臺灣士林地方法院民事判決 93年度重訴字第88號原 告 丁○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 余鐘柳律師被 告 乙○○訴訟代理人 蔡志雄律師當事人間拆屋遷地等事件，本院於94年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地如附圖二所示乙（十九點七一平方公尺）範圍之空地上圍牆拆除，將乙範圍土地返還原告。
被告應給付原告新台幣伍萬參仟捌佰伍拾捌元，並自民國九十三年四月十五日起至前項土地遷空返還日止，按年給付原告新台幣壹萬零捌佰肆拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告以新台幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣柒拾陸萬伍仟參佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：被告不同意原告於民國94年12月9 日追加第2 備位聲明，惟查，該第2 備位聲明與原備位聲明係基於同一之基礎事實，即被告無權占有部分應拆屋還地，設定地上權部分有不定期租賃關係，僅原告主張無權占有之位置不同而已，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款，自應准許原告追加。
乙、實體部分
一、原告起訴主張：坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，原告已辦妥寺廟登記，並組成管理委員會，推舉甲○○為主任委員。惟被告之前前手謝伯掄未經原告同意，於45年間在系爭土地興建台北縣汐止市○○段247 建號、門牌為台北縣汐止市○○路○○○ 巷○○號房屋乙棟（面積75.67 平方公尺，下稱系爭房屋），並於46年6 月
3 日擅自依據「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」，向台北縣汐止市地政事務所設定地上權（46年6 月
3 日汐止字第113 號地上權設定登記收件，權利範圍55坪7合4 勺6 才即184.29平方公尺，下稱系爭地上權），嗣移轉地上權登記與被告之配偶徐榮華（64年12月24日汐地字第6213號地上權讓與登記收件），再由徐榮華移轉地上權登記予原告（67年1 月23日汐地字第424 號地上權讓與登記收件），系爭房屋亦由謝伯掄售予徐榮華，再由徐榮華贈與並登記被告名下。但實際上被告占用系爭土地面積達204 平方公尺，已超出地上權設定範圍，系爭房屋實際面積達93平方公尺，亦超出建物登記範圍。按前揭「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」，違反土地法第102 條規定，應屬無效，被告單獨登記之地上權，亦屬無效，自應塗銷，且依該注意事項規定，辦理地上權登記時，承租人必須檢附鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證始得辦理登記，被告既已否認曾繳付租金，其登記要件顯有未合，地上權設定登記具有無效之原因，原告亦得訴請塗銷地上權登記。又土地之租賃，以承租人自行建屋而使用之為目的者，雖未定租賃期限，依契約目的探求當事人之真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，即受民法第449 條不得逾20年之限制，系爭房屋係於45年建築完成，興建至今已近50年，早已不堪使用，法院至現場履勘時，被告亦自認有加建2 樓之事實，又依台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處之61年房屋設籍資料，系爭房屋原僅有55.6平方公尺，顯較目前房屋使用面積93平方公尺為小，可見系爭房屋於61年後確有加蓋之事實，又建物登記面積為75.67 平方公尺，亦較目前面積93平方公尺為小，顯見原屋已因老舊而不存在，依前揭說明，兩造間不定期土地租賃關係應認已經消滅，故被告依土地法第102 條所為地上權登記，自應一併消滅，故原告先位聲明請求被告應將系爭地上權登記予以塗銷，乃依法有據。