臺灣士林地方法院民事判決 94年度建字第31號原 告 中華工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 林麗珍律師
林彥志律師被 告 台灣中小企業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐訴訟代理人 蕭美玲律師
邱雅文律師乙○○王鑫華上列當事人間返還違約金事件，本院於中華民國95 年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、原告起訴時，被告之法定代理人即董事長原為鍾甦生，嗣於民國94年9月20日變更為甲○○，復於95年1月13日變更為羅澤成，再於95年5月12日變更為蘇金豐，有被告所提出股市觀測站重大訊息公告影本3份及被告公司基本資料查詢影本1份附卷可稽，被告先後經新任之法定代理人甲○○、羅澤成分別於94年10月7日、95年4月12日具狀聲明承受訴訟，最後由現任法定代理人蘇金豐於95年9月13日具狀聲明承受訴訟，核屬合法，應予敘明。
二、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、同條第2項分別定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（參最高法院91年度台抗字第552號裁定）。查，本件原告起訴時，係主張兩造間之工程合約，原告已於期限內完工，惟被告竟自行認定原告逾期，科處原告罰款新台幣（下同）50,725,200元，並於工程尾款中予以課扣，而依不當得利之法律關係，請求被告給付上開款項，嗣於94年9月15日言詞辯論期日，併主當依兩造間工程合約報酬請求權之法律關係而為請求，復於95年1月17日追加請求確認被告對原告上開金額之逾期罰款債權不存在，前者乃訴訟標的法律關係之追加，後者則為聲明之追加，核均構成訴之追加。被告就原告上開法律關係追加部分，無異議而為本案之言詞辯論，依前揭民事訴訟法第255條第2項規定，視為同意此部分訴之追加。至於被告雖不同意原告追加上開確認之訴部分，惟查，原告此部分請求，與原起訴範圍主張之基礎事實同一，且係援用原有訴訟資料及證據，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依前揭民事訴訟法第1項第2款、第7款規定，此部分追加，亦屬合法。準此，原告上開訴之追加，均應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告於83年4月28日與被告簽訂工程合約，承攬「臺灣中
小企業銀行總行新建工程」（下稱系爭工程），並約定系爭工程應於雙方簽約後10日內開工，全部工程應於開工日起1100日曆天內完工。嗣系爭工程歷經2次變更設計等得辦理展延工期之事由，完工日期應展延至87年10月14日，原告已於87年9月15日完成系爭工程，並無逾期完工之情事，詎被告竟自行認定完工期限應為87年6月25日，而認原告逾期82天，依系爭工程第7條約定，科處原告逾期罰款共計50,725,200元，而課扣工程尾款拒絕發還。按，被告課扣原告上開逾期罰款，並無法律上之理由，顯為無法律上原因而受利益，致原告受有損害，依民法第179條不當得利之規定，被告應返還已課扣之上開逾期罰款。另原告已依工程合約完成系爭工程，依系爭工程合約第6條約定，被告亦應給付其尚未支付上開金額之工程款。為此，併依不當得利及系爭工程合約第6條報酬請求權之法律關係，請求被告給付上開款項。另兩造間對於逾期罰款之債權成立與否既有爭執，且本件裁判乃以逾期罰款之法律關係存在與否為據，爰並訴請確認被告對原告上開金額之逾期罰款債權不存在。
㈡系爭工程僅約定單一完工期限，變更設計所增加之工期，
應與原有工期合併計算，不得任意切割為二，被告將第2次變更設計所需工期另行計算，不併入原工期一起計算之主張，於法無據。關於被告時效抗辯部分，查，被告所為逾期罰款之扣款雖由原告之工程款扣抵，然僅係被告就原告之工程款所為抵銷之意思表示，其性質仍屬違約金之法律關係，原告依不當得利法律關係請求逾期罰款之返還，請求權時效為15年，並無承攬報酬2年時效之適用。另系爭工程合約不具應速履行之性質，為買賣與承攬之混合契約，非單純承攬契約，無民法第127條第7款2年短期時效之適用；又縱認系爭工程合約屬承攬契約，有2年短期時效之適用，惟本件工程款之請求，亦應以保固期滿後起算2年，方屬公平合理，而系爭工程於93年3月20日保固期滿，原告提起本訴，自無罹於2年短期時效之問題。再者，縱認系爭工程有逾期完工之情事，被告所扣除之罰款亦屬過高，依民法251條、第252條規定，應予酌減。
