臺灣士林地方法院民事判決 94年度簡上字第161號上 訴 人 興聖機械股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○
丁○○被 上訴人 為邦興業股份有限公司
之7法定代理人 丙○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年11月2 日本院內湖簡易庭94年度湖簡字第762 號第一審判決提起上訴，本院於民國96年2 月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣叁拾叁萬陸仟叁佰陸拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣壹萬貳仟玖佰伍拾元由上訴人負擔十分之七即新台幣玖仟零陸拾伍元，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其承包上訴人興聖機械股份有限公司FRP 承盤、踏板與平台等製裝工程，總價新台幣（下同）2,100,000 元（未稅）。上訴人因整體工作嚴重落後，現場無空地存放，又怕存放於現場容易受損，因此要求被上訴人延後於民國92年6 月19日、92年8 月25日分二次交貨，且於被上訴人交貨後，還不能立即施工，等一個多月後才讓被上訴人之施工承包商永全機械工程行進場。永全機械工程行於92年9 月27日進廠接受台塑重工股份有限公司（下稱台塑公司）施工安全訓練，同年9 月29日正式施工，但因現場鋼構未完成，僅將格柵板吊到近處，而無法鋪設。4 天後上訴人通知被上訴人進場施工，永全機械工程行遂第三次派4 人前往施工，做了部分平台走道及樓梯踏板，就沒有其他工作可做，因主要桶槽及周圍鋼構全無，無法安裝，永全機械工程行因成本考量不願繼續施工，上訴人卻因整體工程落後，惡意收回格柵板之安裝工程，被上訴人為息事寧人，故將全部「格柵版安裝費」9 萬元從總工程款中扣除不予請求。上訴人將後續工程交由中凡實業有限公司（下稱中凡公司）雖經被上訴人同意，然其於11月初已告知被上訴人全部施工完畢，上訴人所謂因中凡公司未完工，故請佑明公司繼續施工乙節自為虛偽，且其亦未事先告知委請佑明公司施工之事。又固定夾既是向被上訴人購買，若不能用，亦應請被上訴人更換，而非自行採購，且上訴人購買五金配件的時間為93年1月3 日，佑明公司之施工期間為92年11月17、18、20、22、
23 日 ，豈有施工完畢後始買施工所需之五金配件之理，因此，上訴人真正的費用應是中凡公司之工程款132,170 元一筆而已。至上訴人所述業主罰鍰10,000元部分，10月3 日罰單係因上訴人鋼構工程落後所致，應由上訴人自行負擔。而10月16日上訴人已將該工程收回並轉包中凡公司，故台塑10月20日之罰單與被上訴人無關。被上訴人並無給付遲延，故上訴人自不得向被上訴人請求給付遲延違約金210,000 元。
再者，合約中並無約定要分攤清理工地之費用，且清除垃圾為上訴人之責任，上訴人請求被上訴人負擔清潔費45,000元實無理由。被上訴人迄今僅收到八成之材料費1,536,620 元（未稅），扣除上訴人自行施工之『格柵板安裝部分』金額90,000 元，尚欠工程款473,380 元未給付，爰依承攬契約關係訴請上訴人給付前開金額及自支付命令送達翌日即94年
7 月8 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息等語。
二、上訴人則以被上訴人請求之工程款應扣除下列款項云云資為抗辯。
（一）上訴人遭業主罰款10,000元：按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502 條第1 項定有明文。被上訴人承攬上訴人之ER
