臺灣士林地方法院民事判決 94年度簡上字第129號上 訴 人 貿新實業股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃建隆律師被上訴人 翔騏企業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王怡惠律師上列當事人間請求返還貨物事件，上訴人對於中華民國94年5 月26日本院士林簡易庭94年度士簡字第190 號第一審判決提起上訴，本院於民國95年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾玖萬叁仟肆佰玖拾陸元及自民國九十四年三月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人間訂有布料加工染整之承攬契約（系爭承攬契約），由伊提供胚布，上訴人負責染整。伊於民國（下同）91年7 月間將附表所列尚未染整之布疋交付上訴人，委由上訴人代為加工染整，惟上訴人除附表編號1 及5-2 號所示布疋已經交付外，其餘布疋均未染整完成交付與伊，此給付不能之事由可歸責於上訴人，且不法侵害被上訴人之權利，上訴人應依系爭承攬契約或侵權行為法律關係賠償被上訴人所受損害。而附表所列布疋胚布每公斤製造成本新臺幣（下同）236 元，惟胚布染整成布疋過程會有6 ％自然耗損，故製成胚布費用為每公斤250 元；再胚布交付付上訴人染整，染整費用為每公斤45元，所以被上訴人為系爭布疋支出費用每公斤295 元，合計共454,979 元（29
5 ×1542.3＝454979，元以下4 捨5 入），屬被上訴人因布疋不能交付所受之損害。為此，爰依民法第226 條第1 項，或民法第184 條第1 項前段等規定，訴請上訴人給付被上訴人454,979 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息等語。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則辯稱：附表編號1 、5-2 號所示布疋均由被上訴人之法定代理人領回，有出貨明細表為證。又附表編號5-3 所示駝色布疋亦已交付被上訴人，此由雙方於91年12月間結算當年度7 月份染整帳款時，已將該布疋瑕疵情形註記清楚即可得知；況縱未交付，該布疋前因被上訴人主張有色花異常瑕疵，已經兩造合意以每公斤140 元，合計共28,602元（14
0 ×204.3 ＝28,602）之金額，由上訴人賠償被上訴人，並於另件91年7 、8 月應給付之加工報酬中直接抵銷而付清，上訴人並同意該次報酬以一半計算，亦即再扣除5,108 元，總計上訴人為該布疋已賠付被上訴人23,494元，自不應重複賠償。再附表編號2 至4 號所示布疋，亦經被上訴人領回，否則被上訴人豈會於91年12月間結帳時同意支付染整報酬，並開具「折讓證明書」交與上訴人作營收減項之用，至於對帳單上所載「寄倉先請款」云云，則非上訴人所記載。另被上訴人主張胚布製成布疋之自然耗損不應計入布疋之價值，而每公斤以295 元計算，亦未舉證以實其說等語。並聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本件被上訴人在原審除前述承攬契約契約給付不能及侵權行為損害賠償請求權之訴外，尚合併有先位訴訟，依民法第76
7 條所有物返還請求權，請求上訴人返還如附表所示之布疋。原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人先位之訴部分為無理由，關於被上訴人備位之訴給付不能損害賠償之請求，則判決全部勝訴，並依職權宣告假執行。被上訴人對先位之訴並未上訴，僅上訴人則對備位之訴敗訴部分聲明不服，並請求廢棄原判決，是被上訴人先位之訴部分非上訴審得審酌之範圍，本院僅得就備位之訴部分為裁判，合先敘明。
四、經查，兩造不爭執以下之事實：㈠兩造間就附表所示系爭布疋成立系爭承攬契約，被上訴人於
