臺灣士林地方法院民事判決 93年度重訴字第195號原 告 游榮久
梁淑美共 同訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師被 告 高成蹊（兼高玉樹之承受訴訟人）
高成淵（兼高玉樹之承受訴訟人）高成城（兼高玉樹之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃于玶律師
張天欽律師上 一 人複 代理 人 謝進益律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國101 年9 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○地號土地如附圖一所示A 部分、面積二十五點一七平方公尺，B 部分、面積十五點六七平方公尺，C 部分、面積三十三點六一平方公尺，及D 部分、面積三點九一平方公尺之建物拆除，並將前揭土地返還原告。
被告應自民國九十三年九月一日起至返還第一項所示土地之日止，按日連帶給付原告游榮久、梁淑美各新臺幣肆拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰陸拾玖萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰零柒萬柒仟柒佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件被告高玉樹已於訴訟繫屬中即民國94年6 月15日死亡，有個人除戶資料查詢結果（見本院卷一第130 頁）、戶籍謄本（見本院卷一第136 頁）在卷可憑。茲由其繼承人即被告高成蹊、高成淵、高成城具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第131頁），經核尚無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第
1 、3 、5 款，第2 項分別定有明文。本件原告起訴原主張：㈠被告高玉樹應將坐落於臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（下稱系爭15地號土地）如起訴狀所附附圖所示紅色部分之地上建物（下稱系爭增建）拆除後，將土地返還予原告（應拆除、返還部分土地之正確位置及面積，應以鈞院囑託地政事務所實測者為準）；㈡被告高玉樹應賠償原告自93年5 月12日起至返還前揭土地之日止，按每日新臺幣（下同）643 元計算之損害金。㈢原告願供現金為擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第8 頁）。嗣於93年10月26日主張上開建物之事實上處分權應屬高玉樹與被告公同共有，以民事聲請追加共同被告狀追加高成蹊、高成淵、高成城為被告，而變更其聲明為：㈠被告應將坐落系爭15地號土地如起訴狀所附附圖所示紅色部分之系爭增建拆除後，將土地返還予原告（應拆除、返還部分土地之正確位置及面積，應以鈞院囑託地政事務所實測者為準）；㈡被告應連帶賠償原告自93年5月12日起至返還前揭土地之日止，按每日643 元計算之損害金。㈢原告願供現金為擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第72至73頁）。又於同年12月6 日以民事更正狀改載訴之聲明第㈠項為：被告應將坐落系爭15地號土地如附圖一所示A部分、面積25.17 平方公尺，B 部分、面積15.67 平方公尺，C 部分、面積33.61 平方公尺，D 部分、面積3.91平方公尺，及E 部分、面積39.39 平方公尺之系爭增建拆除後，將土地返還予原告（見本院卷一第99頁）。又於101 年3 月26日以民事言詞辯論意旨狀，擴張其聲明第㈡項為：被告應連帶賠償原告自93年5 月12日起至返還前揭土地之日止，按每日668 元計算之損害金（見本院卷二第138 頁）。復於101年5 月18日再次減縮其訴之聲明第㈡項為：被告應連帶賠償原告自93年5 月13日起至返還前揭土地之日止，按每日668元計算之損害金。末則於101 年6 月22日減縮其訴之聲明為如後貳、一所示（見本院卷二第227 頁）。經核，原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求拆除系爭增建返還土地，自須以系爭增建之事實上處分權人為被告，又依原告主張被告高成蹊、高成淵、高成城與高玉樹因繼承而公同共有系爭增建等語，足認是項訴訟標的對於被告高成蹊、高成淵、高成城與高玉樹應合一確定，則原告追加高成蹊、高成淵、高成城為被告，即屬有據；另原告歷次所為聲明之變更，則係於同一訴訟標的之範圍內擴張及減縮其應受判決事項之聲明；被告亦均無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告之追加。是揆諸上開規定，原告所為訴之追加及擴張、減縮，於法即無不合，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告於93年3 月30日向訴外人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信銀行）購買系爭15地號土地，應有部分各2 分之1 ，並於同年5 月12日辦妥所有權移轉登記，與系爭15地號土地相鄰之同小段51地號土地（下稱51地號土地）則為被告所有。詎被告未經原告同意，以未經合法登記之加蓋建物即系爭增建無權占有系爭15地號土地如附圖一所示A部分、面積25.17 平方公尺，B 部分、面積15.67 平方公尺，C 部分、面積33.61 平方公尺，及D 部分、面積3.91平方公尺之範圍（下合稱系爭15地號土地經占用部分），共同不法侵害原告之權益，且無法律上原因而受利益，致原告受有損害，應依93年間系爭15地號土地申報地價年息百分之10為計算基礎，按日連帶給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利或損害，爰依民法第76