若本件審理結果認為系爭地上權不應塗銷，則被告亦僅在登記之184.29平方公尺地上權範圍內，享有地上權，但現在被告卻占用204 平方公尺，所超出19.71 平方公尺，自屬無權占有，而系爭房屋登記為75.67 平方公尺，現占有面積為93平方公尺，二者相差17.33 平方公尺，於94年3 月3 日履勘時發現系爭房屋後段為廚房，地磚與其他部分不同，應認該部分係地上權設定後才自行加蓋，該部分經測量雖為13.23平方公尺，較17.33平方公尺小，但求拆除方便起見，備位聲明即依附圖1 請求被告拆除丙、丁、戊範圍共19.71 平方公尺。第2 備位聲明則請求被告拆除附圖2 所示乙範圍共19.71 平方公尺。至於被告使用系爭土地，先位聲明主張地上權設定不合法，故依不當得利請求權請求被告給付5 年內相當於租金之不當得利，備位聲明部分係若地上權不能塗銷，於地上權範圍內主張被告應給付租金，建屋之初，占用戶以捐香油錢方式給付用地使用費，至50年間陳兩傳擔任管理人時，為繳納稅捐，則每戶收取250 元作為借地料，系爭土地係逐年收取相當於租金之用地料，嗣因被告多年未繳租金，爰請求依法調整租金及被告應給付5 年內之租金，於地上權以外部份為無權占有，原告則依不當得利請求權請求被告給付5 年內相當於租金之不當得利。系爭土地位於高速公路汐止交流道及汐止火車站附近，又有國小、國中、高中在旁，交通市景繁榮，應以公告現值百分之十計算年租金，依92年系爭土地之公告現值每平方公尺36,100元計算，目前每年租金應為736,440 元，
5 年內之不當得利或租金應為4,055,520 元（86年7 月公告現值為43,000元，87年7 月之後為44,000元，90年7 月為38,600 元 ，91年7 月之後為36,100元），故被告應給付原告4,055,520 元，並自起訴狀繕本送達翌日起，至返還之日止，按年給付原告736, 440元等語。並為先位聲明：㈠被告應將46年6 月3 日汐止字第113 號地上權設定登記及64年12月24日汐地字第6213號地上權讓與登記、67年1 月24日汐地字第424 號地上權讓與登記塗銷，並將坐落台北縣汐止市○○路○○○ 巷○○號房屋如附圖1 所示甲（79.77 平方公尺）及丁（13.23 平方公尺）範圍建物拆除及附圖1 所示乙（104.52平方公尺）、丙（3.98平方公尺）及戊（2.50平方公尺）範圍之空地上圍牆拆除，將土地返還原告。㈡被告應給付原告4,055,520 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至房屋騰空遷讓日止，按年給付原告736,440 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被告應將如附圖1 所示丁（13.23 平方公尺）範圍建物拆除及附圖1 所示丙（3.98平方公尺）及戊（
2.50平方公尺）範圍之空地上圍牆拆除，將土地返還原告。㈡被告應給付原告4,055,520 元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付原告736,440 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。第2 備位聲明：㈠被告應將如附圖2 所示乙（19.71 平方公尺）範圍之空地上圍牆拆除，將土地返還原告。㈡被告應給付原告4,055,520 元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付原告736,440 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被告辯稱：被告之地上權及建物登記均從前前手謝伯掄讓與前手徐榮華再讓與而來，被告為善意第三人，原告主張塗銷地上權及拆屋還地，並無理由，被告既有地上權，自屬有權占有，又地租部分，登記為空白，故無地租可言。又原告主張系爭地上權係依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」設定，實則並無證據可為證明，至於超過地上權登記部分面積，應由原告舉證證明範圍在何處，系爭房屋實際面積雖超過登記面積19.71 平方公尺，但與附圖1 所示丁（13.23 平方公尺）範圍，兩者並不相符，不能證明該部分建物係增建。又原告主張以土地公告現值10% 計算租金或不當得利，實屬過高，應以2.5%較為適當等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執部分：㈠系爭土地及系爭建物之登記謄本之真正。㈡原告台北縣寺廟登記表之真正。㈢本院於93年7月15日、94年3 月3 日至現場勘驗筆錄之內容。本件之爭點：㈠地上權是否應塗銷？㈡地上權設定之位置？㈢原告主張被告給付金錢之基礎，先位聲明為不當得利請求權，備位聲明地上權範圍內租賃關係，為不定期租賃，38年蓋的當時口頭約定的，因為汐止地區淹水，導致書面資料都已滅失，地上權範圍外為不當得利請求權。被告認為地上權是合法的，舉證責任應由原告負擔。㈣不當得利或租金計算之方式，原告主張以年利率6.25% 以上計算始為相當，被告主張6.25% 為過高，應以2.5%計算為相當。
