臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第853號原 告 丙○○訴訟代理人 蘇漢祥律師被 告 乙○○訴訟代理人 李建民律師複代理人 甲○○上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於93年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告以鈞院90年度票字第3453號本票裁定向鈞院民事執行處聲請強制執行，並於93年3 月16日聲請查封原告所有之不動產。然查兩造已於92年11月4 日就雙方所有之債務於訴外人丁○○律師事務所達成和解，並簽立和解書（以下簡稱：系爭和解書）在案。本件被告據以聲請強制執行，如附表1 所示之1,400,000 元本票（以下簡稱：系爭本票），已由原告另開立如附表2 編號1 至6 所示本票給付。
先前原告向被告矇騙詐稱系爭本票遺失，並經兩造和解在案。詎原告竟意圖不軌，持已遺失、已和解之本票據以強制執行，行徑殊屬可議。原告已無積欠被告任何款項，亦未另向原告借款900,000 元，為此依強制執行法第14條第2 項之規定，提起債務人異議之訴，請求確認該本票債權不存在並排除強制執行。並聲明：㈠確認被告持有原告如附表1 所示之本票對原告之本票債權不存在。㈡台灣士林地方法院93執字第3773號清償票款強制執行事件所為強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則以：兩造間債權債務關係包括原告承接訴外人黃崇能之債務1,400,000 元，原告為此開立如附表1 所示系爭本票予被告授受；又原告另於89年2 月22日、同年3 月20日向被告借款130,000 元、770,000 元，合計900,000 元，89年8月18日日該900,000 元借款期限屆至，原告為此開立如附表
2 所示本票4 紙以為借款憑證。又原告為擔保前開2,300,00
0 元之本息，於91年9 月7 日提供其所有坐落台北縣汐止市○○段社后頂小段223-43地號土地，及其上門牌號碼台北縣汐止市○○街○○○ 號房屋設定2,500,000 元之一般抵押權予被告。因如附表1 、2 所示本票屆期提示未獲付款，被告分別持如附表1 、2 所示本票聲請鈞院以90票字第3453號、92票字第209 號裁定准予強制執行，復於92年4 月15日持前開本票裁定聲請強制執行，經分鈞院92執字第7600號執行事件。嗣原告向被告表明僅能籌措81萬多元，再三央求被告延期拍賣，兩造乃於92年11月4 日日就如附表2 所示本票達成和解，同意原告分期償還，原告於當日交付即期350,000 元支票、93年11月25日期面額104,000 元本票，及93年1 月25日期面額359,724 元本票，被告則同意返還如附表2 所示本票。又系爭和解書除載明被告應返還如附表2 所示本票外，就系爭1,400,000 元本票僅約定被告應撤回強制執行，並未約定被告拋棄該本票債權，是系爭和解書效力應不包括原告另積欠被告之140,000 元等語為辯。並聲明如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：㈠附表1 、2 所示本票均為原告所簽發，其中附表1 所示本票
係原告於89年間因承接訴外人黃崇能對原告所負140,000 元債務而簽發。
㈡原告曾於91年9 月7 日提供其所有坐落台北縣汐止市○○段
社后頂小段223-43地號土地，及其上門牌號碼台北縣汐止市○○街○○○ 號房屋設定2,500,000元之一般抵押權予被告。
㈢被告曾持如附表1 、2 （編號1 至4）所 示本票聲請本院以
90 票 字第3453號、92票字第209 號裁定准予強制執行。復於92年4 月15日據以就原告之財產於2,300,000 元範圍內聲請強制執行，經分本院92執字第7600號執行事件。嗣於前開執行事件進行中，兩造於92年11月4 日在丁○○律師事務所達成和解，簽立系爭和解書。原告已依和解書內容給付其中之350,000 元，被告並因和解而撤回前開強制執行程序。
㈣兩造於簽立系爭和解書後，原告曾製作如原證7 所示之會算單。