7 條第1 項前段、中段，第179 條、第184 條、第185 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應將系爭15地號土地經占用部分之地上建物拆除後，將土地返還予原告。㈡被告應連帶賠償原告自起訴狀繕本送達翌日起至返還前揭土地之日止，按每日445 元計算之損害金。㈢第一項請求原告願供現金為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭15地號土地及51地號土地於56年間為訴外人高黃翠雲與
吳文文所共有，高黃翠雲於60年間於51地號土地上建築包括系爭增建在內之房屋（下稱原房屋），又於61年間將系爭15地號土地之應有部分移轉予他人，吳文文與高黃翠雲為親戚，高黃翠雲蓋原房屋時，吳文文亦為51地號土地之共有人，故吳文文除同意高黃翠雲建屋外，就占有系爭15地號土地部分，亦得推論經共有人吳文文同意，則系爭15地號土地經讓與他人時，依民法第425 條之1 規定，原房屋與系爭15地號土地間應有法定租賃權存在，被告自屬有權占有。又原房屋圍牆因遭原告拆除，地下施作連續壁，又置放施工雜物等，以致房屋易遭人入侵丟置雜物，惟建築物結構均屬完好，並未達不堪使用之情形，自無租賃關係嗣後消滅之情。
㈡次系爭15地號土地於88年6 月22日由訴外人皇雄建設股份有
限公司（下稱皇雄公司）買受，並設定抵押權，而高黃翠雲所有之51地號土地及原房屋，亦於同年7 月8 日售予皇雄公司，並於同年10月22日辦理所有權移轉登記，皇雄公司亦於該土地上設定抵押權。後高黃翠以皇雄公司未給付買賣尾款為由，解除出售51地號土地及原房屋之契約，並將原房屋回復為高黃翠雲所有，系爭15地號土地則經皇雄公司之抵押權人板信銀行聲請強制執行拍賣後，由板信銀行自為應買。故原房屋及其坐落之系爭15地號土地及51地號土地，原既同屬皇雄公司一人所有，雖原房屋嗣回復為高黃翠雲所有，惟皇雄公司既僅以土地為抵押，依民法第876 條第1 項之規定，於系爭15地號土地拍賣時，視為已有地上權之設定，則無論板信銀行抑或原告，均不得請求拆除系爭增建。又皇雄公司於系爭15地號土地設定抵押權時，應為原房屋所有權人，縱皇雄公司於系爭15地號土地設定抵押權之後始取得原房屋所有權，惟其於抵押權實行時，已同為系爭15地號土地及原房屋所有人，自仍應有民法第876 條第1 項之適用。
㈢再原房屋已建築數十年，縱有越界情事，系爭15地號土地所
有權人或共有人並未提出異議，依民法第796 條規定，亦不得請求移去或變更系爭增建。
㈣又被告前曾另提確認經界訴訟，雖經本院95年度士簡字第16
11號確認經界事件認系爭15地號土地及51地號土地間界線應為原告主張之如附圖二所示C 、D 點連接線確定（下稱另案經界訴訟），惟另案經界訴訟之二審法院即本院97年度簡上字第89號事件係認被告主張之如附圖二所示A 、B 點連接線始為系爭15地號土地及51地號土地之經界，僅因認以維持如附圖二所示C 、D 點連接線為經界所在，方符誠實信用原則，故本於職權定兩造間不動產之經界。系爭15地號土地與51地號土地於60年間之經界，既為如附圖二所示之A 、B 點連接線為經界，原房屋本係合法坐落於51地號土地，且系爭15地號土地位於51地號土地與現有巷道間之狹長地段，起造人於申請建築執照時，亦出具切結書表明現有巷道既應維持，則原告即無法單獨利用系爭15地號土地經占用部分，原告堅持拆除被告原屬合法興建之系爭增建，應屬權利濫用。又原告之前手板信銀行於皇雄公司設定抵押時，已取得高黃翠雲與皇雄公司間之買賣契約書，明知系爭15地號土地及51地號土地之地籍線有誤，仍予以承受，實不能再主張系爭增建無權坐落系爭15地號土地之上，板信銀行嗣後出售予訴外人即統揚建設公司總經理游榮聰，經游榮聰指定登記予原告名下，則原告請求拆屋還地，亦違反誠信原則。
㈤經界訴訟乃形成訴訟，形成力係於判決確定後始發生效力，
而另案經界訴訟係於101 年3 月9 日始經最高法院101 年度台簡上2 號事件駁回上訴確定，故原告主張不當得利返還請求權之部分，亦應自判決確定後起算。再系爭15地號土地附近僅具一般生活機能之商家，日常生活並非便利，又其位於陽明山區，該區本著重休閒渡假機能，且系爭建物自圍牆被拆除後，即減損其使用價值，故不應以完全使用之概念計算不當得利，原告以申報地價百分之10計算不當得利，顯然過高等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告為高玉樹及高黃翠雲之子，高黃翠雲於91年7 月2 日死
亡，高玉樹及被告高成蹊、高成淵、高成城為高黃翠雲繼承人，嗣高玉樹於94年6 月15日死亡，被告為高玉樹之繼承人。
㈡系爭15地號土地及51地號土地歷年地號編定及登記變動沿革情形為：
⒈原編定為臺北市○○區○○段○○○○段000 地號土地（登
記面積為5,480 平方公尺）之原所有權人為訴外人李敏然，53年間由陽明山管理局因實施都市平均地權逕予分割登記為
192 （登記面積為2,388 平方公尺）、192 之1 （登記面積為3,092 平方公尺，下稱原192 之1 地號土地）地號等2 筆土地。56年間，高黃翠雲與吳文文各以所有權應有部分3 分之1 、3 分之2 比例，登記為原192 之1 地號土地之所有權人。
⒉60年4 月間，原192 之1 地號土地經吳文文、高黃翠雲申請
分割為192 之1 （登記面積679 平方公尺，下稱分割後192之1 地號土地）、192 之7 （登記面積25平方公尺，下稱分割後192 之7 地號土地）、192 之8 （登記面積286 平方公尺，下稱分割後192 之8 地號土地）、192 之9 （登記面積
321 平方公尺，下稱分割後192 之9 地號土地）、192 之10（登記面積408 平方公尺，下稱分割後192 之10地號土地）、192 之11（登記面積587 平方公尺，下稱分割後192 之11地號土地）、192 之12（登記面積786 平方公尺，下稱分割後192之12地號土地）地號等7 筆土地。
⒊分割後192 之1 地號土地，於61年3 月間，登記所有權人為
