臺灣士林地方法院民事判決 93年度重訴字第312號原 告 德明技術學院法定代理人 午○○訴訟代理人 蔡鴻斌律師
張文輝律師複 代理人 尹純孝律師被 告 誠儀實業有限公司兼法定代理人 宙○○被 告 Ｄ○○
1樓戌○○酉○○申○○己○○
4樓丙○○玄○○地○○天○○黃○○庚○○○
3號丁○○宇○○Ａ○○上 1 人訴訟代理人 乙○○被 告 壬○○原名：林
3號辛○○Ｂ○○Ｃ○○亥○○戊○○上22人共同訴訟代理人 楊建強律師被 告 巳○○
子○○
4樓丑○○癸○○卯○○
號2樓辰○○寅○○上7 人共同訴訟代理人 吳恩篤律師複 代理人 陳鼎正律師被 告 未○○
2樓甲○○
5樓上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國95年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告未○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。經查，本件原告起訴時，訴之聲明第1 項至第3 項原為：「㈠被告等應將坐落台北市○○區○○段1 小段52 -68、52 -69、52 -104 、205- 5地號土地上之房屋及其他地上物（詳細位置、面積、占用人嗣勘驗測量後調整）拆除，並遷出及返還土地予原告。㈡被告等應連帶給付原告新台幣（以下同）348 萬元及自起訴狀繕本送達最後被告之日起迄清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告等應自起訴狀繕本送達最後被告之日起迄第1 項聲明土地遷讓及返還之日止，按月連帶給付原告58,000元。」嗣本院於民國94年4 月8日赴現場勘驗並囑託地政機關測量製作複丈成果圖，並於95年6 月21日爭點整理確定占有人及事實上處分權人後，原告95年8 月11日具狀追加被告並減縮更正訴之聲明如事實欄所述，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之減縮及更正。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告與被告誠儀實業有限公司（以下簡稱誠儀公司），於民
國85年11月27日簽訂協議書（以下簡稱系爭協議書），約定由原告提供台北市○○區○○段1 小段52-68 、52 -69、52-104、205- 5地號土地（以下簡稱系爭4 筆土地）與被告誠儀公司合建，被告誠儀公司則負責促成同段52-50 、52-70、52 -72、52-75 、52-85 、52-87 地號土地與原告提供之土地交換，52-81 號土地應有部分則賣予原告，被告誠儀公司並同意於土地所有權完成交換及移轉後，始就原告提供土地進行合建，系爭協議書第6 條並約定在地下室頂板完成時，被告誠儀公司必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工。原告曾於85年12月18日、86年7 月29日、86年9 月17日、87年9 月16日催告被告誠儀公司依約履行，惟被告誠儀公司迄未履行約定，甚且由被告宙○○等人訴請原告協同申請使用執照，經本院以87年度重訴字第409 號判決駁回確定，原告於92年11月28日再次以律師函催告被告誠儀公司依系爭協議書完成土地交換及轉讓事項，該公司仍未履行，原告乃於93年4 月6 日發函通知被告誠儀公司解除系爭協議書，並命其於文到2 週內拆除房屋返還土地予原告，該律師函於同年月12日送達被告誠儀公司。查52-56 、52-68 、52-69 、52-7 8、52-79 、52-104、52-105、52-106、205-5 號土地上之地上5 層、地下1 層建物（下稱系爭房屋）為公寓大廈管理條例之集合住宅，爰依法訴請該建物之專有部分所有權人即事實上處分權人將占用原告土地之建物拆除，專有部分之占有人自占用原告之土地遷出並返還予原告，共用部分所有權人即事實上處分權人將占用原告土地之建物拆除，共用部分之占有人自占用原告之土地遷出並返還予原告，又依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段，被告無法律上原因占有系爭土地，自屬無權占有，且屬共同侵權行為，應連帶負責，爰請求95年1 月2 日民事聲明狀繕本送達最後被告之日前2 年之數額，被告占用面積應以該建物地上各層及地下層專用及共用部分垂直投影到系爭土地面積之聯集計算，經計算占用系爭52-68 、52-69 、52-104、205-5 地號土地面積分別為278.90、78.46 、1.52、7.33平方公尺，共計367.21平方公尺，申報地價每平方公尺23,200
