臺灣士林地方法院民事判決 93年度重訴字第144號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○複 代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○複 代理人 呂偉誠律師
呂昱德律師被 告 己○
庚○○○共 同訴訟代理人 丁○○上列當事人間確認抵押權所擔保之債權不存在等事件，本院於民國95 年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之法律地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言；故確認法律關係成立不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，本件兩造就被告己○所有坐落台北市○○區○○段2 小段522-1 地號土地應有部分409/23942 及其上3433建號建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○○弄○ 號房屋（以下簡稱：系爭不動產）上，於民國79年1 月12日以台北市中山地政事務內湖字第008600號收件登記設定存續期間79年1 月10日至86年1 月
9 日之一般抵押權新台幣（下同）1000萬元（以下簡稱：系爭抵押權）所擔保之抵押債權是否存在乙節，確有爭執。且原告對被告己○原有84,799,615元及利息、違約金之債權，已經臺灣臺北地方法院81年度重訴字第438 號民事判決確定，惟於強制執行後，僅受償7,697,177 元，尚有債權未受清償等情，復為被告所不爭執（見本院95年1 月17 日 言詞辯論筆錄），並據原告提出該事件判決書、確定證明書及台灣台北地方法院士林分院84年2 月7 日士院成民執字第02 633號債權憑證各乙份（均影本）為證，亦堪信為真實。則原告主張：系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在，已影響其對被告己○上揭債權可受清償之私法上地位，該危險並得以本訴訟除去之，而有即受確認判決之法律上利益，並得訴請確認等語，於法即無不合。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告己○於78年3 月1 日與訴外人鄭泰準、王台銘、卓新仁、沈曉新4 人互為連帶保證人，提供門牌號碼台北市○○區○○路○○○ 號5 樓及安和路162 號5 樓建物及所坐落基地應有部分設定抵押權為擔保品，分別向原告借用㈠購屋貸款1000萬元；㈡房屋修繕貸款500 萬元；㈢消費性貸款200 萬元。惟包含被告己○在內之上開借款人及連帶保證人之利息僅繳至78年9 月1 日，即不依約履償；雖經原告一再催繳，渠等均置之不理。原告遂依約將各筆貸款視為全部到期，依法訴追，並經台灣台北地方法院以81年度重訴字第438 號民事判決被告己○與該事件其餘被告應連帶給付原告84,799,615元及利息、違約金確定；惟原告依法執行拍賣抵押物取償結果，所得案款並不足供全部債務之清償。原告事後查知被告己○為避免系爭不動產遭原告強制執行，竟勾串被告庚○○○互為通謀之意思表示，共同於79年1 月12日以該不動產為被告庚○○○設定登記系爭抵押權，圖以不實債權妨害原告對被告己○行使債權。被告雖否認系爭抵押權之設定及該抵押權所擔保之抵押債權為虛偽；然按，舉證責任之分配，論及消極確認之訴，均認原告係主張法律關係不成立，被告主張法律關係成立，即係於訴訟主張權利發生之人，原則上應由被告就權利發生之事實，負舉證責任。查本件被告就渠等抗辯：系爭抵押權所擔保1000萬抵押債權並非虛偽通謀云云，既未能舉證以實其說；堪認被告間系爭抵押權所擔保之債權債務確屬通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1 項前段之規定，應屬無效。按確認法律關係成立或不成立之訴，苟已有即受確認判決之法律上利益，縱所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。查本件被告互為通謀虛偽意思表示之抵押債權，應屬無效，且已導致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此被告間系爭抵押權所擔保之債權是否存在等不明狀態，非經判決，無以除去，則原告自得起訴請求確認被告間系爭抵押權所擔保之1000萬元不存在。再按，債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀為虛偽意思表示，將所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之，有最高法院73年度台抗字第472 號判例意旨可資參照。