吳文文及訴外人翁丹桂、張楊阿英、林淳生、陳瑞蘭所有，吳文文之所有權應有部分為2 分之1 ，其餘所有權人之所有權應有部分均為8 分之1 。同年7 月間，張楊阿英前述所有權應有部分8 分之1 經移轉予張瑞祥，張瑞祥則於76年7 月間，再行移轉予王黃桃。嗣於71年7 月間，翁丹桂將前述所有權應有部分8 分之1 經移轉予訴外人史美倫。於72年8 月間，史美倫之所有權應有部分8 分之1 以更名為原因變更登記為訴外人黃良德所有，黃良德則於86年8 月間將該所有權應有部分移轉登記予訴外人張玲綺。迄於73年3 月16日，吳文文之所有權應有部分2 分之1 經移轉予高黃翠雲，高黃翠雲則於76年11月28日將此土地所有權之應有部分移轉登記予訴外人黃漢發，黃漢發再於77年2 月10日移轉登記予訴外人德聯建設股份有限公司（下稱德聯公司），德聯公司於同年
5 月間再移轉登記予訴外人嚴文聰。該土地旋於76年7 月間經地籍圖重測，分割後192 之1 地號即編定變更為臺北市○○區○○段0 ○段00號土地（即系爭15號土地），登記面積為745.35平方公尺迄今。而嚴文聰與張玲綺將渠等之所有權應有部分，於86年7 月間移轉登記予訴外人段津薪等6 人，迄至同年9 月間，系爭15地號土地所有權人全部將所有權應有部分移轉登記予訴外人三普建設股份有限公司（下稱三普公司），三普公司則於同年10月間再行移轉予該公司負責人段津薪，段津薪復於88年間將該土地出售予皇雄公司，皇雄公司所有之該土地，則於91年2 月間經強制執行拍賣由板信銀行拍定取得所有權，板信銀行又於93年5 月間將此土地所有權移轉予原告。
⒋分割後192 之7 、192 之8 、192 之10、192 之11地號等4
筆土地，於76年7 月重測後，地號編定分別變更為臺北市○○區○○段○○段00000000000號土地，登記面積各為22.54 平方公尺、313.08平方公尺、403.65平方公尺、863.2平方公尺迄今（下分別稱13、14、16、17地號土地）。
⒌分割後192 之9 地號土地登記面積為321 平方公尺，71年11
月間再經分割為192 之9 （登記面積為317 平方公尺）、19
2 之13地號（登記面積為4 平方公尺）。76年7 月經土地重測後，192 之9 、192 之13地號分別變更為臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地，登記面積各為334.12平方公尺、4.75平方公尺。
⒍分割後192 之12地號土地（登記面積為786 平方公尺），仍
由高黃翠雲、吳文文共有，於61年3 月間，經移轉登記為吳文文單獨所有，嗣於69年3 月間，吳文文再將土地所有權移轉登記予高黃翠雲。又於76年7 月經重測後，編定地號變更為臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地，登記面積為758.98平方公尺，嗣該地號土地再經分割為51（登記面積544.5平方公尺）、51之1 （登記面積214.48平方公尺）地號等2筆土地，其中登記面積為544.5 平方公尺之51地號土地即51地號土地。
㈢高黃翠雲於88年7 月8 日與皇雄公司簽立不動產買賣合約書
，約定由高黃翠雲及被告將51地號土地及同小段31之2 、32之2 地號土地所有權，連同51地號土地上之未辦保存登記房屋（即原房屋）一併以總價4,700 萬元之價格出賣予皇雄公司，並經辦畢所有權移轉登記，而皇雄公司雖已為部分價金之給付，但尚有餘款2,000 萬元未付。嗣因皇雄公司積欠板信銀行借款未償，經本院民事執行處以89年度執字第5527號拍賣抵押物強制執行程序實施拍賣包含51地號土地及皇雄公司另行取得之系爭15地號土地在內之土地共20筆，而由高黃翠雲於拍賣程序中，應買取得51地號土地及同小段31之2 、32之2 地號土地之所有權，其餘包含系爭15地號土地在內之土地共19筆，則由板信銀行於拍賣程序中應買取得所有權。
㈣游榮聰於93年3 月15日與板信銀行簽立不動產買賣契約書，
約定由板信銀行將包含系爭15地號土地在內之土地共21筆出售予游榮聰，游榮聰得指定第三人為登記權利人，而經辦畢所有權移轉登記為原告所有。
㈤依現在地籍圖標示經界與現場實況相核，系爭15、17、13、
14、及同小段30之2 、32之2 、30之3 、31之2 、32之3 、31之3 等地號土地上，現有既成道路坐落在該等私有土地上。
㈥被告前主張其以未辦保存登記建物（即原房屋）占用系爭15
地號土地之一部，而就該占用範圍土地有地上權登記請求權，向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）申請登記，遭各以士林地政事務所93年10月1 日士駁字第22875 號處分、臺北市政府94年3 月17日府決字第09405234200 號訴願決定駁回後，於94年5 月5 日向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經以該法院94訴字第1318號地上權登記事件繫屬後，被告於96年1 月26日以言詞撤回起訴而終結。
㈦上開事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第197 頁背面），
並據原告提出系爭15地號土地及51地號土地地籍圖（見本院卷一第15頁）、土地登記謄本（見本院卷一第16至17、118至124頁）、臺北市士林地政事務所93年3月16日士林土字第
329 號土地複丈成果圖（見本院卷一第18至19頁）、93年8月13日土地複丈申請書（見本院卷一第76至77頁）、士林地政事務所土地登記駁回通知書稿（見本院卷一第78頁），及被告提出之土地登記謄本（見本院卷一第38至39、49頁）、異動索引（見本院卷一第40至45頁）、不動產買賣合約書（見本院卷一第46至48頁）、現況道路繪圖（見本院卷一第50頁）等資料附卷可稽，均堪信為真實。
四、本院得心證之理由：原告主張被告無權占有系爭15地號土地，共同不法侵害原告之所有權，且無法律上原因而受利益，致原告受有損害等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠系爭15地號土地經占用部分，係屬原告所有：
⒈經查，系爭15地號土地為原告所有，而系爭15地號土地與51
地號土地之經界，依現在地籍圖之記載，係為如附圖二所示
C 、D 點連接線，而系爭15地號土地經占用部分則劃歸為系爭15地號土地之範圍乙節，為兩造所不爭執。次被告前以系爭15地號土地與51地號土地實際上應以如附圖二所示之A 、