元，依年息10% 計算，被告應連帶賠償之數額為1,703,854元（計算式：23, 200x367.21x10%x2=1,703,854），至催告期滿後，每月賠償額為70,933元（計算式：23,200x367.21x10%/12=70,993）等語。並聲明：⑴附件5 所列被告應將坐落於台北市○○區○○段1 小段52-68 、52-69 、52-104、205-5 地號土地上，如附件5 占用位置及附圖1- 1至1-6所示之建物拆除。⑵附件6 所列被告應自台北市○○區○○段1 小段52-68 、52-69 、52-104、205-5 地號土地，如附件6 占用位置及附圖1-1 至1-6 所示土地遷出，並返還土地於原告。⑶附件7 所列被告應將坐落於台北市○○區○○段
1 小段52-68 、52-69 、52 -104 、205-5 地號土地上，如附件6 占用位置及附圖1-1 至1-6 所示之建物拆除。⑷附件
8 所列被告應自台北市○○區○○段1 小段52-68 、52 -69、52-104、205- 5地號土地，如附件8 占用位置及附圖1-1至1-6 所示土地遷出，並返還土地於原告。⑸附表4 所列被告應連帶給付原告1,703,854 元，及自95年1 月2 日聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑹附表
4 所列被告應自95年1 月2 日聲明狀送達翌日起至前揭聲明
2 及4 所示土地返還之日止，按月連帶給付原告70,993 元。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴原告否認與被告誠儀公司於85年11月27日簽訂協議書之前
另簽有合建契約書。至原告於過程中提送教育部之文件，充其量僅為原告向主管機關所為關於校務行政規劃之報告及構想，並非契約，84年8 月29日（84）德總字第191 號函亦明白表示「俟鈞部核准後，正式簽約」，足證在主管機關教育部尚未核准前，原告並未與被告誠儀公司訂定任何合建契約或達成任何合建契約之合意。至原教育部84年10月21日台（84）技第049688號函核准原告所提交換土地之行政規劃及構想，嗣為配合地政機關辦理分割方便之考量，原告將擬分割地號及面積更正呈送教育部，經教育部85年5 月31日台（85）技（2） 字第85042094號函同意後，雙方始於85年11月27日簽訂系爭協議書，足見系爭協議書為雙方唯一之合建契約書。
⑵系爭協議經雙方蓋章確認，確屬有效，又依私立學校法第
61條之立法目的在於限制私立學校擅自處分學校之不動產或設定負擔，致妨礙學校之發展及校務之進行，並未規定契約草案應報請核准，原告僅需將系爭協議書之必要之點報經教育部核准，契約即已生效。本件原告業將系爭4 筆土地與毗鄰民眾私有地交換後規畫興建公寓案提報第10屆董事會第9 次會議、第11屆第3 次會議決議通過，並經教育部核准同意，且系爭協議書與教育部核准之內容並未牴觸，應屬有效。
⑶因被告誠儀公司違約不履行，原告不得已解除契約，此為
學校因保障不動產處分所為之必要行為，與私立學校法第61條規定無違，被告辯稱解除契約行為應報請教育部核准，並無理由。
⑷被告等人間簽訂之合作興建房屋契約屬債權契約，不得對抗契約以外之第三人。
⑸系爭房屋之興建，顯與土地所有人在自己土地上建築房屋，逾越他人之疆界不同，無民法第79 6條之適用。
⑹被告誠儀公司在未履行協議書所規定之換地義務前，即大
興土木，建造樓房，以造成既成事實，倘因原告訴請拆屋而受有損害，亦屬咎由自取，況原告曾多次函請被告誠儀公司履行換地承諾，並停止一切施工行為，以免增加損失，被告誠儀公司竟不聽制止，原告為維護財產訴請拆屋還地，並無權利濫用。
⑺又原告雖為系爭房屋起造人之一，惟因系爭協議書業經解
除，4B、4C、2D、3D、4D、5D之所有權人應變更為被告誠儀公司。
二、被告巳○○、子○○、卯○○、丑○○、洪忠漢、癸○○、寅○○則以：
㈠84年間原告與被告誠議公司就協議提供土地合建房屋之事項
