臺灣士林地方法院民事判決 93年度重訴字第210號原 告 乙○○訴訟代理人 曾子興律師被 告 丙○○訴訟代理人 賴青鵬律師複 代理 人 簡宥樺律師當事人間債務人異議之訴事件，本院於94年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：原告於聲明第1項追加備位之分配表異議之訴，並於聲明第2項追加確認擔保債權新台幣（下同）9,500,000元不存在部分，被告則不同意其追加。經查，原告於93年9月7日提起本訴時，被告聲請之本院92年度執字第10478 號強制執行案件尚未拍定及製作分配表，嗣因被告於該執行案中承受，本院民事執行處業於94年1月11日作成分配表並訂定分配期日，情事已有變更，且依強制執行法第41條第1 項規定「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配」，原告以同一事由於本件追加分配表異議之訴，尚不致延滯執行程序，應認原告追加部分，與法並無不合，應予准許。又原告追加確認債權不存在部分，其基礎事實與原債務人異議之訴內容相同，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，亦應准許其追加。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落台北市○○區○○段2小段659之4地號土地應有部分2879分之2175（下稱系爭土地），原為原告之被繼承人闕聰明所有，闕聰明於89年11月2 日去世後，由原告繼承並於93年1月12日辦理所有權登記。系爭土地前於83年9 月17日設定抵押權擔保被告對債務人闕聰明最高限額10,000,000 元 之債權（台北市松山地政事務所登記字號南港字第099600號，下稱系爭抵押權）。被告以闕聰明於83年10月18日簽發面額9,500,000 元、到期日為88年10月17日之本票乙張（下稱系爭本票）作為債權證明，聲請本院91年度拍字第1580號民事裁定，並據以聲請本院92年度執字第10478號執行案件（下稱系爭執行案件）就系爭土地強制執行。被告於該執行案件中以8,420,000 元承受系爭土地，該執行案件並於94年1 月11日製作分配表，關於被告有分配次序1 執行費之債權及分配金額94,807元，及分配次序3 抵押權之債權金額原本9,500,000 元、利息954,164 元，共計10,454,164元，分配金額為8,325,193 元。查被告據以主張債權之系爭本票、系爭抵押權設定契約書及切結書均非真正，其雖蓋有闕聰明之印鑑章，但印鑑章究竟係何人所蓋，原告並不清楚，又系爭本票並無闕聰明之簽名，系爭抵押權設定契約書及切結書之闕聰明簽名，與闕聰明之簽名不符均非真正，並不能因印鑑章而推定真正。系爭抵押權因欠缺一定之法律關係為擔保債權發生之基礎關係，違反抵押權之從屬性，應屬無效。又被告對闕聰明並無系爭抵押權擔保之基礎債權存在，被告對該基礎債權前後主張不一，並不可信，且系爭本票、切結書均非真正，證人闕秀蘭、丁○○所證並不相符，均不可採。贈與應登記之不動產，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，如系爭抵押權擔保之債權係在擔保系爭土地過戶之履行，與修正前民法第409 條但書之規定有違，又系爭贈與標的並無不能給付，被告請求交付價金，亦與修正前民法第409 條有違，均應屬無效。至於被告主張有代闕聰明清償2,000,000 元部份，因該銀行交易單及電匯單僅能證明匯款至闕秀蘭帳戶中，並不能證明闕聰明曾向被告借貸。又系爭抵押權設定書上並無借款2,000,000 元或9,500,000 元之記載，亦難謂為系爭抵押權效力所及。從而原告確認系爭抵押權及所擔保之9,500,000 元債權均不存在，被告並應塗銷系爭抵押權，被告聲請之系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，若認為該執行程序已不能撤銷，備位聲明則是請求將前揭執行事件於94年1 月11日所作成之分配表，關於分配被告部分之執行費及抵押權均減至零等語。並聲明：㈠先位聲明：系爭執行事件之強制執行程序應撤銷。備位聲明：系爭執行事件於94年1 月11日所作成之分配表中，關於被告部分之分配次序1 執行費之債權及分配金額94,807元，暨分配次序