B 點連接線為經界，系爭15地號土地經占用部分本應屬51地號土地之範圍，惟或因76年間地籍圖重測且移載舊地籍圖有誤，致系爭15地號土地與51地號土地於地籍圖上之界線遭記載為如附圖二所示C 、D 點連接線，而生地籍圖上所載經界與實際經界不符為由，提起另案經界訴訟，請求確認系爭15地號土地與51地號土地之界址為如附圖二所示A 、B 點連接線。本院95年度士簡字第1611號判決認系爭15地號土地與51地號土地之經界應為如附圖二所示C 、D 點連接線，被告不服提起上訴，經本院97年度簡上字第89號認系爭15地號土地與51地號土地於60年間自原192 之1 地號土地分割而出時，依原192 之1 地號土地當時共有人吳文文、高黃翠雲協議分割之真意，係以如附圖二所示A 、B 點連接線為經界，陽明山管理局於斯時所為分割圖籍以如附圖二所示C 、D 點連接線為經界，與吳文文、高黃翠雲之真意不合，雖屬有誤，惟倘依被告所指更正地籍線，與系爭15地號土地及51地號土地相鄰之13、14、17地號土地面積將減少，51地號土地面積則將自544.5 平方公尺增加157.18平方公尺或171.78平方公尺，而高黃翠雲於88年間出售51地號土地及原房屋時，已要求皇雄公司應就其所主張應增加之面積計價，惟高黃翠雲嗣後解除上開買賣契約並訴請皇雄公司回復所有權登記時，就51地號土地之面積仍僅列載544.5 平方公尺，並沒收皇雄公司已付全部價金，且於本院89年度執字第5527號拍賣抵押物強制執行事件中，51地號土地係以登記之544.5 平方公尺鑑價後訂底價拍賣，高黃翠雲亦按此應買取得，而系爭15地號土地及13、14、17地號土地亦均同以現在登記面積經鑑價拍賣，高黃翠雲及被告於執行程序中迭經通知，並經執行法院書記官至現地測量，且高黃翠雲亦多次委任代理人到場或到院陳述，均未提及有此經界錯誤之情事，乃至原告輾轉取得系爭15地號土地後，始主張原有經界錯誤，被告提起另案經界訴訟，其權利之行使實有違誠實與信用之方法，則系爭15地號土地與51地號土地之經界，仍應維持現在地籍圖記載之經界即如附圖二所示C 、D 點連接線，因而維持第一審所為被告敗訴之判決，駁回其上訴。後最高法院復以101 年度台簡上字第2 號判決駁回被告之上訴確定等情，有本院95年度士簡字第1611號、97年度簡上字第89號判決，及最高法院101年度台簡上字第2 號判決附卷可稽（見本院卷二第112 至12
2 頁、133 至136 頁）。則系爭15地號土地與51地號土地既應以如附圖二所示C 、D 點連接線為界，堪認系爭15地號土地經占用部分自屬原告所有。
⒉次按所謂因定不動產界線之訴訟，係指不動產之經界不明，
或就經界有爭執而求定其界線所在之訴訟；原告請求確定至一定界線之土地屬於自己所有者，為確認不動產所有權之訴，不得謂為不動產經界之訴（最高法院30年抗字第177 號、27年上字第1451號判例意旨參照）。又所謂因定不動產界線之訴訟，係指相鄰地所有人間，關於所有權並無爭執，惟其經界不明，而求定其界線所在之訴訟而言。如相鄰地所有人間，關於所有權有爭執，因所有權確定之結果，其界線亦隨之有所確定，仍非屬因定不動產界線之訴，最高法院95年度台簡抗字第37號裁定意旨可資參考。準此，因定不動產界線之訴訟，固屬形成之訴，惟倘相鄰土地所有人間對於其所有土地之範圍有所爭執，雖訴求定其界線所在，仍非屬單純經界訴訟之形成之訴，自非於判決確定後，始生權利義務關係之變動。經查：
⑴被告於另案經界訴訟中，雖係聲明確認兩造所有土地間之經
界位置，惟依其所提訴狀及於調解程序之陳述，均稱該件經界爭執將間接影響面積範圍，並謂系爭15地號土地及51號土地面積仍有爭執，應以正確圖測為準，本院97年度簡上字第89號判決因認兩造主要係就土地所有權之範圍有所爭議，非單純因經界位置何在而爭執，故該事件非屬民事訴訟法第42
7 條第2 項第5 款所定之經界訴訟，最高法院101 年度台簡上字第2 號判決就此亦為相同認定等情，有本院97年度簡上字第89號判決（見本院卷二第116 頁）、最高法院101 年度台簡上字第2 號判決（見本院卷二第136 頁）存卷可憑，足見另案經界訴訟並非以形成私權關係為目的之定不動產經界訴訟，而係因兩造間就系爭15地號土地經占用部分之所有權有所爭執，為確認所有權歸屬之確認之訴，則系爭15地號土地與51地號土地之經界，自非於判決確定後，始成為如附圖二所示C 、D 點連接線；被告辯以原告係於另案經界訴訟確定即101 年3 月9 日時，始取得系爭15地號土地經占用部分之所有權，已非可採。
⑵被告固辯稱：本件有爭執之經界，係透過法院之認定，本於
職權，認將原本正確之經界線移至如附圖二所示C 、D 點連接線，始符誠信原則，則法院以訴訟「確定」土地經界所在，以消弭原本爭議之狀態，該認定自具有形成力云云。然所謂形成訴訟，乃原告要求法院以判決創設、變更或消滅一定之法律關係之訴；得為形成之訴標的之形成權，以法律明定應在審判上行使之形成權為限。準此，倘非行使法所明定之形成權之訴訟，即非形成之訴，亦不因該判決而生創設、變更或消滅法律關係之效力，縱當事人間之權利義務關係因該判決之判斷，事實上將發生變動，仍與形成判決所具形成力有間。系爭15地號土地與51地號土地於地籍圖上之經界，自始即為如附圖二所示C 、D 點連接線，已如前述，因土地所有人對其該經界暨其範圍內之土地所有權歸屬持續有所爭執，經本院97年度簡上字第89號判決確認經界應以原地籍圖所載如附圖二所示C 、D 點連接線為界，因而確認兩造間之所有權即如現在地籍圖及土地登記謄本所示範圍及面積，並非法院依其裁量權酌定界線後，始使當事人之權利義務關係發生法律上之變動，縱該判斷事實上將確定系爭15地號土地經占用部分應歸屬原告所有，依上開說明，亦非屬形成判決之形成力所致。否則，以確認之訴而論，恆以當事人間就法律關係之存否有所爭執，致原告私法上之地位有受侵害之虞，須待法院以確認判決除去該危險為要件，則依被告上開所指，豈非確認判決均具與形成判決相同之效力，益顯有可議。況本院97年度簡上字第89號判決雖於理由中敘及原地籍圖之記載有誤等語，不過為其論理之一部，要難指為另案經界訴訟係屬形成之訴之由。是以，被告上開所辯，尚難採為有利於其之憑據。