四、本院得心證之理由：㈠按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見
，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68條規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年度台上字第323號判例著有明文。原告主張被告之前前手謝伯掄片面設定系爭地上權，且無提出給付租金憑證，設定並不合法，故應塗銷地上權云云，惟查，系爭地上權業已登記在案，有土地登記簿謄本在卷可稽，其聲請書等資料，因逾保存期限已依法銷毀，有台北縣汐止地政事務所93年7 月
23 日 北縣汐地登字第093 0010053 號函可稽，故原告主張系爭地上權係依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」設定，且無繳納租金之憑證云云，實無證據可為證明，又系爭地上權於謝伯掄設定登記後，亦已移轉善意第三人徐榮華，又再移轉予被告，依土地法第43條規定及前揭判例意旨，被告取得系爭地上權登記應受絕對真實之保護，不論謝伯掄設定時有無違法，均不影響被告之權利，應認原告此塗銷系爭地上權之主張，並非可採。又原告主張系爭地上權係以口頭約定租地建屋之租賃關係為基礎，雖未定地上權或租賃期限，依當事人真意，應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，即不得逾20年，又系爭房屋業已改建，顯見原屋已不存在，兩造間不定期土地租賃關係應認已經消滅，故依土地法第102 條所為系爭地上權登記，自應一併消滅，系爭地上權應予塗銷云云，被告否認有租賃關係，主張地上權設定為合法等語，經查，地上權使用之狀態縱屬建屋，與租地建屋之租賃契約關係仍有不同，係互相獨立之法律關係，系爭地上權之設定登記資料業逾保存年限而銷毀，原告又未提出證據證明系爭地上權併有不可分之租賃契約關係存在，自難認為原告有關系爭地上權應與租賃關係併同消滅之主張為可採。又被告既於系爭土地設定地上權，並非無權占有，其使用土地實有法律上之理由，尚不構成不當得利。是以，原告基於系爭地上權應塗銷所主張之先位聲明，為無理由，應予駁回。
㈡先位聲明既無理由，自應審酌原告備位聲明，原告備位聲明
係主張若地上權不能塗銷，則於超過地上權登記範圍外19.7
1 平方公尺部分，被告為無權占有，應拆屋遷空返還土地予原告，就不屬於地上權登記範圍，原告備位聲明主張如附圖
1 所示丙、丁、戊範圍，第2 備位聲明主張如附圖2 所示乙範圍等語。被告則辯稱伊取得系爭房屋使用之範圍並未改變，原告應舉證證明地上權設定之位置等語。經查，系爭地上權之設定卷宗業已銷毀，業如前述，依現有之土地登記簿謄本所示，並未標示系爭地上權於系爭土地上設定之位置，是以，尚無從依登記內容確認地上權設定之位置。以目前被告使用之範圍，系爭房屋面積為93平方公尺，外圍空地面積為
111 平方公尺，合計204 平方公尺，較地上權登記之184.29平方公尺為大，應認被告現使用之面積中應有184.29平方公尺係地上權設定範圍，其餘19.71 平方公尺超出地上權登記範圍，則為無權占有部分。被告雖辯稱其取得系爭房屋至今，使用範圍並未變更，縱認被告所辯為真，亦可能在被告取得之前即有無權占有之情形，其占有面積超出地上權登記19.71 平方公尺，其又提不出占有之權源，自應認被告係無權占有，所辯並非可採。至於被告地上權之位置，原告備位主張認係靠西方一側，故東側長方形之面積19.71 平方公尺土地如附圖1 所示丙、丁、戊範圍應屬無權占有等語，惟查，原告主張應拆除之建物部分如附圖1 所示丁範圍，面積僅為