P 承盤、踏板與平台等工程為一製裝工程，被上訴人應負責製作與安裝，工程發包單所載之交貨日期為92年2 月1日，完成期限則為92年7 月31日，工程發包單說明欄第5條並規定：「逾期交貨非經本公司同意，一律以逾期扣款詳承攬書」、第6 條規定：「逾期罰款之規定，若無則逾期扣款每逾一日，以該訂單總價千分之二罰款，但以百分之十為上限。」。然被上訴人係於92年6 月18日、8 月25日交貨，其第2 次交貨時即已逾期，整批貨本應一次交齊，上訴人並無允諾得延展交貨日期。又上訴人遲至92年9月26日才與下包商永全機械工程行簽約，其理應於合約規定之完工日前就必須與下包商簽訂合約，不應該經業主台塑公司於同年9 月26日開單告知，且經上訴人催促後才找到下包商進廠，故被上訴人顯已遲延施作，施工期間因被上訴人之下包商永全機械工程行未準備應備之發電機具及鉆孔之機具等而未施工，導致業主罰款上訴人100,000 元。依民法第502 條第1 項規定、發包工程承攬書第4 條、工程發包單說明第5 款約定，自應由被上訴人賠償前開100,000 元之罰鍰。
（二）上訴人代為支出之清潔費用45,000元：依據「發包工程承攬書」第2條第1項規定：「本工程包含一切施工材料，... 及現場一切搬運等製裝工程。」，因被上訴人施工期間未將留置於施作現場之廢棄物予以清除，致上訴人必須雇工處理現場廢棄物，依據出工率及承包範圍，被上訴人應負擔之清潔費用為45,000元。爰依民法第495 條第1 項、第179 條規定，請求被上訴人負擔清潔費用45,000元。
（三）上訴人請求被上訴人賠償（1） 支付中凡公司之工程款132,170 元。（2） 支付上億起重工程行之起重費10,000元。（3） 支出萬祥機械五金有限公司購買五金材料費18,750元。（4） 支出佑明公司點工費用84,000元：
1、被上訴人於安裝施工期間未派員施工，致使業主連續兩次通知改善，惟被上訴人自92年10月20日後，仍未進廠施工，上訴人才雇工處理，並經被上訴人同意由訴外人中凡公司負責收尾工程，致使上訴人額外支出予中凡公司工程費及材料費共計132,170 元。蓋依據兩造合約中關於「1.5”格柵板」數量應為365 平方公尺，而被上訴人交貨之「
1.5 ”格柵板」數量與向中凡公司所購之「1.5 ”格柵板」數量如下：
（1）被上訴人交貨數量：①92年6月18日交貨8.92064平方公尺。
②92年8月25日交貨292.2368平方公尺。
（2）向中凡公司訂購數量：①92年10月30日交貨17.8608平方公尺。
②92年12月4日交貨4.4652平方公尺。
③93年1月6日交貨5.5998平方公尺。
以上合計為329.08324平方公尺，與合約數量365平方公尺相較，尚不足35.9平方公尺。依據合約單價每平方公尺2,
500 元計價，尚應扣除89,750元。足證被上訴人交貨之數量僅有301.15744 平方公尺，與原合約相較短少63.84256平方公尺，故上訴人向中凡公司購料自有必要。
2、惟中凡公司僅就被上訴人應施工範圍之部分工作，即僅施作L-101D FRP部分，並非全部，尚有其他未完成之屬於被上訴人應完成之施工範圍，包括TR-JK 、G1、G2、TR-3等，因被上訴人遲未施工，上訴人故雇用其他廠商予以完成。因而另外支付給上億起重工程行起重費用10,000元，並支付佑明公司點工費用84,000元。又因被上訴人提供之FRP尺寸有38mm厚及25mm厚兩種，但僅提供38mm厚之一種夾具，所以被上訴人交貨之不銹鋼夾具有很多無法使用，又被上訴人交貨之FRP 格子板皆為四方形，現場安裝如圖所示很多位置必須配合現場切割或割成弧形、多角形等狀，此切割必須用到切割之砂輪片，以及固定夾，固定夾安裝時必須先於鋼構上鑽孔後再用自攻釘鎖上固定夾，被上訴人並沒有提供鑽頭及自攻釘之材料，故上訴人為完成被上訴人之工程，而向萬祥機械五金有限公司購買五金材料零件共計18,750元。
3、被上訴人應施作之工程既已遲延交付予上訴人，上訴人多次促其履約，惟被上訴人均無法於期限內完工，上訴人自得雇工以完成其未完成之工程，爰依民法第493 條第2 項、第502條第1、2項規定請求被上訴人賠償前開金額。
（四）被上訴人承攬上訴人發包之FRP 承盤、踏板及平台等工程，工程期限應於92年7月31日前完工，即便依被上訴人所主張之於93年1 月31日完工，則被上訴人已逾期184 天，依工程發包單說明欄第5 條、第6 條規定，每逾一日以該訂單總價千分之2 計算之金額為4,200 元，則逾期184 天應扣款772,800 元，惟應罰款之上限為總價百分之10即210,000 元，故被上訴人之逾期罰款為210,000 元。