㈡被告以系爭增建占有系爭15地號土地，無合法占有之權源：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決意旨亦同此見解，可資參考。經查，系爭15地號土地經占用部分係屬原告所有，已如前述，坐落其上之系爭增建原為高黃翠雲所建，高黃翠雲逝世後乃由高玉樹及被告繼承，高玉樹死亡後，被告復為其繼承人，又系爭增建占用系爭15地號土地之情形如下：如附圖一所示A 部分、面積25.17 平方公尺之範圍，係屬圍牆；B 部分、面積15.67 平方公尺之範圍，係屬白磁磚建物；C 部分、面積33.6
1 平方公尺之範圍，係屬紅磁磚建物；D 部分、面積3.91平方公尺範圍，則屬樓梯及平台等節，為兩造所不爭執，並有被告所提照片附卷足稽（見本院卷一第187 至189 、192 至
194 頁），復經本院會同士林地政事務所地政人員至現場履勘明確，並囑託該地政事務所測量，有勘驗測量筆錄（見本院卷一第79至81頁）、士林地政事務所93年11月15日北市士地二字第09331828300 號函附如附圖一之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第82至83頁），堪信為真實。則被告既屬系爭增建之事實上處分權人而以之占有系爭15地號土地經占用部分，依前開規定說明，被告自應就有合法占有權源乙節，負舉證之責。
⒉被告雖執前詞辯以本件應有民法第425 條之1 規定之適用云云，然：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制，88年4 月21日增訂之民法第425 條之1 第1 項定有明文。而土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨參照）。又按民法第425 條之1 之增訂乃以最高法院48年台上字第1457號判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地，最高法院99年度台上字第2344號判決亦同此見解，可資參照。準此，房屋及土地轉讓之事實倘發生於民法第425 條之1 增訂前，基於法律不溯及既往原則，固無從直接適用該條規定，惟仍得本諸上開判例所揭示之法理，以斷是否成立法定租賃關係。
⑵惟上開判例所涉事實，乃土地及房屋同屬一人，而將土地及
房屋分開同時或先後「出賣」時，基於房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，為維護社會經濟，而認除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地；徵諸88年
4 月21日增訂民法第425 條之1 立法理由所示「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價」之意旨，足見上開判例及民法第425 條之1 之設，除係基於社會經濟之公益上理由，避免因土地及建物各異其所有人，造成建物無從利用土地而遭拆除之不利，亦側重於土地受讓人已預見其土地上有原土地所有人所有之建物，仍願買受土地，衡諸常情，亦得合理期待土地受讓人與原土地所有人就此已於契約中有所安排甚或獲得他種補償，則於此情況下，權衡土地受讓人、房屋受讓人及社會整體經濟利益，課予土地受讓人容忍房屋受讓人繼續使用土地之義務，對其權益應無顯然不公之情，亦可避免原存在之房屋因基地移轉他人，致遭土地受讓人以無權占有為由訴請拆除該房屋，對房屋所有人及社會經濟造成不利之影響。由是以觀，倘土地原所有人及受讓人並非明知或可得而知該房屋坐落於土地之上，即難期渠等於訂定買賣契約時，預見此情而有所安排，自難憑認推論土地受讓人有默許房屋受讓人支付對價以繼續使用土地之意思，與上開判例所揭法理及民法第425 條之1 之立法目的已有不符，對土地受讓人亦非公平，是於上開情形，自屬上開判例所指之「特別情事」，即不得推定土地受讓人與房屋承買人間存有租賃關係。其於同日民法第425 條之1 增訂施行後，亦應以目的性限縮解釋之方式，而認無租賃關係之存在。
⑶又按系爭土地及其地上房屋原同屬一人所有，而僅將土地讓
與被上訴人之被繼承人，嗣由被上訴人共同繼承取得系爭土地所有權，系爭房屋所有權則由上訴人繼承取得，應認被上訴人默許上訴人繼續使用系爭土地，有租賃關係，其租賃期限係至房屋不堪使用時為止。系爭房屋經鑑定結果，已達不堪使用之程度，租賃關係即歸於消滅，被上訴人得請求返還系爭土地，上訴人嗣後雖將系爭房屋修繕，自不能使既已消滅之租賃關係回復，最高法院92年度台上字第1052號判決意旨足供參照。法定租賃權之規範目的之一，乃在於房屋之價值通常較高，為免房屋因無基地之利用權而遭拆除，致對房屋所有人及社會經濟造成不利之影響，然房屋雖未達於全然滅失致所有權消滅之程度，倘其價值已所剩無幾且對房屋所有人不具有經濟上之效用，縱經拆除，亦難謂將致房屋所有人及社會經濟受有極大之不利益。是於判斷房屋是否達不堪使用之程度，自應斟酌房屋之現況、存續年間、所有人之使用情形等一切情狀予以綜合評價，不以房屋已屬斷垣殘壁而滅失為要。
⑷經查，原192 之1 地號土地於56年間為高黃翠雲與吳文文共
有，嗣於60年4 月間分割出分割後192 之1 、192 之7 、19
2 之8 、192 之9 、192 之10、192 之11、192 之12地號等
7 筆土地，仍維持高黃翠雲與吳文文共有。分割後192 之1地號土地俟於61年3 月間始登記為吳文文、翁丹桂、張楊阿英、林淳生、陳瑞蘭所共有，已如前述。次被告辯以：系爭增建與原房屋係於60年間由高黃翠雲同時興建，於同年4 月土地分割前即蓋了等語（見本院卷一第183 頁、卷二第265頁背面），原告雖不爭執原房屋為60年間興建，僅否認系爭增建係於同年間與原房屋同時興建（見本院卷二第197 頁），然縱令被告上開所陳為真，依其自承：系爭15地號土地就是道路地，所以在60年間分割後，61年3 月間即登記為週遭土地所有人所共有，但大家均未注意現況道路與地籍圖上記載之地號不符，亦未在該處蓋房子，所以沒有發現此情；因為嚴文聰是建商，他在77年間要在那裏蓋房子，才發現有不符的狀況等語（見本院卷二第197 頁背面、214 頁），則高黃翠雲於61年3 月間移轉系爭15地號土地之目的，既為將分割後192 之1 地號土地「供作道路使用」，顯見系爭15地號土地之受讓人要無同意高黃翠雲以其所有建物繼續占有使用系爭15地號土地之理；再酌以系爭15地號土地之範圍與地籍圖上記載不符之情形，係於77年間始經發見，益徵系爭15地號土地之受讓人於61年間受讓土地所有權之際，猶非明知或可得而知土地遭占用之情事，則揆諸前揭說明，自難推斷系爭15地號土地受讓人有默許高黃翠雲支付對價以繼續使用土地之意思，依前開判例所揭法理之意旨，即不得認高黃翠雲與自其受讓系爭15地號土地之應有部分者間存有租賃關係，遑論得由被告繼受而對原告主張有權占有。
