臺灣士林地方法院民事判決 九十三年度訴字第七六四號
原 告 台灣土地銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊進興律師被 告 丙○○訴訟代理人 張淑敏律師當事人間給付價金事件，本院於九十三年十二月三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人寶冠建設股份有限公司（下簡稱寶冠公司）於民國八十八、八十九年間，陸續向原告借款，用以興建位於台北縣○里鄉○○里○段蛇子形小段二八一─三地號上之地下二層、地上十四層之大樓（下簡稱系爭大樓）。嗣於八十九年十二月間，寶冠公司即未依約償付借款，屢經催討，均不置理。並經原告聲請台灣台北地方法院核發九十年促字第二三四一七號支付命令確定在案。而系爭大樓業於八十九年十二月間興建完成並辦理保存登記，依約寶冠建設應於三個月內將系爭大樓之房屋設定第一順位抵押權予原告，並由承購戶辦理分戶貸款，將各戶貸得之款項償還原告，並塗銷系爭大樓坐落土地上之抵押權。詎寶冠公司因發生財務危機，致遭安泰銀行聲請假扣押，嗣雖與安泰銀行達成和解撤銷假扣押，卻於辦理分戶設定抵押權書類用印完畢欲送件之際，竟由代書以費用未付為由，扣留所有權狀，致未能送件。經原告表示欲代墊設定相關費用，但該日下午系爭大樓房地已遭移轉予承購人（含被告），且承購人（含被告）不願辦理分戶其基地仍留有原告前揭抵押權存在之情形。查被告向寶冠公司購得門牌號碼台北縣○里鄉○○路○段○○○號十三樓房屋及其坐落基地（下簡稱系爭房地），總價為九百九十萬元，其尾款三百萬元尚未給付。因寶冠公司怠於行使權利，原告自得行使代位權，請求被告給付，並由原告代位受領。為此請求判決被告應給付寶冠公司三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，且願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：因其向寶冠公司購得系爭房地之土地上已設定一億四千四百一十萬元之最高限額抵押權登記（抵押權人為原告），寶冠公司無法塗銷，造成土地產權不清。寶冠公司因而與被告約定：由被告自行處理系爭土地上所設定之前述最高限額抵押權，被告不需給付土地買賣價款二百萬元。至於房屋價款部分，被告則已付清予寶冠公司，故寶冠公司不得再請求被告給付任何買賣價款。故原告主張代位受領寶冠公司之買賣價款，為無理由。且前揭最高限額抵押權登記之塗銷，並非原告或寶冠公司所為，而係遭法院拍賣所致，被告本於同時履行抗辯權，亦得拒絕給付尾款予寶冠公司等語。
三、兩造不爭執之事實：
（一）寶冠公司積欠原告前開款項，經原告聲請法院核發支付命令確定。
（二）被告向寶冠公司購得門牌號碼台北縣○里鄉○○路○段○○○號十三樓房屋及其坐落基地。
（三）前開基地原存在原告一億四千四百一十萬元之最高限額抵押權登記，於被告取得所有權時尚未塗銷。嗣被告於九十二年六月間，將系爭房地所有權移轉登記予訴外人蔡啟夫，並設定抵押權予被告。九十二年九月間，被告再聲請法院拍賣系爭房地，由被告承受取得，原告前述抵押權則因拍賣而塗銷。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於寶冠公司得否對被告請求系爭買賣價金尾款？原告得否代位主張之？
（一）查證人即寶冠公司法定代理人甲○○到庭證稱：因寶冠公司資金出了問題，原告在系爭大樓坐落之土地上設定的抵押權無法塗銷，致客戶無法取得完整的所有權。寶冠公司的處理原則是：客戶已經預先繳的價金都當成房屋的價款，如果不夠，則要補齊，如已經足夠，則將房屋、土地均一併移轉給買受人。土地部分的權利設定（按指原告的抵押權），是由買受人自己處理；被告買的房、地總價為五百多萬，好像有二百萬是土地的錢，給付部分金額為三百多萬，也就是房屋部分被告都已經給付了；寶冠公司依照前述的處理原則，與被告達成和解，就將房屋、土地都移轉於被告；土地款部分寶冠公司放棄了，該部分的價金是兩百萬元，此部分由買受人自行與原告處理，與寶冠公司無關。不管將來被告與原告如何處理，均與寶冠公司無關，也許花不到兩百萬元就可以塗銷抵押權，或者是花參佰萬才塗銷，那是被告與原告的事。至於寶冠公司欠原告的錢，由寶冠公司另行處理；寶冠公司已經不得基於該不動產買賣契約向被告請求價款等情（見本院九十三年十月一日筆錄），核與被告前揭所辯：因寶冠公司無法履行塗銷系爭大樓坐落基地之最高限額抵押權登記，故與被告約定：
由被告自行處理系爭土地上所設定之前述最高限額抵押權，寶冠公司不得再請求被告給付買賣價款等情相符，自堪信為真實。
（二）原告雖主張被告及第三人寶冠公司應依民事訴訟法第三百四十四條第一項第五款規定提出系爭房地買賣契約書、合約書等。然被告辯稱：時間已過四年，無法找到等語；證人甲○○則稱：寶冠公司之合約書沒有留存等情。核諸被告既已取得系爭房地所有權，未必保留系爭買賣契約書；寶冠公司已無營業行為，且曾遷移辦公處所，衡諸常情，其等均有無法提出之正當理由。因此，尚不能因其等未提出前揭文書，而認原告主張應證之事實為真實。
（三）按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言，最高法院著有四十九年台上字第一七五號判例可資參照。查本件第三人寶冠公司既已不得向被告請求給付買賣價金，業如前述，則原告自無從代位行使其價金給付請求權。
五、綜右所述，原告主張行使代位權，請求被告應給付寶冠公司三百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十七 日
臺灣士林地方法院民事第一庭
法 官 鍾任賜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日
法院書記官 楊婷婷