（五）被上訴人遲延施工，未派員施作，導致上訴人必須額外支出工程材料費等共計289,920 元（計算式如下：132,170+10,000+18,750+84,000+45,000=289,920 元），以及應賠償違約之罰款210,000 元、業主罰鍰10,000元，則共計被上訴人應賠償與上訴人之費用已超過被上訴人所請求之金額，上訴人主張予以抵銷，故不論被上訴人請求之金額是否有無理由，上訴人主張經抵銷後，被上訴人已負欠上訴人，故被上訴人已無債權得向上訴人請求。
三、原審因上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，而依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為判決，命上訴人應給付被上訴人473,380 元及自94年7 月8 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息。上訴人不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明請求駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人將91年12月5日報價單（內容如原審第13頁所示）
交上訴人。兩造於91年12月9日簽訂發包工程承攬書（內容如本院卷第15頁所示），上訴人並將91年12月17日工程發包單（內容如原審第12頁所示）交被上訴人。
㈡被上訴人已收承攬報酬1,536,620元。
㈢上訴人於93年10月6日傳真上證11扣款明細（內容如本院卷
第34頁所示）予被上訴人，被上訴人於93年10月26日回傳上證12之信函（內容如本院卷第35頁所示）予上訴人。
㈣本院卷第156 、157 頁送貨單之真正不爭執。
五、本件被上訴人主張其承包上訴人承盤、踏板與平台等製裝工程，上訴人僅給付八成之材料費1,536,620 元，扣除上訴人自行施工之『格柵板安裝部分』金額90,000元，上訴人尚欠工程款473,380 元未給付之事實，為上訴人所否認，辯稱因被上訴人遲延施工且未完成施作，致上訴人遭業主罰鍰10,000元、額外支出工程材料費等共計289,920 元，且被上訴人依約另應賠償遲延之違約罰款210,000 元，上訴人以之主張抵銷後，被上訴人對上訴人已無債權存在云云。經本院依民事訴訟法第463 條準用第268 條之1 第2 項規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意協議簡化後之爭點如下：
㈠上訴人本於發包工程承攬書第4條、工程發包單說明第5款、
民法第502 條第1 項規定請求被上訴人賠償業主罰款10,000元，有無理由？⒈是否因可歸責於被上訴人之事由致工作逾約定期限始完成
？⒉上訴人得請求賠償因遲延而生之損害為若干？㈡上訴人本於民法第495 條第1 項、第179 條規定請求被上訴
人賠償清潔費用45,000元有無理由⒈被上訴人施作之工作有無瑕疵？⒉設有瑕疵，是否可歸責於被上訴人？⒊上訴人得請求損害賠償之金額為若干？⒋上訴人能否本於民法第179 條規定請求被上訴人賠償清潔
費用？㈢上訴人本於民法第493 條第2 項、第502 條第1 、2 項規定
請求被上訴人賠償⑴支付中凡實業有限公司之工程款132,17
0 元⑵支付上億起重工程行之起重費10,000元⑶支出向萬祥機械五金有限公司購買五金材料費18,750元⑷支付佑明公司點工費用84,000元，有無理由？⒈被上訴人施作之工作有無瑕疵？⒉上訴人有無定相當期限，請求被上訴人修補？⒊上訴人有無修補？⒋上訴人得請求償還修補之必要費用為若干？⒌是否因可歸責於被上訴人之事由致工作逾約定期限始完成
？上訴人請求被上訴人賠償因遲延而生之損害有無理由？⒍本件有無以工作於特定期限完成或交付為契約之要素之情
形？上訴人請求被上訴人賠償因不履行而生之損害有無理由？㈣上訴人得否依據工程發包單說明欄第5 點規定，請求被上訴
人給付逾期罰款210,000 元？㈤上訴人以㈠㈡㈢㈣所述之金額與應支付之承攬報酬抵銷，有
無理由？⒈上訴人能否請求被上訴人給付上述㈠㈡㈢㈣所述之金額？⒉上訴人主張抵銷是否符合抵銷之要件？