⑸退步言之，縱認高黃翠雲與系爭15地號土地受讓人間原存有
租賃關係，惟觀諸原告所提現場照片，原房屋包括主建物及系爭增建之門窗均經拆卸而門戶洞開，並遭他人堆置雜物，且屋況老舊，四周亦屬雜草叢生，有上開照片存卷可憑（見本院卷二第266 至270 頁），酌之被告亦自承約自94年間起即未使用原房屋等語（見本院卷二第197 頁背面），足見系爭增建實已荒廢破損而難達遮風避雨之效，且被告長年均無實際使用，益徵該建物對被告不甚具經濟上之效用。再參以系爭增建中如附圖一所示B 、C 、D 部分之白磁磚建物、紅磁磚建物及樓梯與平臺部分，徵諸被告自承主建物為RC造，該部分則為加強磚造等語（見本院卷二第197 頁），依行政院所頒固定資產耐用年數表之規定，磚構造房屋耐用年數為25年，即令被告所陳系爭增建為60年間即已建造一節屬實，系爭增建亦已逾上開耐用年限，其價值應屬有限。況酌之系爭增建中如附圖一所示B 、C 、D 部分之白磁磚建物、紅磁磚建物及樓梯與平臺部分與原房屋主建物之建造材質既有如上差異，足見其與主建物並無結構上之必然依存關係或具支撐主建物之功能，而得與主建物分離；如附圖一所示A 部分係屬圍牆，亦顯與主建物之結構無涉，則縱予拆除，應不甚礙原房屋主建物之存在。準此，依系爭增建之現存狀況及價值、建築結構及被告之使用情形等情狀，堪認系爭增建已達不堪使用之程度，則高黃翠雲縱與系爭15地號土地受讓人間存有租賃關係並由被告繼受，該租賃關係亦歸於消滅。被告就此雖辯稱：原房屋圍牆因遭原告拆除，地下施作連續壁，又置放施工雜物等，以致房屋易遭人入侵丟置雜物，惟建築物結構均屬完好，並未達不堪使用之情形云云，然被告所稱原房屋圍牆遭原告拆除乙節縱令屬實，衡情並無礙於系爭增建乃至原房屋門戶完整之維持，苟系爭增建之存續對被告確仍有經濟上之利益，被告應無任其荒廢連年之可能；又系爭增建縱仍具房屋之外觀，惟其既不能達遮風避雨之效果或滿足被告經濟上使用之目的，自與法定租賃權維持社會經濟之目的不合，即不應課予土地受讓人容忍此等建物存在之義務。是被告上開所辯，殊難採為有利於其認定之憑據。
⒊被告固又主張：本件應有民法第876 條第1 項法定地上權之適用云云。然：
⑴按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所
有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876 條第1 項前段定有明文。又修正前民法第757 條明定，物權，除本法或其他法律有規定外，不得創設。準此，依同法第876 條第1 項規定設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定。可知基於物權法定主義精神，法定地上權必須合於法律之特別規定，始能成立。亦即須於設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時為其成立法定地上權要件。倘於設定抵押權時之土地及建物非屬同一人，或土地及建物分別為數人所有或各有多數不相同之共有人，而於拍賣異其所有人之情形時，如仍認有法定地上權存在，即逾該條項規定之範圍，其因而造成拍定人之不利益，顯難謂為公允，應無以相類事實為相同處理之法理，而適用民法第
876 條第1 項規定之餘地，最高法院98年度台上字第478 號判決亦同此見解，可資參照。民法第876 條之立法理由有二：一為建築物與土地得為單獨交易之客體，且建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，在建築物與土地不同屬一人所有時，通常當事人得經由契約之約定，使建築物取得對土地之利用權，基於私法自治原則，法律亦無特別介入之必要，惟於土地或建物設定抵押權，因建築物所有人於法律上不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，勢將造成建築物無從利用土地而遭拆除之結果，對社會經濟自屬有害。二則在於抵押人於設定抵押權人，應係以抵押權實行後，建築物仍得繼續存在於土地之意思設定抵押權，抵押權人亦可認係以此項前提取得抵押權，且於土地設定抵押權之情形，抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地之建築物將繼續存在，作為其抵押物價值之評價基準，因之對抵押權人亦屬無害，則基於抵押權當事人合理之意思及預見，擬制當事人間已有設定地上權之意思。是以，抵押權設定時，建築物與土地異其所有人，為於抵押權實行時，已同其所有人時，就以土地設定抵押權之情形，抵押權人乃以土地當時利用權之現狀為抵押物評價之基準，如解為有民法第876 條第1 項之適用，可能因上述所有權偶然之變動而受不測之損害，自屬非宜，則於此情形，應無民法第876 條之1 之適用（謝在全，民法物權論中冊，修訂五版，第489頁參照）。
⑵經查，皇雄公司係於88年6 月22日以買賣為原因登記為系爭