㈢並聲明：
１、確認被告對原告50,725,200元之逾期罰款債權不存在。
２、被告應給付原告50,725,200元，暨自88年11月23日之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
３、前項聲明，原告願以現金或等值之合作金庫銀行東台北分行無記名可轉讓定期存單或出具之保證函供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠原告主張其無逾期完工之情，被告不得主張課罰逾期違約
金，可知原告之真意乃係其無逾期完工之違約情事，被告不得依工程合約之規定扣減工程款，應依約給付工程款，實係請求被告給付工程款，而非返還違約金，而系爭工程合約之性質應屬承攬契約，故原告工程款請求權之時效，應適用民法第127條第7款所定2年之短期消滅時效期間。
本件工程於88年3月20日驗收完成，原告至遲應於90年3月20日前請求給付工程款，其遲至94年3月11日始提起本件訴訟，已逾2年消滅時效期間，被告自得主張時效抗辯，拒絕給付。
㈡兩造關於系爭工程之權利義務關係，應受系爭工程合約之
拘束。系爭工程經第1次變更設計追加工期50天後，完工期限核定為87年1月25日，嗣原告又向被告聲請展延工期，經被告同意展延之合理工期為137日曆天，應於87年6月25日完工。至於原告所指87年9月3日第63次工地協調會決議所稱定87年10月14日為完成期限部分，並非指整體工程之完工期限延展至該日，係指新增施作項目、即申請使用執照時配合建管單位87年8月7日現場勘查要求施作之部分，故其完工期限不包含於原工程期限。而被告於87年9月15日始完工，逾期82天，被告自得依工程契約第7條規定，將逾期完工之罰款自工程款中扣除，被告並非無法律上原因受有利益，且不因原告是否有逾期完工之情事而有所不同。原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付上開扣款，實無理由。
㈢又系爭合約第7條約定之逾期罰款乃懲罰性違約金約定，
如有違約情事發生，自得按約定之違約金比例計罰；且系爭工程合約所定違約金計罰比例係參考內政部函訂之工程合約範本所定，當屬合理，並未過高，亦無酌減之必要。㈣並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利益判決，被告願供擔保請准予宣告免假執行。
三、經查：㈠原告於83年4月28日與被告簽訂工程合約，承攬「臺灣中
小企業銀行總行大樓新建工程（建築部份）」，約定工程總價為578,000,000元。
㈡系爭工程合約第4條約定：「工程期限：本工程應於雙方
簽訂合約後十日內開工。全部工程應於開工日起壹仟壹佰日曆天內完工。」；第6條約定：「付款辦法：本工程施工後每壹個月驗付已竣工部分工料費之百分之九十五金額，除需保留工程總價百分之一作為保固保證金，俟保固期滿後再無息退還外，餘俟工程完竣經甲方派員驗收合格後，一次付清其工程總價，如超過一定金額並須報經審計處核准後付款。…」。另第7條則約定：「逾期罰款：乙方除確因天災及不可抗力之事故經報請甲方核准外，應於本合約第四條規定期限內完成全部工程，倘逾期每一日應課罰承包總價千分之壹，逐日計算至竣工為止，由甲方在承包價款中扣除不得異議。惟如因須要將工程數量增加或變更等致需延長工期時，乙方得以書面申請甲方核定延期日數，延期內所有損失由乙方負責。」。
㈢原告實際完工日為87年9月15日。工程驗收日期為88年3月20日。保固期限則至93年3月20日止。
㈣原告於系爭工程驗收完成後，曾提出結案文件資料，經監
造單位莊耀山建築師事務依被告88年6月5日88總繕字第05947號函知辦理，而以88年6月10日（88）山建字第810487號函通知原告（副本通知被告）補正資料，說明事項二記載：「本工程經核算逾期天數八十二天及逾期罰款金額50, 725,200。」之內容。嗣原告以88年11月23日（88）中工營字第060202210號函復被告不同意上開金額之罰款，並請求被告結算款項。其後，被告又以93年4月15日九三總繕字第09300 05365號函復原告93年3月22日（九三）中工營字第00000-00號函（請求發還工程款50,725,200元及保固保證金6,312,775元），說明三載明：「另有關工程尾款50,725,200元部分，經查係因貴公司有逾期完工82天情形，前已依約將上開工成款全部扣收作為工程逾期罰款（詳莊耀山建築師事務所中華民國88年6月10日（88）山建字第810487號函），歉難發還。」等文。原告復以93年11月10日（93）中工營字第000000-00號函請被告就系爭工期展延及逾期罰款之爭議召開協商會議，再以93年11月25日（93）中工發字第000000-00號函知被告，主張工程並無逾期，被告強行扣罰工程款50,725,200元並無理由，請求發還之意。被告則以93年12月8日九三總繕字第0930018346號函復所謂工程尾款50,725,200元，係經建築師審核認定之逾期罰款，歉難發還。
