臺灣士林地方法院民事判決 94年度簡上字第41號上 訴 人 乙○○○訴訟代理人 黃永琛律師
劉衡慶律師林曜辰律師複代理人 劉桂君律師被上訴人 國防部後備司令部法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君漢律師上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國93年10月11日本院士林簡易庭93年度士簡字第608 號第一審判決提起上訴，本院於95年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人之法定代理人原為薛石民，嗣於訴訟程序進行中，變更為陳體瑞，復變更為甲○○，其由現任法定代理人甲○○於民國95年3 月30日具狀聲明承受訴訟，自屬合法。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：㈠坐落台北市○○區○○段三小段105 地號第32500 建號、門
牌台北市○○區○○○路○段○○巷○○號建物（下稱系爭建物），於79年9月15日經上訴人辦竣第一次所有權保存登記在案。而前述天母段三小段105地號土地，係由重測○○○鎮○○○○段第125之3及183之1地號所合併，該2筆土地分別自同地段125、183地號分割而出，原為陽明山管理局管理之國有土地，上訴人與訴外人羅古善雲、徐祉君等人曾共同向陽明山管理局承租前述部分土地（183之1地號）。
㈡45年1 、2 月間，當時之國防部總務局因上訴人之配偶羅友
倫將軍任職國防部參謀次長，為於上開土地上興建其官舍（即系爭建物），乃於45年2 月9 日經公開比價，以預算18萬
9 千元，辦理發包作業，由中林營造廠得標承包興建。且為取得官舍用地，曾檢具上訴人所出具同意於土地上興建官舍之同意書，向陽明山管理局表明需借用當時之125 與183 地號土地，然陽明山管理局回覆因土地為上訴人等人承租中，無法直接交付使用，為謀儘速完成官舍之興建，遂經上訴人同意，以上訴人名義向建管單位即陽明山管理局申請營建執照，系爭建物完工驗收後，並已列入公產管理。可見系爭建物係依預算程序，由公款興建完成，自屬中華民國原始取得之國有財產。上訴人並非出資興建原始取得之所有權人，竟以所有權人身分於79年9 月15日辦理建物所有權第1 次登記，自妨害國家之所有權。
㈢而國防部總務局嗣更名為軍務局，再經國防部令核定自92年
4 月1 日起，眷服相關業務移由被上訴人承受，被上訴人現為系爭建物之管理機關，爰依所有權人物上請求權之法律關係，提起本訴，求為判決命：上訴人應將坐落台北市○○區○○段三小段105 地號第32500 建號、門牌台北市○○區○○○路○ 段○○巷○○號建物，於79年9 月15日所為第一次建物所有權保存登記予以塗銷。
二、上訴人則以：㈠上訴人於44年間起，即向陽明山管理局承租系爭建物之基地
，基地上並有上訴人所有之老舊房舍，因不敷住用，而上訴人之配偶羅友倫當時為國防部憲兵司令部司令（下憲兵司令部），憲兵司令部乃與上訴人協議，在不妨害租賃權前提下，拆除舊有房舍，補助興建官舍即系爭建物贈與上訴人，供羅友倫家人使用，故直接以上訴人名義申請營建執照興建完成後即歸上訴人所有，國防部總務局僅為負責接洽出帳之單位，此由均為憲兵司令部出面處理系爭建物占用基地事宜即明。再由憲兵司令部與國有財產局往來函文指明系爭土地為供羅友倫住宅用地，而非稱本部官舍，且記載系爭建物非公用財產，而由原承租人即上訴人繼續租用，可知系爭建物所有權早已歸屬上訴人。尤其，上訴人並先後出資就系爭建物為整修及增建，益明上訴人為所有權人。
㈡縱認系爭建物非上訴人所有，惟依總務局與陽明山管理局往
來函文及45年3 月間簽奉之公文內容，可知當時係為使上訴人保有租賃權，而同意以上訴人名義申請營造執照，兩造間有興建系爭建物不得影響上訴人基地承租權，同意上訴人對外以所有權人自居之約定存在，上訴人於79年間辦理所有權登記亦合於兩造間之約定，而被上訴人訴請上訴人塗銷所有權登記，係對外主張上訴人非系爭建物所有權人，已違反兩造之約定，亦有違誠實及信用方法，為無理由等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決其全部勝訴，上訴人聲明不服，提起上訴，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則聲明求為判決駁回上訴。
