臺灣士林地方法院民事判決 九十三年度重訴字第二二三號
原 告 丁○○○訴訟代理人 徐秀鳳律師被 告 甲○○
乙○○○共 同訴訟代理人 蔡慧玲律師
粘毅群律師當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國九十三年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就坐落臺北市○○區○○段五小段四六八地號土地所有權應有部分萬分之二二五及其上建物為同小段五一四六四建號（門牌號碼：臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號）房屋所有權全部，於臺北市士林地政事務所登記次序：○○七九、收件年期：民國九十一年、字號：士林字第○八八○七○號、登記日期：九十一年四月二十四日所設定之最高限額新臺幣柒佰貳拾萬元抵押權不存在。
被告乙○○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：訴外人詹榮富原為臺北市○○區○○段五小段五一四六四建號建物及其所坐落之基地即同小段四六八地號土地應有部分萬分之二五五（下稱「系爭不動產」）所有權人，後於民國八十年九月七日因與被告甲○○通謀虛偽意思表示而將系爭不動產移轉登記予被告甲○○，嗣因被告甲○○拒不返還系爭不動產，詹榮富乃向本院提起塗銷所有權移轉登記之訴（本院八十九年度重訴字第二五０號），經臺灣高等法院以九十年度重上字第三九四號判決詹榮富勝訴，並經最高法院以九十一年度臺上字第一四七二號裁定駁回被告甲○○上訴而確定（下稱「前案」）。詹榮富另於前案高等法院訴訟繫屬中，持該院證明書向臺北市士林地政事務所辦理「依臺灣高等法院九十一年一月四日院田民慎字第一七五號函證明文件辦理註記，本件不動產現為該院九十年度重上字第三九四號不動產塗銷登記案件訴訟中」之訴訟繫屬登記（下稱「系爭訴訟繫屬登記」）。詎詹榮富於前案判決勝訴確定後，向地政機關辦理塗銷登記時，竟發現被告甲○○與乙○○○於系爭訴訟繫屬登記後之九十一年四月二十四日為通謀虛偽意思表示，由被告甲○○無權處分而將系爭不動產設定最高限額新臺幣（下同）七百二十萬元第二順位抵押權予被告乙○○○（下稱「系爭抵押權」），則系爭抵押權之設定因被告二人通謀虛偽意思表示而無效，況因系爭抵押權設定當時已有系爭訴訟繫屬登記，被告乙○○○即不得諉為不知，故其不受善意受讓之保護，故系爭抵押權之設定顯屬無效。因詹榮富業於九十二年十月二十七日將系爭不動產以夫妻贈與予原告，並於同年十一月十日將系爭不動產所有權移轉登記予原告，爰依民法第七百六十七條及第一百八十四條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權不存在。㈡被告乙○○○應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：一般人於辦理不動產移轉、設定等相關事宜時，多委由專業代書辦理，不會多加過問相關細節，故只要代書未主動告知，被告乙○○○自無從得知系爭不動產有訴訟繫屬之情事；況倘被告乙○○○不相信系爭抵押權之設定為合法有效，自不會於系爭抵押權設定登記後即先後於同年六月七日、七月十日及八月五日共匯款五百萬元予被告甲○○，故被告乙○○○設定抵押權之行為應受土地法第四十三條善意信賴之保護。又由證人丙○○之證言可知，其僅受所有權人被告甲○○之委託，被告甲○○既以自己之土地同意設定抵押權，縱丙○○未考量抵押權人被告乙○○○是否獲得保障，只要地政機關辦理完竣，丙○○之代書職務即已執行完畢；況由被告二人就借錢過程所為供述相符，即足證明系爭抵押權之設定並無虛偽或侵害原告之權益等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文；又民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。