15地號土地之所有權人，並於同日設定抵押權，有土地異動索引在卷可稽（見本院卷一第44頁）。次皇雄公司於同年7月8 日始與高黃翠雲簽立不動產買賣合約書，約定由高黃翠雲及被告將51地號土地及同小段31之2 、32之2 地號土地所有權，連同51地號土地上之未辦保存登記房屋（即原房屋）出賣予皇雄公司，嗣皇雄公司於同年10月22日始登記為51地號土地所有權人，並於同日為抵押權之設定等情，亦如前述，並有土地謄本附卷足佐（見本院卷一第49頁），被告復於本院審理中明確自承：皇雄公司於88年6 月22日就系爭15地號土地設定抵押權時，並非原房屋之所有權人（見本院卷一第184 至185 頁），參以被告所提臺灣臺北地方法院89年度重訴字第1607號高黃翠雲、被告與皇雄公司間土地移轉登記事件（下稱1607號事件）判決所載：「原告（即高黃翠雲及被告）主張兩造於88年7 月8 日就系爭土地（即51地號土地、同小段32之2 、31之1 地號土地）及其上未保存登記之建物（即原建物）締結不動產買賣合約書……，堪信為真實。……」、「……可見原告當於前述合約締結之際，已經提供系爭土地之『土地使用同意書』交付被告（即皇雄公司），致令被告取得上開土地及其上坐落之未保存登記建物之占有……」等內容，有上開判決書在卷可稽（見本院卷二第203至207 頁），顯見皇雄公司於系爭15地號土地設定抵押權時，尚未取得原房屋之事實上處分權至灼。被告嗣雖翻異前詞否認上情，惟並未舉證以實其說，且徵諸皇雄公司係於「88年7 月8 日」始向高黃翠雲與被告簽訂買賣契約購置原房屋及51地號土地，高黃翠雲焉有於買賣契約簽訂「前」之同年
6 月22日，即讓與原房屋之事實上處分權之理。被告上開所辯，顯屬無稽，而非可採。是以，揆諸上開規定及說明，本件自與民法第876 條第1 項之要件不合，則高黃翠雲就系爭增建占用系爭15地號土地部分，既無法定地上權可言，亦無從由被告繼承而據以主張有權占有。
⑶被告雖辯稱：縱皇雄公司於系爭15地號土地設定抵押權之後
始取得原房屋所有權，惟其於抵押權實行時，已同為系爭15地號土地及原房屋所有人，自仍應有民法第876 條第1 項之適用云云，惟依前揭說明，已非可採。況民法第876 條所謂「實行抵押權」，係以因抵押物經拍定，致土地及建物所有權人或事實上處分權人各異為要件。查系爭15地號土地及51地號土地係於90年2 月8 日以後始經拍賣乙節，為被告所自承（見本院卷二第222 頁背面至223 頁），又觀諸被告所提本院89年12月21日士院仁執富字第5527號民事執行處通知所載：「51地號土地上有第三人高黃翠雲所有未保存登記建物（門牌號碼為菁山路91之1 號）乙幢，占用該屋不在本件拍賣之列」等語，有上開民事執行處通知附卷可稽（見本院卷二第210 頁），堪認原房屋於89年12月21日以前，即已因買賣契約解除回復為高黃翠雲所有而由其占有中，自難認皇雄公司於系爭15地號土地「拍定」時，亦同為原房屋之事實上處分權人。是以，被告前開所辯，殊無所據，誠無足取。
⒋被告另辯稱：本件有民法第796 條規定適用云云。惟：
⑴按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，98年1 月23日修正、同年7 月23日施行之民法第79
6 條第1 項前段雖定有明文；而該項規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權施行法第8 條之3固亦有明定。惟按共有人就共有不動產訂立協議分割契約者，僅各共有人對他共有人取得依分割方法而為履行之請求權，在未依分割結果辦畢分割登記前，尚不能單獨取得分得土地之所有權，自無分得土地間已有疆界之可言，更無共有人建築房屋逾越該疆界之問題，最高法院88年度台上字第764號判決意旨足資參照。次按民法第796 條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人於所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院69年台上字第800 號判例意旨參照）。又按鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物者，係指鄰地所有人於「土地被越界建築當時」，「事實上明知」其越界而不即時反對，方足當之，最高法院81年度台上字第938 號、83年度台上字第605 號判決亦同此見解，可資參考；且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931 號判例意旨參照）。是以，越界建築物縱落於民法第796 條第1 項規定之射程範圍內，土地所有人仍應就鄰地所有人於「越界建築當時」、「事實上明知」越界情事乙節，負舉證之責。
⑵依被告所述原房屋係於60年4 月間即搭建完成等語，則系爭
15地號土地與51地號土地於斯時既均為高黃翠雲及吳文文所共有，高黃翠雲自屬在其「自己所有」之土地上建築房屋，揆諸前揭說明，並無「越界」可言，已難認與民法第796 條規定相合。次系爭增建占用系爭15地號土地之部分，如附圖一所示B 、C 、D 部分之白磁磚建物、紅磁磚建物及樓梯與平臺部分與原房屋主建物並無結構上之必然依存關係或具支撐主建物之功能，已如前⒉、⑸所述，可認系爭增建與原房屋之主建物縱係同時興建，亦無礙於原建物之整體，而如附圖一所示A 部分係屬圍牆，顯與主建物之結構無涉，依上開說明，亦無民法第796 條規定之適用。又被告既自承迄至77年間始知悉有地籍圖與現況道路不符之狀況等語，益見無論高黃翠雲抑或系爭15地號土地歷任所有權人，迄至同年間止，事實上均不知悉、亦不認原房屋有越界情事，況被告亦未舉證證明系爭15地號土地歷任所有權人事實上明知越界一節。從而，被告自無從執民法第796 條第1 項規定，為其有權占有之論據。
⒌此外，被告就其有何其他合法占有之權利，復未為何主張及
舉證，自無從肯認其占有之權源存在；原告主張被告無權占有系爭土地，堪信為真。
㈢原告請求拆除系爭增建占用系爭15地號土地之部分，並非權利濫用：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。本件被告占有系爭15地號土地既無合法之權源，則原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將坐落系爭15地號土地經占用部分之系爭增建拆除，將該土地返還予原告，即為有據。
⒉次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105 號判例意旨參照）。
⒊系爭15地號土地於板信銀行應買後，游榮聰即於93年3 月15