3 抵押權之債權金額原本9,500,000 元、利息954,164 元，共計10,454,164元及分配金額8,325,193 元均應減至零。㈡確認被告就原告所有坐落系爭土地上系爭抵押權及其所擔保之債權9,500,000 元不存在。㈢被告應塗銷系爭抵押權之登記。
二、被告辯稱：原告之父闕聰明（即被告之兄）於83年10月18日簽立切結書，將系爭土地及所坐落之房屋贈與被告及羅雪美及闕秀蘭等三人，闕聰明簽發9,500,000 元之系爭本票，及戶之履行，闕聰明之繼承人即原告，拒絕將系爭土地過戶予被告，被告乃持上開本票聲請拍賣抵押物，並無不合。原告前於91年間以虛偽設定抵押權為由，對被告提出偽造文書之告訴案，業經台灣士林地方法院檢察署（下稱士檢）91年度偵字第11786 號偵查案件處分不起訴確定，系爭本票及系爭抵押權，乃闕聰明所簽發及設定，業據證人丁○○、闕秀蘭於前揭偵查案件中證述明確，原告之主張顯無理由。系爭最高限額抵押權設定為真正，原告主張系爭最高限額抵押權設定無效，顯無理由。原告否認本票、抵押權設定契約書、切結書等文書之真正，主張係被告盜蓋印文，應負舉證責任。系爭抵押權為最高限額抵押權，為擔保闕聰明清償2,000,00
0 元之借款及將來不履行移轉登記時應交付9,500,000 元贈與物之價金等債權，尚非原告所指擔保無一定法律關係債權之概括最高限額抵押權。抵押人於存續期間屆滿前，不得請求塗銷抵押權設定登記，而系爭抵押權存續期間尚未屆滿，原告請求塗銷系爭抵押權登記，顯無理由。又塗銷抵押權登記之請求，並未發生消滅或妨礙債權人請求之事由，自不屬債務人異議之訴所得審理之範圍，從而原告聲明請求塗銷系爭抵押權，乃欠缺權利保護必要，縱認原告得聲明塗銷系爭抵押權，但因抵押債權存在，並未受清償，被告在約定限額範圍內，對抵押物仍享有抵押權，則原告請求塗銷抵押權設定登記，亦無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執部分：㈠松山地政事務所設定抵押權登記資料形式上之真正。㈡系爭執行案件執行卷宗形式上之真正。兩造對本票上闕聰明印章之真正不爭執，但原告爭執不是闕聰明蓋的。㈢電匯2,000,000元之申請單及明細表（被證8）形式上之真正。㈣士檢91年度偵字第11786 號偵卷、本院91年度拍字第1580號案卷形式上之真正。兩造經協商後本件爭點如下：㈠原告主張被告設定抵押權之申請書非闕聰明所為，欠缺物權之合意，且抵押權為概括最高限額抵押權，不合法，故應塗銷登記，被告主張與闕聰明間有合意，且非概括設定。㈡原告主張本票債權9,500,000 元不存在。被告主張9,500,000是為了將來不履行移轉登記時，應給付9,500,000元贈與物之價金。原告主張贈與違反修正前民法第409 條。㈢系爭執行案件之執行程序是否應撤銷。㈣備位聲明分配表是否應將被告之債權更正為零。㈤83年9 月設定抵押權後，被告主張代償闕聰明債務2,000,000 元及本票9,500,000 元都是抵押權擔保之範圍。原告否認有2,000,000 元債務，且被告聲請執行時都沒有提起過這部份債務。被告主張提出證物8，自被告太太轉帳至闕秀蘭戶頭領錢清償，且執行案賣不到9,500,000 元，根本不夠清償。原告對轉帳資料形式上雖不爭執，但主張不能證明是用來代闕聰明還錢。被告則主張此部份有證人可證明。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張系爭抵押權之設定申請書並非闕聰明所為，且系爭
抵押權並未記載擔保借款債權2,000,000 元及本票債權9,500,000 元，為概括最高限額抵押權，與法不合，故應塗銷登記云云。被告則主張設定系爭抵押權為其與闕聰明間有合意，申請書上印文為闕聰明之印鑑，且非概括設定，並未違法等語。經查，83年9 月17日登記之系爭抵押權，其設定申請書上蓋有闕聰明之印鑑，並附有闕聰明之印鑑證明書，有台北市松山地政事務所93年11月22日北市松地三第0000000000