達成共識，雙方意思表示合致，原告並於84年8 月29日以（84）總字第0191號函將合建契約報請教育部核准，經教育部於84年10月12日以台（84）技字第049688號函回覆原告同意合建案，嗣雙方於85年9 月4 日依合建契約內印申請核發85年建字第264 號建造執照，原告於85年10月3 日出具土地同意書予被告誠儀公司，86年3 月21日再用印申請核發86年建字第111 號建造執照。是以，在84年11月27日系爭協議書之前，原告與被告誠儀公司早已成立合建契約，其內容為：①共同委託被告誠儀公司配合興建。②所有建造費用由該公司負責，學校不支建造費。③合建後與被告誠儀公司依6:4 分配，學校分得648.5 平方公尺。④合建完工後，依申領建照草圖優先選編號4B、4C、2D、3D、4D、5D等6 戶，作為交換占有戶土地及產權，若有占有戶不願意時，餘屋由學校改為教師宿舍。原告並未解除上開合建契約，且被告誠儀公司已依合建契約完工，惟原告不願合申請使用執照，致系爭房屋無法取得所有權登記，被告誠儀公司並無違約情事。又原告與被告誠儀公司間之合建契約為承攬關係，所承攬之工作為建築房屋，已完工有多數住戶使用，並無瑕疵重大致不能達使用之情形，依民法第495 條第2 項規定及最高法院78年度台上字第58號判決意旨，原告不得解除與被告誠儀公司間之合建契約。
㈡原告與被告誠儀公司於85年11月27日簽訂之系爭協議書未依
私立學校法第61條規定經原告董事會決議通過，亦未送經教育部核准，依民法第71條規定，系爭協議書無效，又雙方簽訂系爭協議書時，並無第6 條之記載，該記載並非真正。假設系爭協議書有效，原告解除協議書之行為未經董事會決議，及報經教育部核准，解除亦應屬無效。
㈢台北市○○區○○段1 小段52-56 號土地為訴外人洪上安所
有，52-68 、52-69 、52-104、205-5 號土地為原告所有，52-78 號土地為被告庚○○○所有、52-79 號土地為被告公司負責人宙○○於87年6 月18日自訴外人鄭如容購得，52-
105、52-106號土地為簡政雄、黃○○、Ａ○○所有，洪上安於84年12月30日提供52-56 號土地與被告誠儀公司簽訂合建契約，另由原告提供52-68 、52-69 、205-5 號土地，被告誠儀公司洽購52-79 、52-104、52- 105 、52-106、205-
5 號土地，以原告與黃○○等20人為起造人，在該些土地上興建系爭房屋，於86年間完工，嗣洪上安於92年2 月17 日死亡，52-5 6號土地由配偶即被告巳○○，及子女即被告子○○、洪忠義、丑○○、癸○○、寅○○繼承，被告巳○○
7 人使用之7 間房屋則係洪上安依據與被告誠儀公司之合建契約分得後，再贈與給渠等，從而渠等使用系爭房地，確有合法權源。
㈣被告巳○○7 人分得之7 間房屋目前僅由巳○○、子○○、
卯○○、丑○○使用，房屋係座落於土地複丈成果圖E 部分，E 部分含括52-56 號土地中53.21 平方公尺及52-68 號土地中3.13平方公尺之面積，而系爭房屋座落之9 筆土地為不規則狀，無法單獨建造房屋，是各地主及起造人均知建築系爭房屋會互有越界情形，是依民法第796 條規定，原告不得訴請移去或變更系爭房屋，又原告訴請被告7 人拆屋還地，與原告取回4 筆土地所受利益兩相比較，實屬權利濫用。
㈤被告等提供土地興建房屋並無侵權行為可言，原告請求被告
等負連帶責任亦乏法律依據，況系爭房屋於86年間即興建完成，原告於93年始起訴主張侵權行為，其請求權已罹於時效。
㈥被告等與原告無契約關係，對原告無債務，亦無明示約定負
連帶責任，又無法律規定，被告等不負連帶賠償責任等語，資為抗辯。
㈦並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免假執行。
三、被告誠儀實業有限公司、Ｄ○○、戌○○、酉○○、申○○、己○○、丙○○、玄○○、地○○、天○○、黃○○、庚○○○、丁○○、宇○○、Ａ○○、林光輝、宙○○、辛○○、Ｂ○○、Ｃ○○、亥○○、戊○○答辯主張同於前述被告巳○○7 人之主張，並為相同聲明，另略以：
㈠原告就系爭房屋所有權人之認定，係以起造人名冊為準，則
原告即為2D、3C、4B、4C、4D、5D房屋之所有權人，原告對自己所有物提出訴訟，顯無意義，足見原告無法確定何者為所有權人及占有人。
㈡使用系爭原告所有土地僅有被告誠儀公司，與其餘被告無涉
，被告等係待原告出具土地使用同意書後，始參與合建，並無不法行為，原告權利亦未受侵害，是被告等並未構成侵權行為。
㈢原告與被告誠儀公司間之合建契約仍有效存在，故被告誠儀
公司因建造系爭房屋而占有原告所有土地，非無法律上原因，且被告等取得系爭房屋係基於自地自建或出資起造或購買等原因，與原告所有土地被占用，兩者間無因果關係，故被告等不構成不當得利等語置辯。
四、被告未○○及甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院95年5 月10日言詞辯論筆錄，卷4 第10頁至第12頁，95年6月21日言詞辯論筆錄，卷4第64頁、第66頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴原告與被告黃○○、庚○○○、丁○○、宇○○、洪上安