六、茲就以上爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠上訴人本於發包工程承攬書第4條、工程發包單說明第5款、
民法第502 條第1 項規定請求被上訴人賠償業主罰款10,000元，有無理由？⒈是否因可歸責於被上訴人之事由致工作逾約定期限始完成
？按兩造不爭執為真正之工程發包單雖記載交貨日期92年2 月
1 日，且發包工程承攬書第4 條並約定本工程應於92年7 月31日內完工，惟查：該工程發包單附註欄已另註明「交貨日期需調整為配合進度交貨」，而上訴人係於92年6 月18日、92年8 月25日兩次交貨與上訴人，其第2 次交貨期間已超過92年7 月31日，而據證人即上訴人員工丁○○到庭證稱：「為邦公司前二次有在指定期間交貨」等語（本院卷第140 頁），足認本件交貨日期係配合工程進度交貨，而第二次交貨既已逾原約定之工程完工日期92年7 月31日，足認兩造嗣後亦變更工程完工日期，而非如工程承攬書所載之92年7 月31日，惟上訴人並無法舉證證明兩造嗣後另行約定之完工期限為何，是應認本件工程並無確定之給付期限。按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條定有明文。
本件被上訴人於92年9 月26日即已發包與其下包商永全機械工程行，有訂單確認書1 件在卷可稽（本院卷第56頁），而永全機械工程行亦於92年9 月底、10月初即進場施工，惟因現場鋼構、桶槽、輸送帶平台部分未完工，故僅施作部分平台及踏板等情，業據證人即永全機械工程行負責人乙○○、證人即中凡公司員工庚○○證述無訛，而本件上訴人僅提出92年10月29日通知缺貨之傳真函為證（本院卷第99至100 頁），並未能提出其於永全機械工程行進場施作前有催告被上訴人施工而被上訴人未於相當時期內施工之證明，自難認被上訴人已陷於給付遲延。是上訴人依據民法第502 條第1 項規定請求被上訴人賠償業主罰款10,000元，即無理由，不應准許。
㈡上訴人本於民法第495 條第1 項、第179 條規定請求被上訴
人賠償清潔費用45,000元有無理由？本件上訴人係向台塑公司承包輸送機及轉運台工程，再將其中FRP 承盤、踏板與平台等製裝工程轉包予被上訴人，另外其再將鋼構、運輸機、電線、土木工程等通通轉包與其他包商，其為統包商等情，業據上訴人自承在卷（本院卷第256頁），上訴人雖主張被上訴人施工期間未將留置於施作現場之廢棄物予以清除，然其性質應屬就清理垃圾之給付義務未履行，而非給付有瑕疵，是其主張依據民法第495 條第1 項規定請求被上訴人負擔清潔費45,000元，尚有未恰。又上訴人支出清潔費用清運垃圾，係履行其對業主之義務，被上訴人因上訴人支出前開費用，並未受有利益，是其依據民法第
179 條不當得利之規定請求被上訴人給付清潔費用450,000元，亦屬無據，自不應准許。
㈢上訴人本於民法第493 條第2 項、第502 條第1 、2 項規定
請求被上訴人賠償⑴支付中凡公司之工程款132,170 元⑵支付上億起重工程行之起重費10,000元⑶支出向萬祥機械五金有限公司購買五金材料費18,750元⑷支付佑明公司點工費用84,000元，有無理由？
1、本件被上訴人施作系爭工程並未陷於給付遲延，已如前述，是上訴人依據民法第502 條第1 項、第2 項規定請求被上訴人賠償前開費用，尚有未合，應先敘明。
2、被上訴人雖有找永全機械工程行於92年10月初進場施工，然永全機械工程行於施作部分平台及踏板後即不願繼續施作，是被上訴人承包之工程並未全部完工甚明，其所為之給付自有瑕疵，而被上訴人自承其有找其他公司承接但其他公司不願意承接等語，顯然上訴人於永全機械工程行不繼續施作後，應有定相當期限，請求被上訴人修補未完成部分，之後上訴人找中凡公司承接工作，被上訴人自承其有收到通知並同意由中凡公司承接未完成之部分，則上訴人自得依據民法第
493 條第2 項規定請求被上訴人償還修補之必要費用。據證人即中凡公司員工庚○○證稱：「我們先在麥寮工地施工，因為監工是同一單位，監工介紹找興聖公司我們幫忙，我們自己也有工程要做，我們只同意有空才幫忙，我們施工內容如同請款單所示，後來有缺料，興聖公司有向我們買一些材料，10月底我們自己工作要完成，人員要撤退，就無法興聖公司繼續做」「（興聖公司向我們買了）不銹鋼Ｃ型夾，業主不知道要裝這些東西，是我們建議要裝上去比較安全，還有送貨單所載的東西，92年10月30日的東西確定用在現場」等語（本院卷第130 頁），且由上訴人所提出之現場照片觀之，現場裝設確有顏色不同之FRP 板（本院卷第164 頁），上訴人並提出中凡公司之請款單、送貨單等為證（本院卷第