查系爭抵押權所擔保之債權既屬虛偽，則被告己○原得依民法第767 條之規定，訴請塗銷系爭抵押權之登記；然竟怠於向被告庚○○○行使權利，原告既居於債權人之地位，自得依民法第242 條之規定，代位訴請塗銷系爭抵押權登記云云；並聲明：（一）確認被告庚○○○對於被告己○所有系爭不動產於79年1 月12日以台北市中山地政事務所內湖字第008600號登記之1000萬元抵押權所擔保之1000萬元債權不存在。（二）被告庚○○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：緣被告己○於77年間，經介紹至鼎大投資開發股份有限公司（以下簡稱：鼎大公司）任職董事長特別助理，當時地下投資公司盛行以高利吸金，該公司當時一年期存款利息每月4.2 分，滿60萬元另加1 萬元，即以月息6 分之高利吸金。被告己○因貪圖高利，即向被告庚○○○情商借款，惟因被告庚○○○並無多餘資金，乃由被告庚○○○將其所有象牙球乙枚借予被告己○質押或變賣，並言明變賣底價為800 萬元。被告己○隨即於77年10月間，將此象牙球售予訴外人鄭貞惠，成交價格為750 萬元，由鄭貞惠分三次以現金給付，每次各支付250 萬元；被告己○並將得款全數存入鼎大公司以領取高額利息。豈料78年7 月間，因行政院提銀行法修正案經立法院通過，致各投資公司均陸續停止出金，造成許多投資人血本無歸，被告己○於鼎大公司之存款1200萬元亦全未領回；嗣在被告庚○○○催討返還價款或象牙球之壓力下，被告己○遂將系爭不動產設定系爭抵押權予被告庚○○○以示負責；是被告間所存系爭抵押權所擔保之債權確實存在。況依最高法院48年台上字第29號判例明揭：第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，該第三人應負舉證之責。查原告提起本件訴訟，主張系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示而無效，卻未為任何舉證，所為主張自無足採取等語，資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，系爭不動產為被告己○所有；其上確有79年1 月12日登記、權利人為被告庚○○○、權利價值為債權額1000萬元之系爭抵押權設定等情，已為兩造所不爭執（見本院95年1月17日言詞辯論筆錄），並據原告提出土地及建物登記謄本各乙份為證，應與事實相符。惟原告主張：系爭抵押權所擔保之抵押債權1000萬元，係被告間通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，則為被告所否認。且本件經於95年1 月17日協商兩造確認爭點為：系爭抵押權所擔保之債權，是否被告己○與被告庚○○○以通謀虛偽意思表示所設定而無效？而得由原告訴請確認該債權不存在，進而代位被告己○請求塗銷該抵押權設定登記？亦即，被告抗辯：被告己○於77年間，向被告庚○○○借取象牙球，並以新台幣750 萬元售予訴外人鄭貞惠，嗣因被告己○未返還象牙球或還款，乃以系爭不動產向被告庚○○○設定系爭抵押權以擔保之等語，是否可採？此又涉及本件訴訟之舉證責任應如何分配？以下茲論述之。
四、按債務人與第三人通謀而為虛偽意思表示者，依民法第87條第1 項規定，其意思表示固屬無效；債權人並得依同法第24
2 條規定，於所為有害及於債權人權利之狀況下，代位行使債務人之權利，訴請第三人回復原狀，以保全其債權。惟債權人以債務人（即表意人）與第三人（即相對人）通謀虛偽意思表示作為訴訟原因出而主張者，依舉證責任分配之原則，自應由該債權人先行立證，則有最高法院48年台上字第29號判例可資參照。經查，本件原告既主張被告間系爭抵押權所擔保之抵押債權乃通謀虛偽意思表示而無效，依前揭說明，原告自應就被告間通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任；如原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。而查，被告抗辯：系爭抵押權所擔保者，乃被告庚○○○將其所有象牙球借予被告己○質押、變賣所生債權之上情，已據其提出象牙球照片影本乙紙為證；核與證人即向被告己○價購該枚象牙球之鄭貞惠到庭結證情節相符（見本院95年1 月17日言詞辯論筆錄），堪認所述已非無稽。原告雖以被告及上開證人就所言上情，並未提出相關單據書證以資為據，復未能明確交待象牙球買賣價款資金之由來各節，質疑渠等抗辯及證詞之真正。然原告既未就被告間系爭抵押權所擔保之抵押債權為通謀虛偽意思表示乙節，為任何舉證，所為主張自不足採取。
五、從而，原告以系爭抵押權所擔保之債權係通謀虛偽意思表示而無效為由，請求確認被告間就系爭不動產設定系爭抵押權所擔保之1000萬元抵押債權不存在，並依民法第242 條之規定，代位請求被告庚○○○應將系爭抵押權設定登記予以塗銷云云，俱無理由，均應予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
民事第二庭 法 官 李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 李秀蘊