（已歿）、Ａ○○、林光輝、宙○○、丑○○、辰○○、辛○○、林月双、癸○○、子○○、Ｂ○○、卯○○、寅○○、Ｃ○○、亥○○、戌○○等21名起造人，於85年9月4 日取得台北市政府工務局85建字第264 號建造執照、86年3 月21日取得台北市政府工務局86建字111 號建造執照，在台北市○○區○○段1 小段52-56 、52-68 、52-
69、52-78 、52 -79、52 -104 、52-105、52-106、205-
5 地號等9 筆土地上興建地上5 層、地下1 層房屋，已竣工，尚未取得使用執照，建物位置及面積如台北市中山地政事務所94內湖土字第375 號複丈成果圖所示，門牌號碼為台北市○○區○ 段○○巷○○弄○○號至21-4號1 至5 樓。依建造執照資料所示，編號4B、4C、2D、3D、4D、5D等6 戶房屋應分配予原告。
⑵坐落台北市○○區○○段1 小段52-68 、52-69 、52-104
、205-5 地號等4 筆土地為原告所有，同段52-56 地號土地為被告洪上安所有，52-78 地號土地為被告庚○○○所有，52-79 地號土地原為訴外人鄭如容所有，後於87年6月18日售予被告宙○○所有，52-105、52-106地號土地為被告玄○○、黃○○、Ａ○○共有，應有部分各3 分之1，上開地主均於85建字第264 號建造執照卷內出具土地使用權同意書。
⑶被告誠儀公司與原告前於85 年11 月27日簽訂協議書，約
定：「㈠甲方（即原告）同意提供坐落台北市○○區○○段1 小段地號52-68 、52-69 、52 -104 、205-5 地號等
4 筆土地與乙方（即被告誠儀公司）合建。㈡乙方應負責促成坐落台北市○○區○○段1 小段地號52-50 、52-70、52 -72、52-75 、52-85 、52-87 地號等土地所有人與甲方前項提供之土地交換，另52-81 地號土地持分應賣予甲方。㈢乙方同意於完成第2 項之義務且甲方與其他全部土地所有人將土地產權移轉無誤後，始就原告提供之土地進行合建事宜。」惟上開換地事宜屢經原告催告迄未完成。
⑷原告於93年4 月6 日以律師函通知被告誠儀公司解除協議書，同年月12日送達被告誠儀公司。
⑸洪上安於84年12月30日與被告宙○○簽訂「合作興建房屋
契約書」，由洪上安提供系爭52-56 地號土地予宙○○合建。嗣洪上安於92年2 月17日死亡，被告巳○○、卯○○、子○○、洪忠義、丑○○、癸○○、寅○○為其繼承人。
⑹系爭房屋占有人及事實上處分權人如附表。
㈡兩造爭執要旨：
⑴關於合建契約部分：
①原告與被告誠儀公司於85年11月27日簽訂協議書之前，
是否於84年有成立合建契約？②如有，該契約內容為何？是否經教育部核准而成立生效
？是否仍有效存在？被告誠儀公司有無違約？原告是否有解除契約？③該合建契約之性質是否為承攬契約，是否依民法495 條
第2 項規定不得解除？④該解除契約行為是否應報請教育部核准？⑵關於協議書部分：
①系爭協議書是否即為原告與被告誠儀公司間唯一之合建
契約？原告提出之協議書第6 項「地下室頂板完成時，乙方必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工」之記載是否真正？②系爭協議書是否未經原告董事會決議並送教育部核准，
而依民法第71條規定無效？③被告誠儀公司是否違約？系爭協議書是否經原告合法解
除？該解除契約行為是否應報請教育部核准？⑶被告得否以其等間簽訂之合作興建房屋契約對抗原告？⑷系爭房屋是否為越界建築？原告是否知有越界建築而未異
議？⑸原告請求拆屋還地是否屬權利濫用？⑹被告占有系爭土地是否有法律上之原因？原告得否請求拆
屋還地？有拆除權人為何人？編號4B、4C、2D、3D、4D、5D等6 戶是否因原告解除協議書而致所有權人改為被告誠儀公司？⑺被告是否受有不當得利？原告得否請求被告連帶賠償？得
請求之金額若干？
六、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠關於合建契約部分：
⑴原告與被告誠儀公司於85年11月27日簽訂協議書之前，是
否於84年有成立合建契約？本件原告主張其與被告誠儀公司間除系爭協議書外，別無其他合建契約，被告則辯稱雙方於84年曾達成合建契約意思表思合致。經查，原告前於84年8 月28日第10屆董事會第9 次會議提案1 略以：「擬提出座落於台北市○○區○○段1 小段地號52-68 、52-69 、205-2 等3 筆土地計