以上事實，有兩造分別提出之系爭工程合約、兩造函文、莊耀山建築師事務所函文、使用執照、臺灣中小企業銀行總行工程保固切結書（以上均影本）在卷可憑，並為兩造所不爭執，堪以認定。
四、得心證之理由：㈠由前述兩造就工程尾款、逾期罰款50,725,200元爭議之往來
函文內容可知，本件被告係於原告請求其給付工程款時，以原告逾期完工應計罰逾期罰款為由，而課扣拒絕給付上開金額之工程尾款，是被告實係主張以對於原告之逾期罰款債權為抵銷工程款之意思表示，應先予究明。
㈡而原告併依系爭工程合約第6條報酬請求權，及不當得利之
法律關係，請求被告給付上開款項，另請求確認被告對原告上開金額之逾期罰款債權不存在，被告則分別以前詞置辯，是本件所應審究之主要爭點應為：１、原告之工程款請求權是否罹於時效而消滅？２、被告是否構成不當得利？３、原告所提確認之訴是否有即受確認判決之法律上利益？茲分述如下：
１、原告之工程款請求權是否罹於時效而消滅？
（1）系爭合約工程款請求權時效期間之問題：原告主張系爭工程合約不具應速履行之性質，且係由原告提供材料，為買賣與承攬之混合契約云云，被告則抗辯系爭工程合約屬承攬性質，應適用2年短期時效等語。按，請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。次按，承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。民法第125條、民法第127條第7款分別定有明文。是關於系爭工程款請求權，應適用2年短期時效期間或15年一般時效期間，及系爭工程款請求權是否罹於時效而消滅之問題，自應先論究系爭工程合約之性質。經核：①稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490 條定有明文。至於具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），係指工程契約約定由承攬人自備建造工料按照設計圖，在指定之地點於工程期限工作天內，將約定之建物建造完成後，再交付與定作人以取得價金或報酬，且就不動產財產權之移轉而言，與一般單純之承攬有間，此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無2年短期消滅時效期間規定之適用（最高法院89年度台上字第2591號判決參照）。
②查，系爭工程合約全文共23條，標題及各條文處均明載工
程二字，並無隻字論及與買賣有關之內容，再審視合約條款，針對系爭工程之「工程期限」、「工程總價」、「工程規格」、「工程之配合」、「工程監督」、「工程變更」、「施工安全衛生管理」、「場地清理」、「工程驗收」、「工程保固」及「禁止轉讓他人承包」等事項予以約定，均係以系爭工程應如何進行及完成為內容。復觀諸前揭系爭工程合約第6條，關於付款辦法之約定內容（參見三之㈡），可知系爭工程款給付方式，主要係按原告每月完成之工程數量，逐期計價給付，雖系爭工程款中包含由原告提供材料部分，惟系爭工程合約之目的係著重於提供勞務給付完成工程之興建，材料之供給僅為達成工作目的之部分階段，亦即系爭工程合約，乃重於工作物之完成，而非工作物財產權之移轉，揆諸前揭說明，堪認系爭工程契約性質上應屬單純之承攬契約，而非承攬與買賣混合性質之不動產製造物供給契約。準此，系爭工程合約既屬承攬契約之性質，基於系爭工程合約所生之工程款請求權，自應適用民法第127條第7款2年短期消滅時效期間之規定，原告主張應適用15年一般時效期間，尚難憑採。
（2）時效期間起算之問題：①按，消滅時效，自請求權可行使時起算。時效完成後，債
務人得拒絕給付。民法第128條前段、第144條第1項分別定有明文。而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，亦即係指行使請求權在法律上無障礙時而言；請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行，不因此而受影響。又義務人實際上能否為給付，亦非所問（最高法院63年台上字第1885號判例、84年度台上字第2542號判決要旨參考）。