91 年7月間已將系爭布疋交付上訴人進行染整。㈡系爭布疋中附表編號1 及5-2 號所示部分，上訴人已經交付
被上訴人，上訴人無庸再為交付，該部分布疋價值101,215元，上訴人亦無賠償之義務。
㈢附表編號5-3 所示駝色布疋前因色花異常瑕疵減損其價值，
經兩造合意以每公斤140 元，合計共28,602元，加上91年7、8 月間應給付加工報酬中扣減之5,108 元，總計23,494元計算，此部分金額上訴人已經賠付被上訴人，故無再賠償被上訴人之義務。
㈣上訴人現在已經無法再將染整完成之系爭布疋交付被上訴人。
五、本件經本院依民事訴訟法第463 條準用第268 條之1 第2 項規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點為：
㈠上訴人所承攬染整之系爭布疋，除附表編號1 及5-2 號所示
部分外，是否均已完成並交付被上訴人？㈡如上訴人並未交付被上訴人，被上訴人因此所受損害多少？
六、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。且債權人主張債務人給付不能，債務人抗辯已依債之本旨提出給付並由債權人受領者，應由債務人就其提出給付並經債權人受領之有利事實負舉證之責。經查，被上訴人主張上訴人並未將附表編號2 至5-1 號及5-3 號染整工作物，即系爭布疋給付被上訴人，乃可歸責於上訴人而致系爭承攬契約給付不能等情，為上訴人所否認，並辯稱布疋均已交付等語，揆諸上開說明，即應由上訴人舉證證明之。其中：
⒈就附表編號2 至5-1 號所示部分，上訴人雖以被上訴人提
出之瑕疵扣款清單及折讓證明書影本為證（見原審卷第43-45 、47頁），辯稱：瑕疵扣款清單上只有第1 筆布疋註記「布在貴廠」」，並經上訴人之會計人員附記「布未出／有瑕疵」，可見清單上其餘布疋均已交付；又倘布疋未交付，被上訴人豈肯於91年12月結帳時支付報酬，並於同年月12日開具折讓證明書交與上訴人作營收減項支用云云。然被上訴人提出上開瑕疵扣款清單所載各布疋，除第2項「T ＋OP提花骨頭、駝色」，經核與附表編號5-2 號相符外，其餘清單上第1 、3 至5 項之布疋不論品名、顏色或重量均與附表編號1 、2 至5-1 號布疋不同，自難以清單上對該等布疋之記載證明附表編號1 、3 至5 號布疋之交付；至於被上訴人所以先給付承攬報酬並出具折讓證明之原因多端，與上訴人是否交付布疋並無必然關連，所謂報酬先付與貨款折讓之情節，亦不足為有利之證明。至於上訴人在上訴程序中雖爭執被上訴人提出之出貨明細表及對帳單影本上載「寄倉」或「寄倉先請款」等字樣之真正性，辯稱該字樣非其所載云云，然上訴人既應就其交付布疋之事實負舉證之責，縱令被上訴人提出之出貨明細表或對帳單等證據不可採信，在上訴人未提出其他足以佐明布疋交付之事證下，也不得因此遽認上訴人已經證明附表編號2 至5-1 號布疋交付之事實。承上，上訴人並不能舉證證明附表編號2 至5-1 號布疋已經交付被上訴人之事實，再參酌其在原審已自承：現在找不到系爭布疋，沒辦法還被上訴人等語，足認被上訴人主張系爭布疋因可歸責於上訴人之事由而給付不能等情，就其中附表編號2 至5-1 號部分，應堪信為真實。
⒉就附表編號5-3 號所示部分，兩造均不爭執該布疋前因色
花異常瑕疵減損其價值，經兩造合意以每公斤140 元，合計共28,602元，由上訴人賠付予被上訴人，雙方並在91年
7 、8 月應給付之染整加工報酬中扣減5,108 元等事實，並有被上訴人提出與此情相符之瑕疵扣款清單為證（見原審卷第44頁）。衡諸常情，被上訴人能就布疋從事檢查並發現其上色花異常之瑕疵，當係上訴人提出布疋準備交付被上訴人之當時，而依承攬契約工作物有瑕疵之一般情形，承攬人既有完成工作物之能力，即有修補之能力，定作之被上訴人原得定相當期限，請求承攬之上訴人修補該色花異常之瑕疵（民法第493 條第1 項規定參照），但被上訴人不選擇請求上訴人將布疋取回修補，卻與上訴人合意完成減少報酬與損害範圍之會算，復在會算完成後接受上訴人之賠償金額，並直接扣減應付之報酬，顯然被上訴人係願在上訴人賠償損害與扣減報酬之基礎上，受領該內含色花異常瑕疵的布疋。上訴人既已賠償損害並已減少其報酬，被上訴人當時應已受領該布疋無誤，本件被上訴人仍主張附表編號5-3 號布疋尚未給付云云，即不足採。