四、基上所述，本件爭點應在於：兩造間如附表1 、2 所示本票債權債務關係，是否為同一債權？是否均為系爭和解書和解之範圍？查本件被告主張如附表1 、2 所示之本票並非同一債權，原告對曾分別簽發如附表1 、2 所示本票予被告亦不爭執，雖其另以前揭情詞置辨，惟查：
㈠附表1 、2 所示本票發票日相距僅月餘，若二者係屬同一債
權，原告以附表2所示本票清償附表1所示本票債務之同時，自應「換回」1 個多月前方開立如附表1 所示本票。惟本件原告開立附表2 所示本票後，竟未同時取回附表1 所示本票，顯與交易常情相違。
㈡原告於89年8 月18日開立如附表2 所示本票後，主張就系爭
債務分別於：⒈89年10月15日清償150,000 元；⒉同年10月
22 日 另清償50,000元；⒊90年1 月20日清償290,000 元；⒋90 年6月30日清償400,000 元（見原告提證6 清償明細表），合計已達890,000 元，乃被告於90年間持系爭本票聲請裁定就1,400,000 元債權額，及自到期日翌日起算按年息5%利息准予強制執行，經本院於90年11月22日以90年度票字第3453號裁定准予強制執行時，斯時原告未就系爭本票超額部分提出確認本票債權不存在訴訟；甚且被告於92年間再持原告所稱同一債權之附表2 聲請裁定准予強制執行時，原告仍未就附表1 、2 之任一本票債權提起確認本票債權不存在之訴訟，原告就已清償大部分之債務權益放任若此，實與經驗法則不符。
㈢如前所述，依原告之主張，原告迄90年6 月30日已清償兩造
間1,400,000 元債務中之890,000 元，惟原告卻仍以其所有之不動產為被告設定2,500,000 元之一般抵押權，此一擔保金額與被告主張總額2,300,000 元之債權及利息相近，而與原告主張1,400,000 元清償其中890,000 元後之餘額相去甚遠。
㈣原告主張清償情形如㈡所述，被告並因此返還附表2 編號5
、6所示之本票。惟查附表編號5、6所示本票到期日分別為89年12月5 日、90年1 月5 日，合計金額為500,000 元，原告迄89年12月22日止清償之200,000 元，未用於抵充已到期之附表2 編號1-3 之本票，反用於清償未屆清償期之附表編號5、6之本票，亦屬有疑。
㈤本院92執字第7600號執行事件中，被告聲請執行之金額即為
2,300,000 元，執行過程原告未曾對債權額有何異議。兩造於92年11月4 日所書系爭和解書第1 條亦明揭：「雙方間之台灣士林地方法院民事執行處92年度民執字第7600號，清償債務執行事件，執行標的金額為新台幣貳佰叁拾萬元正」，亦足認原告對被告主張之債權額為2,300,000 元已有認知，而兩造於系爭和解書第2 條所處理者，除被告撤回92年度執字第7600號執行事件外，均為原告應給付被告之金額、日期，被告應於原告為給付後如何返還附表2 編號1 至4 所示，合計共900,000 元本票之約定，並未言及附表1 所示本票如何返還及該附表1 本票債權應如何處理之問題。果附表1 、
2 所示本票確為同一債權，系爭和解書目的亦在處理原告於本院92執字第7600號強制執行事件所主張之債權，則和解之內容即應確認附表1 、2 所示債權之同一性，或於和解書書立當時確認兩造債權額應為900,000 元，或由被告表明拋棄（免除）對原告於該執行事件之其他債權，而非揭示聲請執行金額為2,300,000 元後，刻意就其餘1,400,000 元債權略而不論。
㈥證人即系爭和解書之見證人丁○○律師於本院言詞辯論期日
結證稱：「（問：和解的本票有無包括系爭1,400,000 元本票？）兩造有私下談起，但不在和解書範圍。除了和解書的900,000 元外，原告有談到要另外到銀行辦理低利貸款，償還剩下的1,400,000 元。也希望被告去塗銷抵押權」（本院
93 年10 月29日言詞辯論筆錄）等語屬實，益徵兩造於92年11月4 日書立系爭和解書時，債權總額應為2,300,000 元，原告係以其所有之前揭不動產擔保該債權。
㈦至原告另主張簽立系爭和解書時，被告曾提到要返還系爭附