13. 23平方公尺，與系爭房屋較建物登記面積多出17.33 平方公尺之面積不符，又原告以勘驗時發現系爭房屋後段（即東側）廚房位置之地磚與其他部分不同，主張該部分應屬在地上權設定範圍外加蓋之建物，惟經本院測量該部分之面積僅12平方公尺，有複丈成果圖在卷可稽（本院卷165 頁），尚不及13.23 平方公尺，亦難認其相符，又依系爭房屋於61年間設立稅籍之資料，雖有房屋平面圖並記載面積為55.6平方公尺，然該平面圖並無方位，尚難認定其所繪房屋形狀坐落之位置，況原告亦無法證明被告若加建則必然位在未設定地上權之空地上，是以，應認原告備位聲明主張應拆除如附圖1 所示丁範圍建物，併同如附圖1 所示丙、戊範圍空地應返還原告云云，尚屬無據，應予駁回。再者，原告第2 備位聲明主張設定地上權範圍應在南側，如附圖2 所示乙範圍之北側面積19.71 平方公尺長方形土地應屬無權占有等語，經查，系爭土地僅北側臨路，外圍有圍牆，其餘3 面均與鄰屋相接，常情上自難認為該3 面會留有未設定地上權之畸零土地，且該部分除圍牆外亦為空地，故以北側臨路長方形土地較屬可能，應認原告第2 備位聲明主張被告應拆除如附圖2所示乙範圍面積19.71 平方公尺土地上圍牆並將該土地返還原告等語為可採。
㈢原告備位主張就設定地上權內範圍與被告間有不定期租賃契
約關係，故被告應給付租金，就超出地上權設定範圍，則主張不當得利，聲明被告應給付原告依土地法第97條計算5 年內之租金與不當得利共4,055,520 元，並自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付原告租金與不當得利736,440 元等語。經查，系爭地上權登記，於地租乙欄為空白，有土地登記簿謄本在卷可稽，原告雖提出他屋用地借地料收據影本，並舉證人許丙○○為證，惟該借地料收據並非本件土地地上權所支付，證人許丙○○到庭則證稱並不清楚系爭房屋是哪一間，亦不清楚當時管理費是如何計算及收取等語，自不足以證明系爭地上權設定範圍內曾定有不定期租賃契約存在，故亦無調整租金之問題可言。是以，原告有關該部分土地被告給付租金之主張，應非可採。至於超出地上權設定範圍，被告係無權占有，依常情應認獲有相當於租金之不當得利，原告聲明依土地法第97條計算回溯5 年以來被告應給付之金額，應屬可採。查系爭土地公告地價於86年7 月為10,700元，於89年7 月之後為11,000元，申報地價為前揭公告地價之8 成，分別為8,560 元及8,800 元，有公告地價表在卷可稽。又系爭土地位於汐止市○○路後方，走路到大同路只需幾分鐘，交通便利，附近是住家，離老街約60公尺等情，業據本院於93年7 月15日至現場查明，有勘驗筆錄在卷可稽，應認系爭土地使用便利，生活機能健全，原告主張以年息6.25% 作為計算基礎，尚合於常情，應屬可採，至於被告主張以2.5%計算，顯屬過低，並不可採。從而，原告主張被告應給付無權占有部分之土地5 年內之不當得利53,858元，並自起訴狀繕本送達翌日即93年4 月15日起至該地遷空返還日止，按年給付原告10,841元（計算式如附表），為有理由。
五、綜上，原告依民法767 條及不當得利之法律關係請求被告應將系爭土地如附圖2 所示乙範圍之空地上圍牆拆除，將乙範圍土地（19.71 平方公尺）返還原告，及給付原告53,858元，並自93年4 月15日起至前揭土地遷空返還日止，按年給付原告10,841元，為有理由，應予准許，逾此部份，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，各予以准許。於原告敗訴部分，則其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法或訴訟資料，經審酌核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
民事第一庭 法 官 高愈杰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
書記官 高楚安附表五年內不當得利（88.3.31-93.3.30） （元以下四捨五入）
88.3.31-89.6.30.
共1年3月1日 8,560x19.71x6.25%=10,545 （每年）
10,545÷12= 879 （每月）10,545÷365=29 （每日）10,545+879x3+29=13,211
89.7.1.-93.3.30.
共3年8月30日 8,800x19.71x6.25%=10,841 （每年）
10,841÷12=903 （每月）10,841÷365=30 （每日）10,841x3+903x8+30x30=40,647
共計：13,211+40,647=53,858