㈡被上訴人主張伊交與上訴人染整之布疋成本費用達每公斤29
5 元乙節，已經上訴人原審時自認屬實（見原審卷第59頁上訴人所具答辯狀），上訴人嗣於上訴審理期間改稱否認布疋費用需每公斤295 元之情，卻未依民事訴訟第279 條第3 項規定撤銷其自認，並舉證前自認與事實不符，或經被上訴人之同意，上訴人事後翻異，自不足採，被上訴人上開主張，堪信為真實。
㈢上訴人不能給付附表編號2至5-1號所示之布疋，已敘明如前
，該部分布疋價值達293,496元（每公斤295 元×編號2 至5-1 總重量994.9 公斤＝293,496 ，元以下4 捨5 入），為被上訴人不能取得上訴人給付之工作物所受損害，則被上訴人依民法第226 條第1 項規定，訴請上訴人給付293,496 元，及自起訴狀繕本送達翌日，即94年3 月5 日起，至清償日止，按法定週年利率5 ％計算之遲延利息部分，即有理由，應予准許；超過上開部分，係被上訴人主張上訴人不能給付附表編號1 及5-2 與5-3 號所示染整完成布疋所生之損害賠償，惟此部分布疋上訴人已經依約給付被上訴人，並無給付不能之情事，已如前述，故被上訴人此部分請求即無理由，應予駁回。又被上訴人對上訴人在單一聲明下，為同一損害賠償之目的，主張契約給付不能及侵權行為法律關係，請求本院依其單一之聲明而為裁判，此訴之選擇合併，就上開依契約給付不能法律關係而准許部分，既可為原告勝訴判決，即無庸審酌侵權行為之請求是否有理由。至於另依契約法律關係而駁回給付不能損害賠償之部分，雖合併有侵權行為損害賠償請求權，但前述駁回之原因，是由於上訴人已將布疋給付被上訴人之故，核就被上訴人對布疋之所有權利自亦無任何侵害可言，縱以侵權行為請求權基礎予以請求，亦乏所據，仍同應駁回。又，上開應准許部分，被上訴人願供擔保請求宣告假執行，核無不合。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 王怡雯法 官 梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 6 月 7 日
書記官 林豐圃附表：
┌──┬───────┬──┬───┬───┬────┐│編號│ 品名 │顏色│數量 │ 長度 │ 重量 ││ │ │ │（疋）│（碼）│（公斤）│├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│⒈ │T＋OP提花布 │翠藍│13 │1038 │276.5 │├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│⒉ │T＋OP骨頭布 │暗紅│21 │1267 │367.4 │├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│⒊ │T＋OP提花布 │酒紅│11 │734 │212.7 │├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│⒋ │T＋OP提花布 │翠藍│7 │ │98.7 │├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│5-1.│T＋OP提花骨頭 │翠藍│16 │ │316.1 │├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│5-2.│T＋OP提花骨頭 │黑 │4 │ │66.6 │├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│5-3.│T＋OP提花骨頭 │駝 │10 │ │204.3 │├──┼───────┼──┼───┼───┼────┤│總計│ │ │82 │ │1542.3 │└──┴───────┴──┴───┴───┴────┘