表1 所示1,400,000 元本票云云，惟查：證人即前述見證律師丁○○證稱並未聽聞此事（本院93年10月29日言詞辯論筆錄），且查以本票裁定為強制執行執行名義者，須提出本票正本於執行法院，乃強制執行實務一貫之作法（台灣高等法院暨所屬地方法院92年度法律座談會民事執行類第1 號），而系爭本票及附表2 編號1 至4 所示本票，亦確經被告同時提出於本院92年執字第7600號執行事件中，並經本院民事執行處於被告撤回該件強制執行後，於92年11月6 日一併退還予被告，業經本院依職權調取前開強制執行案卷查明屬實，原告主張，核與客觀事證不符。況無論系爭本票被告是否返還，如前所述，兩造於和解時若確認債權額僅有900,000 元，或被告同意免除原告系爭1,400,000 元債務，即應載明和解書，而非完全略而不論。
㈧又原告主張其所提原證7 會算單，可證明原告之清償事實乙
節，因該「會算單」並無兩造合意之簽名，原告亦自認不同意被告所為之會算，自難認兩造間就債權債務關係有何抵充之合意。況原告主張會算單所載Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等部分係用於清償系爭本票債務等情，存有前述㈠至㈦所示不合理之點，自難憑此未經兩造合意確認之手稿認定原告就系爭本票債務已有清償之事實。
五、按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明，最高法院著有28年上字第1920號判例可資參照。查本件原告既已自認因承接訴外人黃崇能對被告所負1,400,000 元而簽發系爭本票，是兩造間系爭本票債權債務關係確屬存在自堪認定。至被告主張系爭本票表彰之1,400,000 元債務，業已實際部分清償、部分簽發如附表2 所示本票取代（不論原告簽發附表2 所示本票評價為民法第319 條代物清償或320 條間接給付）等情，因依前所述，難認原告就主張清償債務（現金或簽發本票）之同一性已盡舉證之責，自難認原告主張系爭本票債權債務業已消滅之事實為真。
六、從而，原告本於右揭原因事實提起債務人異議之訴，訴請確認確認被告持有原告如附表1 所示之本票對原告之本票債權不存在，並請求撤銷本院93執字第37 73 號清償票款強制執行事件所為強制執行程序，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。又原告起訴時關於抵銷之主張，已於93年11月26日所提民事準備書狀（第4 頁）表明無適用之必要，是本院就此亦無須再予審酌，亦併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 1 月 12 日
民事第二庭法 官 王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
書記官 戴顯澄附表1：
┌─┬──────┬─────────┬──────┬────┐│編│ 發 票 日 │ 票 面 金 額 │ 到 期 日 │票據號碼││號│ │ （新 台 幣） │ │ │├─┼──────┼─────────┼──────┼────┤│１│89年7月11日 │ 1400,000 │89年7月12日 │0000000 │└─┴──────┴─────────┴──────┴────┘附表2：
┌─┬──────┬─────────┬──────┬────┐│編│ 發 票 日 │ 票 面 金 額 │ 到 期 日 │票據號碼││號│ │ （新 台 幣） │ │ │├─┼──────┼─────────┼──────┼────┤│１│89年8月18日 │ 200,000 │89年8月21日 │0000000 │├─┼──────┼─────────┼──────┼────┤│２│89年8月18日 │ 300,000 │89年9月5日 │0000000 │├─┼──────┼─────────┼──────┼────┤│３│89年8月18日 │ 200,000 │89年10月5日 │0000000 │├─┼──────┼─────────┼──────┼────┤│４│89年8月18日 │ 200,000 │89年11月5日 │0000000 │├─┼──────┼─────────┼──────┼────┤│５│89年8月18日 │ 200,000 │89年12月5日 │0000000 │├─┼──────┼─────────┼──────┼────┤│６│89年8月18日 │ 300,000 │90年1月5日 │0000000 │└─┴──────┴─────────┴──────┴────┘