日向板信銀行買受包含系爭15地號土地在內之土地共21筆，而經辦畢所有權移轉登記為原告所共有，又系爭15地號土地經占用部分係屬原告所有，被告復無合法占有之權源，均如前述，則原告於游榮聰承買土地而登記為所有人後，本於所有人之地位行使物上請求權，以維其所有權之圓滿狀態，此係權利之正當行使，非權利濫用；被告辯稱原房屋本係合法坐落於51地號土地，原告堅持拆除被告原屬合法興建之系爭增建，應屬權利濫用云云，已屬無徵。次被告雖辯以：系爭15地號土地位於51地號土地與現有巷道間之狹長地段，起造人於申請建築執照時，亦出具切結書表明現有巷道應予維持，則原告亦無法單獨利用系爭15地號土地經占用部分云云，惟觀諸被告所提建造執照申請書及現有巷切結書之內容，可知上開文件係三普公司於87年間以其名義為起造人申請建築執照時所提出，而三普公司斯時之負責人則為「段津薪」，此有上開建築執照申請書及切結書在卷可稽（見本院卷二第
179 至181 頁），顯見上開建築執照申請書與切結書均與原告無涉，則縱三普公司或段津新應維持現有巷道存在，原告既不受該切結書之拘束，自非不得另闢蹊徑，於該區整體規劃以利用系爭15地號土地經占用部分，則被告辯以原告應受拘束而無法單獨利用系爭15地號土地經占用部分，誠屬無據。再系爭違建之價值有限，已如前⒉、⑸所述，堪認如予拆除，尚不足致被告受有極鉅之損害。是綜衡原告因權利行使所得之利益與被告因此所受之損失，難認有輕重失衡之情，被告辯稱原告請求拆屋還地係權利濫用云云，要非可採。
⒋再被告固另辯以板信銀行明知系爭15地號土地及51地號土地
之地籍線有誤，仍予以承受，不能再主張系爭增建無權坐落系爭15地號土地之上，板信銀行嗣後出售予游榮聰，經游榮聰指定登記予原告名下，則原告請求拆屋還地，亦違反誠信原則云云。惟無論板信銀行是否明知地籍線有誤而不得主張系爭增建無權占有，均與游榮聰乃至經游榮聰指定登記為所有人之原告是否明知此情無涉，被告據以指摘原告違反誠信原則，猶無足取。
㈣原告得請求被告連帶給付相當於租金之不當得利：
⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自屬不法侵害他人之所有權，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠償相當於租金之損害。查系爭增建原為高黃翠雲所建，後由被告與高玉樹繼承而公同共有其所有權，高玉樹死亡後，復由被告繼承之，則被告以系爭增建無權占有系爭15地號土地，即屬共同不法侵害原告之所有權，原告自得依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項之規定，請求被告連帶賠償相當於租金之損害。
⒉次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之10為限；前開規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。再按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條亦有明定。而土地法第148 條復規定：土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價。則依上開說明，土地法第97條第1 項規定所謂之土地申報價額，係指該土地之申報地價。又所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非一律依照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會情感等情事而為決定。查系爭土地之地目為旱，93年1 月之申報地價為每平方公尺2 萬
720 元一節，有土地登記謄本（見本院卷一第16頁）存卷可參。次系爭15地號土地位於陽明山區，自系爭增建往下行約
50、60公尺可達臺北市○○區○○路，自菁山路步行約6 、
700 公尺可到達仰德大道，仰德大道附近有麥當勞、文化大學、商店、加油站，菁山路有公車站牌可達捷運站，步行約10分鐘可達等情，此經本院勘驗現場屬實，並有勘驗測量筆錄可稽（見本院卷一第79頁背面至80頁），復為兩造所不爭執。再原房屋包括主建物及系爭增建之門窗均經拆卸而門戶洞開，並遭他人堆置雜物，且屋況老舊，四周亦屬雜草叢生，系爭增建實已荒廢破損難以遮風避雨，而被告約自94年間起即未使用原房屋，該建物對被告實不甚具經濟上之效用乙節，亦如前述。本院審酌系爭15地號土地之基地位置、利用狀況、交通便利與繁榮程度，及系爭增建周遭荒蔓且實已失其利用價值，被告使用所得經濟效用甚微等一切情狀，認原告請求以申報地價年息百分之2 計算被告占用系爭土地相當於租金之損害，尚屬適當；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。則依此計算，原告請求被告自本件起訴狀繕本送達翌日即93年9 月1 日起至返還系爭15地號土地經占用部分之日止，依93年1 月之申報地價計算，按日各連帶給付原告45元【計算式：20,720×（25.17 ＋15.67 ＋33.61 ＋3.91平方公尺）×2 ％÷365 ÷2 ＝45（小數點以下四捨五入）】，即屬有據。
五、從而，原告本於前揭原因事實，依民法第767 條第1 項前段、中段、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段，請求：㈠被告應將系爭15地號土地經占用部分之建物拆除後，將土地返還予原告。㈡被告應自93年9 月1 日起至返還前揭土地日止，按日各連帶給付原告游榮久45元、梁淑美45元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至原告另依民法第179 條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，自屬訴之重疊合併，本院既認原告依民法第18
4 條第1 項、第185 條第1 項前段規定之請求為有理由，即毋庸再就其餘主張別為論斷。
六、兩造均陳明願供擔保，就原告訴之聲明第㈠項聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第2 項、第390 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 蕭錫証
法 官 施月燿法 官 李佳芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 10 月 18 日
書記官 詹淳涵