0 號函送之系爭抵押權設定登記申請案卷可稽，原告對該設定案登記資料亦無爭執，依民事訴訟法第358 條第1 項規定，自應推定其為闕聰明所為。至於原告主張前揭申請書上闕聰明之簽名與其提出之賀年卡上簽名不符，故非闕聰明所作云云，惟原告所提出賀年卡上闕聰明簽名（原證4）， 業為被告否認其真正，原告亦未舉證證明其確為闕聰明之簽名，自無鑑定筆跡之必要，況同一人仍可能有多種型態之簽名，原告提出單一賀年卡主張僅有與該物證相同者方屬闕聰明之簽名，自無可採。又查，被告主張闕聰明設定系爭抵押權擔保範圍包括系爭本票債權9,500,000元及2,000,000元借款債權，而系爭本票債權係闕聰明若不履行所贈與系爭土地移轉登記則應給付該價額9,500,000 元等語，業據被告提出83年10月18日闕聰明簽立之切結書載稱：「立切結書人闕聰明名下所有台北市○○路○段○○○巷○弄○號二層樓房壹棟，無條件贈與本人之胞弟、妹：丙○○、羅雪美及闕秀蘭等三人，爾後該建物及土地若要辦理移轉登記，或拆除重建等，本人均無異議並無條件提供所需要之印鑑、，特此切結聲明」可稽，上開切結書並由丁○○任保證人，有切結書在卷可稽，並據證人丁○○、戊○○到庭證述在卷，足認切結書確為闕聰明所簽具，闕聰明業將系爭土地及其上未辦保存登記建物贈與被告及其配偶羅雪美及胞妹闕秀蘭等三人。又闕聰明曾向被告及闕秀蘭借款2,000,000 餘元清償其農會貸款部分，業據證人丁○○、戊○○到庭證述在卷可稽，被告之2,000,000 元係由配偶羅雪美自帳戶領出並於83年10月17日匯至闕秀蘭於高雄市第三信用合作社三多分行帳戶中，亦有兩造不爭執之電匯申請單及明細表可稽。而系爭本票9,500,000 元係闕聰明為擔保所贈與系爭土地移轉登記而簽發，若日後系爭土地無法過戶則可行使系爭抵押權取償等情，亦據證人丁○○前於士檢91年度偵字第11786 號偵查案件92年1 月3 日偵訊中證稱：「所以我決定叫闕聰明要把南港房子給丙○○，土增稅過高無錢辦理過戶，所以在房子上設定抵押權一千萬元，並再由闕聰明開具本票債權950萬給丙○○」等語，有偵訊筆錄可稽，其又於本院94年8 月22日言詞辯論期日中證稱：「（是否知道闕聰明為何設定抵押權給被告？）因為他們兄弟事先講好要設定，我有在場。因為他們的父親已經過世了，原先生意作失敗，只剩下2 間房子，名義上都是登記長子闕聰明名下，所以闕聰明說南港的房子離被告較近，就給被告，高雄的房子歸闕聰明，就說先給被告設定抵押權，後來高雄的房屋欠農會200 多萬元，闕聰明打電話告訴我，說沒還錢會被查封，所以我就跟被告、甲○○、戊○○等人包車下高雄去還200 多萬元。當時才會在高雄寫那張切結書，因為代書說沒過戶的話切結書也沒用，後來回到高雄房子時，闕聰明又寫950 萬的本票交給被告，作為保障。950 萬元本票就是要給被告日後處理房屋之用，因為他太太跟他離婚，怕過戶時發生糾紛，可以用來強制執行。」、「（當時有無明確講日後無法過戶時，可以拿本票去拍賣南港的房子？）當初寫的意思就是這樣，如果闕聰明沒有過世，就不會發生今天這樣的事。」等語，足認被告之主張，應屬可採。至於原告質疑證人丁○○所證前後不符云云，實則，本件設定系爭抵押權及簽發系爭本票，距今已有10年之久，證人丁○○已年逾七十，所證細節稍有出入，應係記憶淡忘之故，尚難認證人丁○○證述有所虛偽。至於原告否認上開切結書之真正，主張簽名與闕聰明前揭賀年卡筆跡不同，並非闕聰明所作云云，惟切結書上既有原告不否認真正之闕聰明印鑑印文，又原告雖提出賀年卡上闕聰明簽名，但未舉證證明其確為闕聰明之簽名，既為被告所否認，自無鑑定之必要，況同一人仍可能有多種型態之簽名，應認原告之主張，尚非可採。又按所謂最高限額抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額限度內擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少，原訂之抵押契約依然有效，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物仍享有抵押權，抵押人於存續期間屆滿前自不得請求塗銷抵押權設定登記，有最高法院90年度台上字第602 號判決意旨可參，本件系爭抵押權為最高限額抵押權，擔保範圍包括9,500,000 元系爭本票債權及被告2,000,000 元借款債權，業如前述，並非欠缺基礎關係之概括最高限額抵押權，應認原告主張系爭抵押權不合法，應予塗銷云云，尚不可採。
㈡按支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券