四、本件兩造不爭執事項：㈠坐落台北市○○區○○段三小段105 地號第32500 建號、門
牌台北市○○區○○○路○段○○巷○○號建物（即系爭建物），於79年9月15日經上訴人辦理第一次所有權保存登記，登記內容如下：層數、層次均為一層、總面積212.71平方公尺，建築完成日期45年7月17日、原因發生日期45年7月17日、使用執照字號45工營字137號。
㈡系爭建物係由國防部總務局於45年2 月9 日公開比價，辦理
發包作業，由中林營造廠得標，嗣由國防部與中林營造廠於45年2月21日簽訂工程合約興建完成，工程款18萬9千元均由公款支出，興建完成後由國防部總務局辦理驗收。
㈢國防部曾於45年2 月28日檢附上訴人45年2 月27日出具之同
意書，函請陽明山管理局同意借用基地興建官舍，經陽明山管理局45年3月6日函覆因原承租人未辦妥退租手續，准予興建官舍有違租約規定，請速辦租地等手續。而上訴人於45年
2 月27日出具之同意書，係記載「本人前向貴局承租座落天母之第一二五號及一八三號地皮茲同意國防部建築官舍用地四十五坪敬請照准予興工建造為荷」等內容。其後，因上訴人未辦理終止租約手續，為配合系爭建物之興建，乃由上訴人名義申請建築執照。
㈣系爭建物所坐○○○區○○段○○段○○○ ○號土地，重測前
○○○鎮○○○○段第125 之3 及183 之1 地號，該二筆土地分別係自同地段125 、183 地號分割而出，原屬陽明山管局管理之國有土地。嗣於50年6 月7 日變更由國有財產局接管，其後由國防部報經行政院於83年6 月14日准予撥用，管理機關於83年7 月22日變更為國防部總務局。
㈤上訴人與訴外人羅古善雲、徐祉君前曾共同向前陽明山管理
局租用上開地段第125 之1 及183 之1 地號土地，租期44年
4 月1 日起至45年3 月31日止，嗣於45年6 月1 日再訂立租約，租期至46年5 月30日止。
㈥憲兵司令部曾於46年7 月間向陽明山管理局借用上開地段第
125 、125 之3 、183 之1 地號土地，嗣該等土地由國有財產局接管後，憲兵司令部再於58年7 月20日與國有財產局訂立國有基地借用契約，期限至60年7 月19日止。
㈦國防部總務局嗣更名為軍務局，其後依國防部92年4 月3 日
勁勢字第0920003625號令核定，自92年4 月1 日起，眷服相關業務暨員額移轉由被上訴人承受。
㈧羅友倫將軍係自43年9 月1 日起至44年9 月1 日期間，任職於憲兵司令部，之後轉任國防部參謀次長。
四、得心證之理由：本件經與兩造協議簡化之爭點為：㈠系爭建物應由何人原始取得所有權？上訴人是否因贈與而取得建物之所有權？㈡上訴人得否辦理系爭建物第一次所有權保存登記？⒈兩造間是否有不得影響上訴人基地承租權，同意上訴人對外以所有權人自居之約定？⒉被上訴人提起本訴有無違反兩造約定或違反誠信原則？茲分別論述如下：
㈠系爭建物應由何人原始取得所有權？上訴人是否因贈與而取
得建物之所有權？⒈查，系爭建物係以上訴人名義向陽明山管理局申請營建執造
，有上訴人提出之45工營字第137 號營建執照存根影本在卷可稽，並經本院調閱該營建執照申請案卷予以查明，且為兩造所不爭執，固屬事實。惟營建執造乃建築主管機關為管理建築物所採取之行政措施，僅為行政上許可建築之要件，並非取得所有權之憑據，與私法上權利之取得係屬二事，興建完成之建築物，所有權之歸屬，仍應以實際出資建造之人為原始取得人。再按，國家由於預算支出，所取得之財產，為國有財產，國有財產法第2條第1項亦規定甚明。本件系爭建物係由前國防部總務局於45年2月9日公開比價，辦理發包作業，嗣由國防部與得標廠商中林營造廠於45年2月21日簽訂工程合約興建完成，工程款18萬9千元均由國家預算之公款支出，興建完成後由國防部總務局辦理驗收等情，有招標說明、工程合同、國防部45年11月27日（45）銓欽局字第0951號函等影本存卷足憑，並為兩造所不爭執，已如前述，顯然系爭建物乃國家出資興建而原始取得之國有財產，殆無疑異。
⒉再者，被上訴人主張系爭建物於驗收後，已列入公產管理乙
節，雖為上訴人所否認，然參諸卷附兩造所不爭執、監察院