599 平方公尺校產私有地，擬從中分割427 平方公尺與毗鄰之私有地地號52-72 、52-75 、52-81 、52-85 、52-87等值等面積交換並規劃興建公寓作為交換佔有戶之產權與教師宿舍，俾利達成本校未來中長程發展目標」等語（卷2 第142 頁），並提出德明商專土地交換計劃書，載明：「一、將座落於台北市○○區○○段1 小段52-68 、52-69 、205-2 等3 筆土地共計599 平方公尺校產私有地分割出427 平方公尺毗鄰民眾私有地52-72 、52-75 、52-
81、52-85 、52-87 等值等面積交換後規劃合建公寓，提供佔有戶（早期向國有林地佔有，取得合法產權）共5 戶民宅交換。二、將5 戶產權取得後連同原有校地18筆整平，形成完整地面可作多用途開發。三、今徵得誠儀實業有限公司之同意，願出面配合，在學校不需負擔建造費用之下，協調居民達成換地之計劃……進可攻、退可守：此案進行順利，將可在這塊土地上配合中長程計興建學生體能活動場或館舍。若有少數居民不換，亦可將合建分得之公寓，提供作教師宿舍，不僅增加樓地板面積，亦可延聘優秀師資到校任教」等語（卷2 第147 頁至第148 頁），原告董事會照案通過，旋於84年8 月29日以（84）德總字第
191 號函將該案報請教育部核准，略以：「一、本校校地內有52-50 、52 -70、52-56 、52-72 、52-78 、52-79、52-81 、52 -85、52 -87、52-75 等10筆居民私有地總面積770 平方公尺，零星分布於本校校地間。為使校地完整，已分別向各地主洽談土地交換事宜，初步已獲大家同意。俟鈞部核准後正式簽約。二、學校提供52-68 、52-
69、205- 2部分土地共427 平方公尺與鄰地52-56 、52-
78、52-79 、52-70 、52-50 合併興建總面積為770 平方公尺之公寓，作為與占有戶交換土地與產權之用。此項規畫俟鈞部核准後，即進行分割，申領建照。三、合建公寓用來交換土地，擴增校地面積之計劃已洽談多年，最近才彼此達成共識，同意交換方式：㈠共同委託誠儀實業有限公司配合興建。㈡所有建造費用由該公司負責，學校不支建造費。㈢合建後與誠儀公司依6:4 分配，學校可分得
648.5 平方公尺。㈣合建完工後，依申領建照草圖，優先選編號為4B、4C、2D、3D、4D、5D之6 戶作為交換占有戶土地及產權。若有占有戶不願意時餘屋由學校改為教師宿舍……」等語（卷2 第1 27頁至第128 頁），經教育部於84年10月12日以台（84）技字第049688號函覆原則同意（卷2 第126 頁）；另因原告配合地政機關辦理分割方便之考量，分割出52 -68、52-69 、52-104、205-5 等4 筆土地，土地面積由427 平方公尺變為434 平方公尺，規劃興建之公寓基地面積變更為777 平方公尺，相差7 平方公尺，而於85年5 月20日以（85）德總字第106 號函報請教育部核准，並載明：「原合約簽訂經合建後與誠儀實業有限公司依6:4 分配之原則，因本校多分割7 平方公尺土地，使合建後本校所得建物由原648.5 平方公尺變為659.14平方公尺增加10.64 平方公尺」（卷4 第72頁至第73頁），教育部於85年5 月31日以台（85）技（2） 字第85042094號函覆原則同意，惟命其依程序提經董事會通過（卷2 第
124 頁至第12 5頁），原告乃於85年11月20日第11屆第3次董事會會議提案通過（卷2 第119 頁），並於85年12月27日以（85）德總字第374 號函報告教育部（卷2 第115頁），經教育部於86年1 月21日以台（86）技（2） 字第86002715號函同意備查在案等情，有教育部94年4 月6 日台技（2） 字第0940041303號函（卷2 第113 頁至第157頁）、95年8 月18日台技（2） 字第0950120979號函（卷
4 第72頁至第97頁）送之資料附卷足考。嗣原告與被告誠儀公司於85年11月27日簽訂系爭協議書，載明：「立協議書人私立德明商業專科學校（以下簡稱甲方）與誠儀實業有限公司（以下簡稱乙方）經雙方協議同意下列事項：一、甲方同意提供座落台北市○○區○○段1 小段地號52-
68、52 -69、52 -104 、205-5 地號等4 筆土地與乙方。