原告主張其所有之系爭不動產，遭被告甲○○無權處分，而將系爭不動產設定系爭抵押權予被告乙○○○，且系爭抵押權之設定行為為被告二人通謀虛偽意思表示，應屬無效，惟被告乙○○○卻以其為善意第三人，應受土地法第四十三條之保護為由，認為系爭抵押權仍屬有效存在，顯然原告與被告間系爭抵押權法律關係之存否不明確，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而原告訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記，如經法院為其勝訴之確認判決，原告私法上地位受侵害之危險即得加以除去，是原告提起確認系爭抵押權不存在之訴，揆諸首揭判例意旨，有即受確認判決之法律上利益，於法洵屬有據，應予准許。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人詹榮富原為系爭不動產之所有權人，後於八十年九月七日因與被告甲○○
通謀虛偽意思表示而將系爭不動產移轉登記予被告甲○○，嗣因被告甲○○拒不返還系爭不動產，詹榮富乃向本院提起塗銷所有權移轉登記之訴（本院八十九年度重訴字第二五０號），經臺灣高等法院以九十年度重上字第三九四號判決詹榮富勝訴，並經最高法院以九十一年度臺上字第一四七二號裁定駁回被告甲○○上訴而確定。
㈡詹榮富另於前案高等法院訴訟繫屬中，持該院證明書向臺北市士林地政事務所辦
理「依臺灣高等法院九十一年一月四日院田民慎字第一七五號函證明文件辦理註記，本件不動產現為該院九十年度重上字第三九四號不動產塗銷登記案件訴訟中」之訴訟繫屬登記。
㈢被告甲○○於系爭訴訟繫屬登記後之民國九十一年四月二十四日，將系爭不動產㈣詹榮富業於九十二年十月二十七日將系爭不動產以夫妻贈與予原告，並於同年十
一月十日將系爭不動產所有權移轉登記予原告，原告現為系爭不動產之所有權人。
五、得心證之理由：按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」民法第八十七條第一項前段、第一百十八條第一項分別定有明文。詹榮富於八十年九月七日將系爭不動產移轉登記予被告甲○○之行為，既經前案確定判決認定因屬通謀虛偽意思表示而無效，則被告甲○○嗣於九十一年四月二十四日，將系爭不動產設定系爭抵押權予被告乙○○○之行為，即屬無權處分行為，而系爭不動產之前後所有權人詹榮富及原告均拒絕承認該無權處分行為，則依民法第一百十八條第一項之規定，該無權處分行為本不生效力，惟因土地法第四十三條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」用以保護善意之第三人。是本件之主要爭點即在於：被告乙○○○是否為土地法第四十三條所保護之對象？茲分述如下：
㈠按民事訴訟法於八十九年二月九日公布增訂第二百五十四條第五項前段規定：「
訴訟繫屬中為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於起訴後，受訴法院得依當事人之聲請發給已起訴之證明，由當事人持向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事實予以登記。」其立法意旨在於：為訴訟標的之權利，其取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，如能於起訴後將訴訟繫屬之事實登記於登記簿冊上，使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益，又受讓人於知有訴訟繫屬之情形，而仍受讓該權利者，可減少因其主張善意取得而生之紛爭（詳參該條項增訂之立法說明）。是主管登記機關依此規定為登記後，雖無禁止移轉之效力，僅使欲受讓為訴訟標的權利或法律關係之第三人，知悉訴訟繫屬於法院之事實，若其知悉訴訟繫屬於法院仍受讓為訴訟標的之權利或法律關係，當可據為是否善意受讓之重要參考資料（詳參吳明軒著，中國民事訴訟法，中冊，第六九六頁，八十九年九月修訂五版）。是系爭訴訟繫屬登記雖非土地法第三十七條所謂之土地登記，惟其確係客觀存在於具公示效力之土地登記簿上，則被告乙○○○是否知悉有系爭訴訟繫屬登記，即為判斷其是否為土地法第四十三條所保護之善意第三人之重要參考依據。
