臺灣士林地方法院民事判決 93年度訴字第865號原 告 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師複 代理人 孫瑜凰律師
蔚中傑律師被 告 丁○○
乙○○丙○○上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國94年4 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就如附表所示土地，由台北市中山地政事務所72年收件、收件字號057490號，權利人為沈萬益，權利價值新台幣貳佰萬元，設定權利範圍如附表所示，債務人為甲○○之抵押權辦理繼承登記。
被告應於辦妥前項繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序部分被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：其於民國72年間為向被告之被繼承人沈萬益借款，遂在沈萬益之要求下，於72年4 月26日將如附表所示之土地共15筆設定新台幣（下同）200 萬元之抵押權予沈萬益，惟沈萬益嗣後並未將借款交付原告，故兩造間之消費借貸契約並未生效，該抵押權自應塗銷。又縱認系爭消費借貸契約業已成立生效，然其約定之清償期為73年6 月9 日，故該請求權應於88年6 月9 日罹於時效而消滅，且沈萬益或被告並未於時效消滅完成後5 年內行使系爭抵押權，該抵押權亦應歸於消滅。為此，爰依民法第767 條之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷等語。並聲明：㈠被告應就如附表所示之土地，由台北市中山地政事務所72年收件、收件字號057490號，權利人為沈萬益，權利價值200 萬元，設定權利範圍如附表所示之抵押權辦理繼承登記。㈡被告應於辦理上開繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
二、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。被告乙○○、丙○○則以：原告應已收受200 萬元借款，否則不會設定系爭抵押權，且原告去年曾委託代書和被告談還款之事，可見確有借貸關係存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告為向訴外人沈萬益借款，而於72年4 月26日將系爭土地
6 月9日。㈡沈萬益之繼承人為被告丁○○、丙○○、乙○○，又被告尚未就上開抵押權辦理繼承登記。
四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：㈠系爭抵押權是否已因民法第880 條所定之5 年除斥期間經過而消滅？㈡訴外人沈萬益有無將借款交付原告？（見本院卷第167 頁）茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880 條定有明文。經查：系爭抵押權所擔保之債權為原告積欠被告之被繼承人沈萬益之200 萬元債務，又該債務之清償期為73年6 月9 日，此為兩造不爭執之事實，並有土地登記謄本15件在卷可稽（見本院卷第16至33頁），則依民法第125 條之規定，上開債權之請求權應已於88年6 月9 日罹於時效而消滅。且查，被告或其被繼承人沈萬益復未於消滅時效完成後之5 年內即93年6 月9 日前行使系爭抵押權，揆諸前揭規定，該抵押權自因5 年除斥期間經過而消滅。從而，原告依民法第767 條中段之規定，訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權予以塗銷，自屬有據，應予准許。
㈡本院既認定系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，故應予塗
銷，則無論訴外人沈萬益有無將系爭借款交付原告，經核均對本件判決結果無任何影響，自無就該項爭點贅予論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯法 官 馬傲霜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 23 日
書記官 林豐圃