二、乙方應負責促成座落台北市○○區○○段1 小段地號52-50 、52-70 、52-72 、52 -75、52-85 、52-87 地號等土地所有人與甲方前項提供之土地交換，另52-8地號土地之持份應賣予甲方。三、乙方同意於完成第2 項義務且甲方與其他全部土地所有人將土地產權移轉無誤後，始就原甲方提供之土地進行合建事宜。四、土地互換若發生不足之找補及合建之建物分配原則雙方同意基於誠信原則協商處理……六、地下室頂板完成時，乙方必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工」等語，此有協議書影本1 件在卷可稽（卷1 第16頁）。縱觀前述原告董事會會議紀錄、土地交換計劃書、呈報教育部函文等資料，再參酌原告早於簽訂系爭協議書之前，即與被告宙○○等地主併列為起造人，出具土地使用同意書，於85年
9 月4 日取得台北市政府工務局85年建字第264 號建築執照等情（卷2 第203 頁至第206 頁、卷4 第37頁至第41頁），應認原告與被告誠儀公司並非於85年11月27日系爭協儀書簽訂時始成立合建契約，無論雙方先前有無行之於書面，實係自84年間達成合建之合意，著手進行土地分割、洽商土地交換、合建公寓等事宜，系爭協議書之性質應屬合建計劃案進行中雙方就合建契約內容之補充合意，而非獨立之合建契約，此觀諸系爭協議書未載明合建標的、分配比例等，而原告上開致教育部函文以及87年9 月16日內湖5 支局第154 號覆被告誠儀公司存證信函（卷1 第23頁至第24頁）均提及合建建物分配原則等事宜亦明，足徵系爭協議書不能單獨視為合建契約之唯一內容。
⑵如有，合建契約之內容為何？
承前所述，系爭協議書經原告與被告誠儀公司達成意思表示合致，即成為雙方合建契約內容之一部，則依上開資料所示，原告與被告誠儀公司成立合建契約之內容係由原告提供系爭4 筆土地共434 平方公尺，與毗鄰被告洪上安所有之52-56 地號土地、被告庚○○○所有之52-78 地號土地、被告宙○○所有之52 -79地號土地、被告玄○○、黃○○、Ａ○○共有之52-105、52-106地號土地，委由被告誠儀公司出資興建基地面積為777 平方公尺之公寓，合建後與誠儀公司依6:4 分配，原告可分得659.14平方公尺，優先選編號為4B、4C、2D、3D、4D、5D等6 戶，另原告委任被告誠儀公司負責向毗鄰52-50 、52-70 、52-72 、52-75 、52-85 、52- 87地號土地地主洽商協調與系爭4 筆合建土地交換，並以上開分得之6 戶房屋作為交換占有戶土地及產權，被告誠儀公司應於地下室頂板完成時取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工，違者即構成合建契約之違約，惟原告預慮上開地主不願交換時，餘屋可作為教師宿舍。又關於系爭協議書第6 條手寫條款：「地下室頂板完成時，乙方必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工」等語，被告雖否認其真正。惟按，「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第358 條定有明文。查系爭協議書第6 條文字上方蓋有原告及被告誠儀公司當時法定代理人午○○、宙○○之印文，且上開印文依肉眼觀之，顯與系爭協議書立合約書人欄之印文相符，並為兩造所不爭執，此外，被告復未能舉證證明此部分印文係遭他人盜用，則系爭協議書第6條之記載，自堪信為真正。
⑶合建契約是否經教育部核准而成立生效？
被告雖辯稱系爭協議書未經董事會決議通過及教育部核准，依私立學校法第61條、民法第71條規定應屬無效云云。
惟按，私立學校法第61條規定：「私立學校就不動產之處分或設定負擔，應經董事會依第29條第2 項但書之決議，並報經主管教育行政機關核准後辦理。前項不動產之處分或設定負擔，應符合左列規定：一、不動產之處分，以不妨礙學校發展、校務之進行為限。二、不動產以與教學無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負擔。依其他法律之規定，於私立學校之不動產具有法定抵押權者，依其規定」，其立法目的僅在限制私立學校擅自處分學校之不動產，或設定負擔，致妨礙學校之發展及校務之進行。查原告與被告誠儀公司自84年間即成立合建契約合意，先後經84年8 月28日第10屆董事會第9 次會議、於85年11月20日第11屆第3 次董事會會議決議通過，並經教育部84年10月12日以台（84）技字第049688號函、85年