②查，系爭合約第6條關於付款辦法之約定內容，已析述如
前（參見三之㈡），可見系爭工程之工程款，除按月給付該期已竣工部分工料費百分之95，及保留之保固保證金外，其餘即為工程尾款部分，於工程完竣經驗收合格後，即應一次付清，是於系爭工程驗收合格後，原告即得請求全部之工程尾款，至於保固保證金部分，始須俟保固期滿後始得請求返還。本件原告請求之上開款項，係屬工程尾款，此揆諸卷附被告93年4月15日九三總繕字第09300 05365號函復內容，就原告申請發還保固保證金部分，說明第二項已載述就保固保證金部分，除保留500,000元作為局部漏水檢修觀察期間之修復費用保證金外，其餘保固保證金5,812,775元將存入原告帳戶之內容，即得明暸。而本件系爭工程係於88年3月20日即驗收完畢，乃兩造所不爭執，亦如前述，是於驗收完畢後，原告即可向被告請求給付工程尾款無訛，原告主張應以保固期滿後起算云云，自非有據。準此，本件原告就上開工程尾款，於88年3 月21日即得行使請求權，其2年時效期間應至90年3月21日即屆滿，而原告遲至94年3月11日始提出本件訴訟請求給付上開工程款，顯已逾越2年之時效期間甚明，被告為時效抗辯拒絕給付，即屬有據。
（3）綜上，原告之工程款請求權已罹於2年時效而消滅，被告為時效抗辯拒絕給付，核屬有據，原告依系爭工程合約第6條約定請求被告給付工程款，即不應准許。
２、被告是否構成不當得利？
（1）按，民法上之不當得利，係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件，此觀諸民法第179條之規定可明。
又「不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件，其因時效而取得權利，民法上既有明文規定，即與無法律上之原因而受利益之情形有別，不生不當得利之問題。」最高法院47年台上字第303號判例揭有此旨，足資參酌。
（2）查，本件被告係於原告請求其給付工程款時，以原告逾期完工應計罰逾期罰款為由，而課扣拒絕給付上開金額之工程尾款，被告乃主張以對於原告之逾期罰款債權為抵銷工程款之意思表示，已如前述。據此，縱認原告無逾期完工之情事，被告對原告無逾期罰款債權存在，亦僅被告所為抵銷無理由，不生抵銷效力，僅原告之工程款債權不因被告抵銷而消滅，乃原告得否依系爭工程合約請求工程款之問題，原告並無積極給付所謂逾期罰款予被告之事實，自無所謂返還逾期罰款之問題。而系爭工程款請求權，已罹於2年時效期間而消滅，依民法第144條第1項規定，被告得主張時效抗辯權拒絕給付，業如前述，則被告依時效抗辯毋庸給付上開款項，受有時效完成之利益，乃法律上所賦予被告之抗辯權使然，自有法律上之原因，而未該當不當得利之構成要件。是以，原告依民法第179條不當得利法律關係，請求被告給付50,725,200元，亦非有據。
３、原告所提確認之訴，有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1237號、第1240號判例參照）。經核，原告訴請確認被告對其上開金額之逾期罰款債權不存在，係主張被告對原告有無逾期罰款債權為本件請求之先決事項，其訴訟利益無非係為請求被告給付上開款項。惟查，本件縱認原告無逾期完工情事，被告對原告無逾期罰款債權存在，因系爭工程款之請求權，已罹於2年時效，被告主張時效抗辯，得拒絕給付，其亦未構成不當得利，原告均不得請求被告給付上開款項，已析述如前，準此，原告訴請確認被告對其逾期罰款債權不存在，對於原告上開請求權成立與否均無影響，無從變更原告不得請求上開款項之結果，是原告提起確認之訴部分，難認有即受確認判決之法律上利益存在，依前揭規定，自不應准許。
六、從而，原告本於系爭工程合約報酬請求權及民法第179條不當得利之法律關係，請求被告給付原告50,725,200元，暨自88年11月23日之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，併請求確認被告對原告50,725,200元之逾期罰款債權不存在，均無理由，俱應駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不發生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
參、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 11 日
書記官 韓金發