上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利，最高法院49年度台上字第334 號判例著有明文。又按票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責，最高法院64年度台上字第1540號判例亦著有明文。查被告持有原告之父闕聰明簽發之系爭本票，原告對於系爭本票上闕聰明印文之真正亦不爭執，且證人丁○○於本院94年8月22日到庭證稱系爭本票確為闕聰明所作，依民事訴訟法第358條第1項規定，自應推定系爭本票為真正，又依票據之無因性，被告並不負擔證明給付原因之舉證責任，且被告實際上亦已證明闕聰明簽發系爭本票係為擔保贈與系爭土地移轉登記之履行，業如前述，應認被告行使系爭抵押權以清償系爭本票債權，自屬有據。至於原告主張系爭本票若為闕聰明蓋章，則其應也會簽名，本票上並無闕聰明之簽名，故非闕聰明本人蓋章云云，實為原告主觀上之臆測，並非經驗上之必然，原告之主張，尚非可採。至於原告就系爭本票提出原因關係之抗辯，無論是主張借貸關係不存在或擔保贈與系爭土地過戶之約定不存在，依前揭最高法院判例意旨所示，其舉證責任均歸於主張原因關係抗辯之原告，而非被告，原告既未舉證以實其說，自難認為原告有關系爭本票9,500,000元債權不存在之主張為可採。
㈢又原告主張被告所稱系爭土地係闕聰明所贈，然贈與應登記
之不動產，在未為移轉登記前，依修正前民法第407條規定，其贈與不生效力，如系爭抵押權擔保之債權係在擔保系爭土地過戶之履行，亦違反修正前民法第409條但書之規定，且贈與標的物即系爭土地並無不能給付，被告請求交付價金，亦與修正前民法第409條有違，均應認屬無效云云。經查，修正前民法第407 條固規定「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力」，惟依當時有效之最高法院41年度台上字第175 號判例意旨「惟當事人間對於無償給與不動產之約定，如已互相表示意思一致，依同法第一百五十三條第一項之規定，其契約即為成立，縱未具備贈與契約特別生效之要件，要難謂其一般契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力之義務」所示，並非認為贈與契約無效，而係認其欠缺特別生效要件，贈與人仍受契約之拘束，是原告主張系爭土地於移轉登記前，闕聰明之贈與契約無效云云，自不可採。又查，修正前民法第409 條固規定「贈與人不履行前條第二項所定之贈與時，受贈人得請求交付贈與物或其價金，但不得請求利息或其他不履行之損害賠償」，惟贈與人闕聰明既另簽發系爭本票及設定系爭抵押權擔保系爭土地之移轉登記，係當事人以契約約定贈與不履行之效果，並不受修正前民法第409 條規定之限制，原告繼承闕聰明前揭債務，既未為系爭土地之移轉登記，被告依系爭本票請求及行使系爭抵押權，自屬有據，原告主張其無效，並非可採。
㈣被告以系爭抵押權之拍賣抵押物裁定及系爭本票債權聲請系
爭執行案件，與法並無不合，原告主張系爭抵押權違法應塗銷及系爭本票債權不存在云云，並無理由，業如前述，是原告先位聲明撤銷系爭執行案件之執行程序，自不可採。又先位聲明既無理由，則應審酌原告之備位聲明。惟原告備位聲明雖主張系爭執行事件於94年1 月11日所作成之分配表中，關於被告部分之分配次序1 執行費之債權及分配金額94,807元，暨分配次序3 抵押權之債權金額原本9,500,000 元、利息954,164 元，共計10,454,164元及分配金額8,325,193 元均應減至零云云，但原告並非對於分配表中執行費、利息之計算方式有所爭執，其理由仍與前揭債務人異議之訴相同，係認系爭抵押權應塗銷及系爭本票債權不存在，惟原告該主張並無理由，業如前述，是原告基於同一事由主張分配表中被告之債權及分配金額應減至零云云，亦不可採。
㈤綜上，原告提出之債務人異議之訴、分配表異議之訴、確認債權不存在及塗銷抵押權之訴，均無理由，應予駁回。
五、兩造其餘提出之攻擊防禦方法及證據資料，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 9 月 26 日
民事第一庭 法 官 高愈杰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日
書記官 高楚安