㈡次按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項
賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷，而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利（司法院院字第一九一九號解釋參照）。故第三人必須善意，倘係惡意，仍不受土地法第四十三條之保護（最高法院四十四年臺上字第八二八號判例、同院六十八年第五次民事庭會議決議參照），又登記僅須形式上存在，無論其為有效或無效，且欲取得不動產物權之當事人，通常必查閱不動產登記之內容，故應推定其知悉登記內容，即就已登記事項不得諉為不知（詳參謝在全著，民法物權論上冊，第一四四、一四八頁，九十二年七月修訂二版），亦即基於土地登記簿之公信力，應推定物權取得人知悉登記內容，至其實際上是否閱覽土地登記簿，在所不問（詳參王澤鑑著，民法物權第一冊－通則．所有權，第一二四頁，二○○一年四月修訂版）。經查：
⒈本件被告甲○○及乙○○○係於系爭訴訟繫屬登記後始設定系爭抵押權，雖非
本人親至地政事務所辦理設定登記，而係委任專業代書丙○○為之，惟被告二人知悉有系爭訴訟繫屬登記與否，揆諸民法第一百零五條規定，亦當就代理人決之，被告乙○○○不得以其本人未得知或代理人未告知而主張其不知悉（最高法院五十二年臺抗字第六號判例參照）。
⒉被告甲○○與詹榮富為塗銷系爭不動產所有權移轉登記之前案纏訟多年，被告二人為叔、嫂，關係密切，被告乙○○○辯稱伊不知有前案一事，已難遽信。
且證人丙○○於本院九十三年十月二十八日言詞辯論時到場結證時，自承伊為領有執照且執業二十多年之專業代書，竟證稱伊於辦理系爭抵押權設定登記前未查閱土地登記簿或申請系爭不動產登記謄本，以明瞭系爭不動產之登記情形，顯與常情有違，且經與被告二人隔離訊問後，發現無論究係由何人提議設定系爭抵押權、被告乙○○○有無或委由何人用印或交付素卿於辦理設定時有無見過證人丙○○等重要事項，證人丙○○與被告二人所述均大相逕庭，徵諸證人丙○○嗣又承辦被告甲○○之父過世後之繼承登記事宜，且被告二人於前開庭期前之同年月十二日，竟與證人丙○○一同前往訴訟代理人之事務所商討本件案情等情，益足認證人丙○○所述伊於辦理系爭抵押權設定登記前未查閱土地登記簿或申請系爭不動產登記謄本，亦無從將系爭訴訟繫屬登記一事告知被告乙○○○等語，不足採信。
⒊又縱證人丙○○所述伊於辦理系爭抵押權設定登記前，並未申請系爭不動產之
登記謄本或查閱登記簿，亦無從將上情告知被告二人等語屬實，惟依前揭說明，仍應推定被告乙○○○之代理人丙○○已知悉系爭訴訟繫屬登記之內容，則依民法第一百零五條規定，被告乙○○○不得以其本人未得知或其代理人丙○○未告知而主張其不知悉系爭訴訟繫屬登記之內容，故被告乙○○○於與甲○○為設定系爭抵押權之物權行為時，即難謂善意第三人，自不受土地法第四十三條所保護。
㈢又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條中段定有
明文。本件被告甲○○將系爭不動產設定系爭抵押權登記予被告乙○○○，既為無權處分行為，系爭不動產之前、後真正所有權人詹榮富及原告復拒絕承認該無權處分行為，且被告乙○○○又非土地法第四十三條所保護之善意第三人，則該無權處分行為應不生效力，從而，原告基於民法第七百六十七條中段之規定，訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。
㈣原告依民法第七百六十七條之規定，訴請被告乙○○○塗銷系爭抵押權設定，既
經准許，則其另依民法第一百八十四條之規定，而為同一經濟目的之請求，即毋庸再予審酌，附此敘明。
㈤本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
臺灣士林地方法院民事第二庭
法 官 張國勳右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
法院書記官 秦慧綺