臺灣士林地方法院民事判決 九十三年度訴字第五三一號
原 告 丙○○訴訟代理人 陳淑貞律師複代理人 陳淑蕙律師
任兵律師被 告 乙○訴訟代理人 甲○○
薛博允律師右當事人間返還借款事件，本院於民國九十三年十月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾玖萬貳仟玖佰柒拾貳元，及自民國九十三年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰肆拾玖萬貳仟玖佰柒拾貳元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告前曾向原告多次借款，截至民國八十六年八月份止，借貸之本金及利息已高達新臺幣（下同）一千一百六十一萬三千二百零五元，雖經原告催討，惟因被告無力償還，故雙方同意將債務總額降至七百萬元。被告遂於八十六年間先以其所有坐落臺北市○○區○○段三小段四０六、四０七地號土地，設定本金最高限額四百萬元之第一順位抵押權予合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫），並由合作金庫於八十六年九月間撥貸四百萬元予被告，被告將該筆款項匯入原告之子許恆彰之帳戶，而清償一部；被告就其餘三百萬元債務，則設定本金最高限額三百萬元之第二順位抵押權予原告，並於八十八年十月一日開立面額三百萬元之本票一紙作為擔保，約定於八十八年三月三十一日清償。因被告未依約清償，經原告向本院民事執行處聲請對被告所有之前開土地為強制執行（執行案號：本院九十二年度執字第三六００號），僅受償五十萬七千零二十八元，尚有本金二百四十九萬二千九百七十二元未受償。爰依民法第四百七十八條、第四百八十條之規定，聲明請求判決：⑴被告應給付原告二百四十九萬二千九百七十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請求宣告假執行。
二、被告則辯稱：被告前曾積欠原告二百多萬元，並應原告要求於七十七年六月十六日，以被告所有，坐落臺北市○○區○○段三小段四０六、四０七地號土地，設定本金最高限額六百萬元，存續期間自七十七年六月八日起至七十九年六月七日止之抵押權予原告，作為其借款債權之擔保，嗣因被告無力負擔每月三分以上高利，擬以前開二筆土地及同地段四０六之一地號土地，向合作金庫貸款以茲清償，合作金庫表示須取得第一順位抵押權始願貸放，被告與原告商量後，原告表示被告除須以前開四０六、四０七地號土地另設定本金最高限額三百八十萬元之第二順位抵押權予原告外，並須簽發面額三百萬元之本票作為擔保，其始願塗銷原金庫貸得四百萬元用以清償對原告之債務，嗣後原告又向本院聲請拍賣抵押物，並受償五十餘萬元，被告對原告之債務已經全部消滅，原告應證明確有交付消費借貸款項予被告之事實。並聲明請求判決：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被告於八十六年十月一日簽發到期日為八十八年三月三十一日，面額三百萬元之本票一張（票面註明「本金」），及面額三萬元之本票十五張（原告提出十三張，票面均註明「利息」），交付原告收執，此有本票影本在卷足憑。（本院卷第九頁、第四十四頁至第四十八頁參照）
（二）被告於八十六年九月十五日，以其所有坐落臺北市○○區○○段三小段四０六、四０七地號土地，設定本金最高限額四百八十萬元之第一順位抵押權予合作金庫；於八十六年九月二十三日，以前開土地設定最高限額三百八十萬元之第二順位抵押權予原告。此有土地登記謄本附卷可稽。（本院卷第四十頁至第四十三頁參照）
（三）原告以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請對被告所有之前開土地為強制執行，受償五十萬七千零二十八元。此有本院民事執行處通知及分配表附卷可佐（本院卷第十頁至第十四頁參照），並經本院調閱上揭強制執行卷宗查核無訛。
（四）被告於八十六年九月間自合作金庫貸得四百萬元，並依原告指示將該筆款項全數匯入原告之子許恆彰帳戶，有匯款回條聯可證（本院卷第三十五頁參照）。
四、本件之爭點為：兩造於八十六年間結算結果，兩造間借款金額究係七百萬元，抑或四百萬元？被告清償四百萬元後，對原告是否尚有借款債務存在？經查：