5 月31日以台（85）技（2） 字第85042094號函、86年1月21日以台（86）技（2） 字第86002715號函同意備查在案，足見該合建契約已依私立學校法第61條規定經董事會決議及主管機關核准，至於系爭協議書之內容，並未逾越原先合建契約關於提供土地合建、協商與鄰地交換土地等範圍，僅係針對契約對造即被告誠儀公司之契約義務進行補充，揆諸私立學校法第61條立法意旨，難認系爭協議書有另行經董事會決議並報請教育部核准之必要，則被告辯稱系爭協議書應屬無效云云，要無足採。
⑷被告誠儀公司有無違約？原告是否有解除契約？
復查，被告誠儀公司依其與原告間合建契約之約定，負有出資興建基地面積為777 平方公尺之公寓，合建後依6:4比例分配予原告面積共計659.14平方公尺之6 戶房屋，並依誠信原則找補，另應負責向毗鄰52-50 、52-70 、52-
72、52 -75、52-85 、52- 87地號土地地主洽商協調與原告土地交換，於地下室頂板完成時取得其他土地所有人同意換地之承諾書等義務，已如前述，探究上開合建契約內容，實則包含合建與委任協調換地二部分，雙方並同意將委任協調換地作為被告誠儀公司之合建契約義務一部分，而本件被告誠儀公司迄今未履行上開促成土地交換之義務，此為兩造所不爭執，自屬就合建契約之違約甚明。惟查，原告於85年12月18日以台北松江路郵局第1650號存證信函通知被告誠儀公司略以：「本校仍要求貴公司於函達後
1 週內將可具體同意換地之承諾明定合約以維雙方權益，若貴公司無法於此期限內提出成果及簽定合約，貴失由貴公司自行負擔，本校亦終止換地事宜之委託」等語（卷1第18頁至第19頁），復於86年7 月29日以內湖5 支局第
107 號存證信函通知被告誠儀公司略以：「請貴公司於函達後3 日內出示其他土地所有人同意換地之承諾書，否則請即停止一切施工行為」等語（卷1 第20頁），又於86年
9 月17日以內湖5 支局第154 號存證信函稱：「若貴公司堅不配合顯係貴公司故意違背雙方之約定，就本案所生之民刑事責任及行政機關之干涉皆應由貴公司自行負擔一切責失，特函告貴公司慎思之並續為配合本校之請求」等語（卷1 第21頁至第22頁），再於87年9 月16日以內湖5 支局第154 號存證信函覆被告誠儀公司：「本校基於下述原因，目前尚礙難於使用執照申請書上用印……貴公司未履行貴我雙方於85年11月27日協議事項第2 、6 條等（即未負責促成土地交換），且未如協議所載：未完成土地交換前，地下頂板結構完成後應暫停施工。基於上述事項，請貴公司本該協議書及誠信原則，確實履行協議內容後，再申請使用執照，以為公允」等語（卷1 第23頁至第24頁），嗣於92年11月28日以律師函催告被告誠儀公司：「返還無權占有之土地及依協議書完成土地交換及轉讓事宜」等語（卷1 第35頁至第39頁），最後於93年4 月6 日、同年
5 月21日2 度發函通知被告誠儀公司解除系爭協議書，並命其於文到2 週內拆除房屋返還土地（卷1 第40頁至第42頁），然誠如前述，系爭協議書僅係原告與被告誠儀公司間合建契約內容之補充，且合建契約包含合建與委任協調換地二部分，而觀諸原告上開存證信函及律師函文義，均係針對委任協調換地進行催告，並就系爭協議書為解除契約之意思表示，是否得逕認原告之真意係解除全部合建契約？誠非無疑。
⑸該合建契約之性質是否為承攬契約，是否依民法495 條第
2 項規定不得解除？退步言之，縱認原告之催告及解除契約意思表示係針對合建契約，惟被告辯稱兩造間合建契約屬於承攬契約，依民法第495 條第2 項規定不得解除，原告則否認兩造間之契約為承攬契約。按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之。地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。合建契約分歸地主部分之房屋，其建照執照以地主名義領取者，以該建物所有權第一次登記之申請人為原始建築人，迨建造完成後，地主始將建商分得部分基地所有權移轉登記為建商所有，以作為完成建築房屋之報酬，此時地主與建築商訂立之合建契約屬承攬契約，此與約由建商先原始取得房屋所有權後，再將部分房屋所有權移轉予地主，而地主則將部分基地所有權移轉登記予建商，以相互易之情形迥異（最高法院72年度台上字第4281號、72年度台上字第4883號、76年度台上字第1273號、91年度台上字第203 號判決意旨參照）。經查，系爭合建案先後於85年9 月4 日取得台北市政府工務局85建字第264號建造執照、86年3 月21日取得台北市政府工務局86建字