20 至23 頁），是上訴人請求被上訴人償還其支付予中凡公司之工程款132,170 元，為有理由，應予准許。
3、本件上訴人因施工需要，而有將FRP 板吊起至於安裝地點之必要，其因此支付上億起重工程行之起重費用10,000元，亦據其提出請款單、工作單各1 件為證（本院卷第24、25頁），是上訴人請求被上訴人償還其支付予上億起重工程行之費用10,000元，為有理由，應予准許。
4、本件中凡公司僅就被上訴人應施工範圍之部分施作，並非全部，中凡公司於92年10月底未施作後，上訴人自有雇用其他廠商完成之必要。上訴人於92年11月15日至23日委請佑明公司施作，並因此支付點工費用84,000元之事實，業據提出監工日報表3 件為證（本院卷第30至32頁），且據證人即佑明公司員工戊○○到庭證稱：「我們有修改格子板及安裝部分格子板，約2 至3 個工人做了1 星期左右。」「（施工範圍為）TR-JK 、2 座熔塩槽平台及工作保養平台。」（本院卷第133 頁）等語綦詳，是上訴人請求被上訴人償還其支付予佑明公司之點工費用84,000元，為有理由，應予准許。
5、上訴人主張被上訴人應償還其向萬祥機械五金有限公司購買五金支出之材料費18,750元部分，雖據其提出估價單5 件為證（本院卷第26至29頁），然由該估價單觀之，僅其中購買砂輪片之850 元係在92年11月17日之佑明公司施工期間內，其餘之估價單日期均為93年1 月2 日或3 日，而證人戊○○到庭證稱有跟興聖公司一起向萬祥公司購買砂輪片（本院卷第134 頁）等語，按現場安裝之時，必須配合現場切割或割成弧形、多角形等狀，切割則必須用到切割之砂輪片，是應認該購買砂輪片之材料費850 元應為修補瑕疵所必須之費用。至證人戊○○雖證稱93年1 月以後應該還有去施工云云，然與上訴人所提出之監工日報表記載不符，且11月23日施工後，相隔1 個多月後再至現場裝置固定夾，似與常情不符，故難認上訴人所提出93年1 月2 日、3 日所載購買之物品確係用於系爭工程。則上訴人請求被上訴人償還其購買砂輪片所支出之材料費850 元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之材料費則不應准許。
㈣上訴人得否依據工程發包單說明欄第5 點規定，請求被上訴
人給付逾期罰款210,000 元？本件被上訴人並未遲延給付，已如前述，是上訴人自不得依據工程發包單說明欄第5 點規定，請求被上訴人給付逾期罰款210,000元。
㈤上訴人以㈠㈡㈢㈣所述之金額與應支付之承攬報酬抵銷，有
無理由？如前所述，上訴人僅得依據民法第493 條第2 項規定請求被上訴人賠償⑴支付中凡公司之工程款132,170 元⑵支付上億起重工程行之起重費10,000元⑶支出向萬祥機械五金有限公司購買五金材料費850 元⑷支付佑明公司點工費用84,000元，共計227,020 元。按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1 項定有明文。本件兩造互負之債務均為金錢債務，且均屆清償期，自得互為抵銷。本件兩造約定之工程款為2,100,000 元，上訴人僅給付被上訴人部分工程款1,536,620 元，是尚有563,380 元之工程款尚未給付。上訴人以前開227,020 元抵銷後，尚積欠被上訴人336,360 元之工程款。
七、綜上所述，被上訴人依工程承攬契約關係，請求上訴人給付工程款於336,360 元，及自支付命令送達翌日即94年7 月8日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息範圍內，為有理由，逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 馬傲霜法 官 藍雅清以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 3 月 3 日
書記官 黃王雅寬