（一）被告於八十六年十月一日簽發面額三百萬元，到期日八十八年三月三十一日之本票一紙交付原告收執，並於票據上註明「本金」字樣；且簽發到期日為自八十七年一月三十一日起至八十八年三月三十一日止之每月末日，面額各為三萬元之本票十五紙，並於票據上註明「利息」字樣，此為兩造不爭之事實，如兩造之債權債務已經全部消滅，被告豈可能簽發前開本票，而使自己陷於日後遭執票人求償之不利益中？又在兩造之債權債務已經全部消滅，且兩造復無另行成立債權債務關係合意之情形下，被告即無提供土地供原告設定抵押以擔保其債權之必要，又豈可能願意於八十六年九月二十三日再以其所有之臺北市○○區○○段三小段四０六、四０七地號土地，為原告設定最高限額三百八十萬元之第二順位抵押權？從而原告主張兩造結算並經被告清償部分後，尚有三百萬元債權未獲清償，兩造約定該部分款項之清償期為八十八年三月三十一日，被告遂以前開土地為原告設定第二順位抵押權，並簽發本票，作為原告借款債權之擔保等情，核與前開本票金額、到期日，及票面上關於「本金」、「利息」字樣之註記相符，且與設定抵押權作為債權擔保之借貸實務無違，應堪信原告之主張為真實。被告雖辯稱「原告說要有保障（所以要求被告開本票並設定抵押權）但我不知道是什麼保障：：：我想原告說的保障可能是要確保我們以後會包紅包謝謝他，可是我們沒有跟原告說要包多少錢紅包給他」、「當時設定第二順位抵押權並開票給原告時，被告曾問用意何在，原告只是堅持如果不這樣的話，他不願塗銷第一順位抵押權，我們不得已只有同意原告的請求」云云（本院卷第六十九頁參照），可見被告明知其為原告設定第二順位抵押權，及簽發本票交付原告收執，係對被告不利之舉動，若非兩造仍有債權債務關係存在，被告自無於順利塗銷原告之第一順位抵押權並清償四百萬元予原告後，竟仍願意重新為原告設定第二順位抵押權，並簽發註明「本金」、「利息」之本票予原告之理，被告所述顯與通常交易習慣有異，其辯稱伊對原告已無任何債務云云，殊無足取。
（二）況原告曾執拍賣抵押物裁定為執行名義，以本院九十二年度執字第三六００號強制執行事件，聲請對被告所有之臺北市○○區○○段三小段四０六、四０七地號土地為強制執行，並受償五十萬七千零二十八元，被告於強制執行程序中始終未表示異議。如被告對原告已未負任何債務，豈有容許原告以不存在之債權對其財產為強制執行，而未曾提出異議或起訴主張權利之理？自堪認被告清償四百萬元後，原告對其仍有借款債權存在。被告雖辯稱其不懂法律程序，亦不知其財產遭原告強制執行始未異議云云，惟查，本院前開強制執行程序，均依法通知○○○區○○○路○段○○號四樓，並經被告本人於九十二年五月二十一日收受，被告並於九十二年十一月三日委任代理人甲○○至本院陳報送達地址並聲請閱覽卷宗等情，業經本院調閱前開執行卷宗查核屬實，被告所辯洵不可採。
（三）綜上所述，原告主張依兩造於八十六間結算結果，原告對被告共有七百萬元借款債權，於被告清償四百萬元後，尚有本金三百萬元未清償一節，堪可認定。又原告於前開強制執行事件中陳報之債權金額為本金三百萬元，及自八十八年三月三十一日起至九十二年十月二十八日（即分配表截息日）止，按每萬元每月一百五十元計算之違約金，惟因違約金並非民法第三百二十三條規定應先行抵充者，兩造復未就違約金之抵充順序加以約定，故原告於前開強制執行事件中受償之五十萬七千零二十八元自應全數抵充本金。從而，原告於被告清償四百萬元、並經原告拍賣抵押物受償五十萬七千零二十八元後，對被告尚有本金二百四十九萬二千九百七十二元之借款債權；又原告係依兩造八十六年結算結果，請求被告返還消費借貸款，被告抗辯原告應舉證證明其於八十六年間有給付消費借貸款項予被告之事實云云，即無可取。
（四）另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百零三條分別定有明文。本件被告所簽發之「本金」本票到期日載為八十八年三月三十一日，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即九十三年五月二十七日起算遲延利息，與前開法條規定不相違背，自應准許。從而，原告請求被告給付二百四十九萬二千九百七十二元，及自九十三年五月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 王怡雯右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
法院書記官 陳秀玲