111 號建造執照，前者建造執照所列之申請人暨起造人為原告與被告黃○○、庚○○○、丁○○、宇○○、Ａ○○、林光輝、宙○○、丑○○、辰○○、辛○○、癸○○、子○○、Ｂ○○、卯○○、寅○○、Ｃ○○、亥○○、戌○○及訴外人洪上安（已歿）、葉子超、孫葉久美、陳秀花等23人，後者建造執照所列之起造人為原告及被告黃○○、庚○○○、丁○○、宇○○、Ａ○○、林光輝、宙○○、丑○○、辰○○、辛○○、林月双、癸○○、子○○、Ｂ○○、卯○○、寅○○、Ｃ○○、亥○○、戌○○及訴外人洪上安（已歿）等21名，此有建造執照、執照申請書、房屋分配一覽表等影本在卷可稽（卷4 第37頁至第47頁），倘日後建造完成取得使用執照後，由起造人原始取得房屋所有權，揆諸前揭最高法院判決見解，此部分屬於承攬契約之性質。復按，解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權不得為之。又行使法定解除權，應具備各該法律所規定之要件。法定解除權分為一般法定解除權及特殊法定解除權，債篇各論就各別債之形態訂有特殊法定解除權之要件，自應優先於債編總論一般法定解除權而適用之。誠如前述，本件兩造間合建案關於合建部分屬於承攬契約，而民法關於承攬人之特殊法定解除事由規定於民法第494 條、第495 條、第
502 條、第503 條，非有法定事由定作人不得解除契約，僅得請求修補瑕疵、減少報酬、損害賠償等，以茲兼顧定作人之權益及維護社會公益，且倘若承攬人無上開法定解除事由，定作人亦不得另依民法第254 條、第255 條規定解除契約。查本件被告誠儀公司就合建案關於承攬契約之部分，其所完成之工作物並無瑕疵，亦無完成工作遲延之情形，被告誠儀公司僅係就合建案關於受原告委任與其他地主協商換地之契約義務部分，經原告催告遲未履行，難認符合承攬特殊法定解除事由，則原告依民法第254 條規定催告被告誠儀公司後，於93年4 月6 日、同年5 月21日
2 度發函通知被告誠儀公司為解除契約之意思表示，於法不符，不生解除契約之效力。至原告與被告誠儀公司簽訂之系爭協議書第3 條、第6 條雖有：「乙方同意於完成第
2 項義務且甲方與其他全部土地所有人將土地產權移轉無誤後，始就原甲方提供之土地進行合建事宜」、「地下室頂板完成時，乙方必須取得其他土地所有人同意換地之承諾書，否則應停止施工」等約定，惟尚與約定解除權有間，併此敘明。
㈡關於協議書部分：
本件原告與被告誠儀公司於85年11月27日簽訂之系爭協議書，屬於雙方就合建承攬契約之補充合意，並非獨立之合建契約，且合建契約業經原告董事會決議並送教育部核准而生效力，被告誠儀公司雖違背合建契約關於促成協調換地之義務，而構成違約，惟並非所有違約事由均得解除契約，除非有約定解除權或法定解除權之事由，否則一方不得任意解除契約，而本件原告與被告誠儀公司之契約並無解除權之特別約定，亦不符合民法承攬章節之特殊法定解除權事由，故原告解除系爭協議書之意思表示不生效力，合建契約仍有效存在等情，俱已詳述如前，茲不另贅述，關於被告得否與其等簽訂之合作興建房屋契約對抗原告乙節，亦屬無庸認定。
㈢承前所述，原告與被告誠儀公司間合建契約仍有效存在，且
原告與其他地主業已出具土地使用權同意書（卷2 第203 頁），共同申請建造執照後，由被告誠儀公司興建系爭房屋，則被告等人占有原告所有之系爭4 筆土地，即屬有權占有，原告基於所有權人之地位請求拆屋還地，並依不當得利、共同侵權行為之法律關係訴請被告連帶賠償，即屬無據，至原告得否依契約關係向被告誠儀公司請求損害賠償，要屬二事。另關於前述爭點第四點及第五點越界建築、權利濫用部分，已無庸認定，附此敘明。
七、綜上所述，被告等人占有原告所有之系爭4 筆土地有法律上原因，則原告依所有物返還請求權、不當得利、共同侵權行為之法律關係，訴請附件5 所列被告應將坐落系爭4 筆土地上如附件5 占用位置及附圖1-1 至1-6 所示之建物拆除，附件6 所列被告應自系爭4 筆土地如附件6 占用位置及附圖1-
1 至1-6 所示土地遷出並返還土地予原告，附件7 所列被告應將系爭4 筆土地上如附件6 占用位置及附圖1-1 至1- 6所示之建物拆除，附件8 所列被告應自系爭4 筆土地如附件8占用位置及附圖1-1 至1-6 所示土地遷出並返還土地予原告，附表4 所列被告應連帶給付原告1,703,854 元，及自95年
1 月2 日聲明狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自95年1 月2 日聲明狀送達翌日起至前揭聲明2及4 所示土地返還之日止，按月連帶給付原告70,993元，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併駁回之。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 12 月 18 日
書記官 蔡雨呈