，為被告丁○○設定七十萬元抵押權，並於約定事項欄載明：「本擔保土地係立約人共同承買各二分之一，信託登記為義務人何賴金治名義，共有人丁○○以本抵押權確保權益，以各保有二分之一所有權，任何一方不得主張執行抵押權而損害到對方之權益」等語，已明定設定抵押權之原因，此有抵押權設定契約書影本一件可證（第十九頁至第二○頁），且被告對於上開抵押權設定契約書之真正及共同購買土地之情事亦不爭執，則依被告丁○○與訴外人何賴金治之契約約定，確係為擔保共有權而設定抵押權，此項契約關係並由被告乙○○所繼承，倘被告主張上開契約約定為通謀虛偽意思表示，隱藏為消費借貸關係設定抵押擔保之意思，自應就此節負舉證責任，且其所隱藏之行為，無及於他人之效力 。
㈡被告雖提出發票人為訴外人何賴金治、發票日為八十一年四月一日、到期日為九
十一年三月三十一日、面額七十萬元之本票一紙為證（第六三頁），惟原告否認本票發票人欄「何賴金治」署押之真正，而以肉眼觀察審視上開本票與兩造不爭執真正之抵押權設定契約書上「何賴金治」署押，二者運筆轉折、氣韻神態顯不相同，且證人丙○○到庭證稱：因何賴金治不識字，故由伊抓著何賴金治的手簽發本票等語（參見本院九十三年六月二日言詞辯論筆錄，第七○頁），則訴外人何賴金治是否確有簽發本票之意思，即非無疑。退步言之，縱認上開本票為真正，惟被告丁○○之訴訟代理人戊○○陳稱：伊於六十八年間與訴外人何賴金治共同購買土地，信託登記於訴外人何賴金治名下，復於七十二年至八十一年間陸續以現金借貸予訴外人何賴金治，購買土地與借款金額二者加總為七十萬元云云（參見本院九十三年五月五日言詞辯論筆錄，第三六頁），而證人丙○○則到庭證稱：伊於八十一年間向訴外人戊○○借款七十萬元，因土地登記於訴外人何賴金治名下，故由訴外人何賴金治簽發本票，八十一年一、二月間借四十萬元，同年三月中旬再借三十萬元，以現金分二次給付，借款後幾日即簽發本票，並無共同買土地云云（參見本院九十三年六月二日言詞辯論筆錄，第六九頁至七一頁），其二人就借款時間、次數、金額等各項消費借貸契約重要之點，陳述均有不一，已難憑信。況依其二人之陳述，縱有借款之事實，消費借貸關係亦係存在於訴外人戊○○與丙○○、何賴金治之間，被告丁○○對於訴外人何賴金治並無任何借款債權存在，被告乙○○自無繼承訴外人何賴金治對被告丁○○所負之借款債務可言，則原告主張被告二人間就系爭土地設定抵押權所擔保之七十萬元消費借貸關係不存在，堪以認定。
㈢又被告抗辯訴外人丙○○、何賴金治已清償對原告之全部債務，原告並非被告乙
○○之債權人云云，並提出協議書影本一件為證（第一二四頁）。惟查，訴外人丙○○、何賴金治於八十四年間向原告借款一千五百萬元，並簽發面額各三十三萬五千元、三十三萬五千元、一百十二萬七千五百元、十萬三千五百元、二十萬五千元之本票予原告等情，有兩造不爭執真正之本票影本五件（第十七頁至第十八頁）、八十四年二月二十四日簽立之切結書影本一件（第一二五頁）在卷可稽，又訴外人丙○○、何賴金治、原告庚○○於八十四年七月二十五日簽訂買賣契約書，由訴外人丙○○、何賴金治以一千八百萬元之價格，將名下坐落臺北市○○區○○段五小段五二地號土地應有部分三百二十分之七、臺北市○○區○○段四小段四九一、四九二地號土地應有部分三百二十分之十一、同小段四九四、四九四之一、四九五、四九五之一、四九六、四九七、四九八地號土地全部、同小段四○○一二、四○○○六建號房屋暨增建物售予原告庚○○，其中價金一千五百萬元以前揭積欠之借款債務互為抵銷等情，有買賣契約書影本一件附卷足考（第九三頁），惟訴外人丙○○、何賴金治迄今尚未依買賣契約書約定，將系爭土地應有部分三百二十分之十一移轉登記至原告名下之事實，為兩造所不爭執，則原告依據買賣契約書約定及繼承之法律關係，對於被告乙○○仍有請求交付土地並辦理所有權移轉登記之債權，堪以認定。至原告庚○○、訴外人何敏榮、何敏清、原告乙○○於八十四年十月二十三日簽訂協議書，其上固載明：「壹、乙方（即訴外人何敏榮、何敏清、原告乙○○）承諾甲方（即原告庚○○）前向丙○○購買之不動產：臺北市○○○道○段○○號、七十號及增建物，係包含後段延伸增建物，即臺北市○○區○○路○號（稅籍編號000000000000）。貳、乙方願將所持有之增建物即臺北市○○區○○路○號一樓二樓及地下室面積各一○二平方公尺，共三○六平方公尺，過戶移轉予甲方。費用甲乙雙方各半負擔（註：房屋現值新臺幣叁拾叁萬玖仟柒佰元正）。叁、甲乙雙方及丙○○、何賴金治之債務及糾紛，已全部釐清，誤會冰釋，並互為保證，絕不追訴一切民刑事法律責任及其他權益」等語（第一二四頁），惟依文義觀之，係針對前揭買賣契約書所載買賣標的「增建物」何指，進行闡釋，並以買賣契約義務之履行代替借款債務之清償，訴外人丙○○、何賴金治雖因買賣價金債權與借款債務之抵銷，而生借款債務消滅之效力，惟無礙於原告依據買賣契約，另行取得請求其二人交付土地並辦理移轉登記之權利，此項契約義務並由被告乙○○繼承。被告抗辯原告並非被告乙○○之債權人，容有誤會。
㈣第按，「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成
立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」強制執行法第十四條第二項、民法第二百四十二條前段分別定有明文。本件被告丁○○對被告乙○○並無七十萬元借款債權存在，已如前述，竟以二人間有七十萬元消費借貸關係，清償期屆至而未受清償為由，取得本院九十二年度拍字第一六一○號拍賣抵押物裁定，並執以聲請對被告乙○○之財產強制執行，此經本院依職權調取本院九十二年度執字第二○一七○號民事執行卷宗核閱無訛，被告乙○○為強制執行之債務人，就此項債權不成立之事由，未依強制執行法第十四條規定行使權利，原告為被告乙○○之債權人，發函催告被告乙○○於文到七日內行使權利，催告函已於九十三年六月九日送達被告乙○○，迄未行使權利，此有催告函暨送達證明在卷可考（第一○○頁至第一○三頁），則原告為保全債權，以自己之名義代位被告乙○○訴請撤銷前揭強制執行程序，即有所據。
五、從而，原告請求確認被告二人間就系爭土地設定抵押權所擔保之七十萬元消費借貸關係不存在，並訴請撤銷本院九十二年度執字第二○一七○號強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十一 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 陳玉曆右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十六 日
法院書記官 蔡雨呈