93 年2月6日（93）院台國字第0932100028號函附有關系爭建物撥用土地爭議之調查意見所載：「…然查國防部陸軍第一營產管理所於四十五年十月四日以（四五）營簡字第三０一三號函總務局略以：『查該項眷舍業經驗收結案，敬請派員會辦交接並建卡以符規定。』且總務局於四十五年十一月二十七日以（四五）銓欽局字第０九五一號函檢送蓋妥印信之卡片四份，交予國防部陸軍第一營產管理所收執，此有國防部營眷舍登記卡在卷可稽（編號：陸軍二十一宿舍一分號）…」等文，核與被上訴人所提出上開國防部總務局45年11月27日（45）銓欽局字第0951號函影本之內容相符，堪認系爭建物確經建卡登記列入公產在案無訛。
⒊上訴人雖主張其因憲兵司令部贈與系爭建物而取得所有權云云，惟為被上訴人所否認。經查：
⑴上訴人之配偶羅友倫將軍係於43年9 月1 日起至44年9 月1
日期間，任職於憲兵司令部，之後即轉任國防部參謀次長，為兩造所不爭執。而系爭建物辦理公開比價等發包作業之時間，係45年2月9日，為羅友倫將軍已轉任國防部參謀次長數月之後，又辦理發包作業及45年2月21日簽訂工程合約後，於同年2、3月期間函洽陽明山管理局處理土地使用及營建執照問題等事宜，均由國防部總務局辦理，此揆諸原告所提出國防部45年2月28日（45）銓欽局字第0175號函稿、陽明山管理局45年3月6日（45）公管字第5974號函及國防部總務局45年3月間簽奉核可之簽呈等可明，均無從認定系爭建物之興建與憲兵司令部有何關連性。上訴人主張係因羅友倫當時為憲兵司令部司令乃興建系爭建物云云，核與羅友倫任職單位之事實不符，自不足憑採。
⑵至於系爭建物係以上訴人名義申請營建執照乙節，經核，系
爭建物興建之初，部分基地為上訴人向陽明山管理局承租中，是由上訴人於45年2 月27日出具同意書，同意國防部於基地上興建系爭建物，國防部總務局旋於翌日即28日以（45）銓欽局字第0175號檢附該同意書函請陽明山管理局准予興建，有該同意書及函稿可稽，而由該函稿所載：「茲為須用急迫除已先行開工外，隨函檢送工程合約副本一份，原承租土地人乙○○○同意書一件請查照並請賜覆為荷。」內容，可知函洽陽明山管理局之前，系爭建物之興建工程業已開工。嗣陽明山管理局即以45年3月6日（45）公管字第5974號函覆，請速辦理租地手續及營造執照，函文並說明：「查建築地址三角埔125、185號公地係由乙○○○租用，惟該地尚未辦妥退租手續而准國防部建造官舍有違公有基地租約第7條之規定，應速辦妥租地手續，又該地係在天母新村實施都市計畫區域，依法未申請核准領得建築營造執照不得動工建築。」等內容；嗣因應該回函，國防部總務局乃於45年3月10 日簽呈載記略以：「…又該地為實施都市計畫區域，須先申請領得建築執照，始得建築。二、查本部在天母興建羅次長官舍係借用乙○○○基地，事先徵得同意，惟陽明山放領租約規約規定，不得轉租轉借，如退租交由本部承租，原承租人亦有困難，為使是項工程能迅速順利施工，擬由原承租人申請建築執照，俟完工後由羅次長給予證明，證明上項官舍係公款建築，請列入營產，可否。」等文，並由時任參謀次長之羅友倫蓋用職章會簽，而由副參謀總長羅列於45年3月12日批可，嗣乃以上訴人名義申請，經陽明山管理局於45 年7月17日核發前述營造執照，有上開函文及簽呈足憑。由上所述，可知國防部總務局與上訴人，並非於系爭建物興建前，即先行協商營建執照申請名義人之問題，乃工程已開工後，因陽明山管理局函知法令限制及促請辦理，始於工程進行中，改以上訴人名義申請營建執照補正程序，當屬因應行政程序之權宜措施，被上訴人主張為謀儘速完成官舍之興建而為，應堪採信。是以營建執照為上訴人名義之情，自不得據為上訴人原始取得系爭建物所有權或受贈與之證據。
⑶再上訴人所指均由憲兵司令部出面處理系爭建物占用基地事
宜部分，按，建物之所有權與坐落占有基地之權源係屬不同之問題，縱有出面處理占有基地權源之情事，亦不足憑認即有處分系爭建物之權利或為贈與意思表示之事實。查，憲兵司令部向陽明山管理局借用基地之時間，係46年7月間，已如前述，並非系爭建物興建期間，乃上訴人租期已屆滿之後，可見憲兵司令部係事後始出面處理系爭建物占用基地之借用事宜。姑不論憲兵司令部並非系爭建物管理機關，無由憲兵司令部贈與建物之可能，若憲兵司令部果有贈與系爭建物之表示，衡情，於46年5月30日上訴人與陽明山管理局間之土地租賃契約期限屆滿後，即應由上訴人與陽明山管理局自行續約承租基地，當無由憲兵司令部向陽明山管理局及嗣後接管土地之國有財產局借用基地之必要。且觀諸上訴人所提出憲兵司令部與國有財產局所訂立之國有基地借用契約，其中第2條亦明文「上項基地借用機關，作為宿舍基地之用」之內容，足見憲兵司令部亦知悉系爭建物非屬私人所有，而為公有之宿舍甚明。至上訴人所提出憲兵司令部66年5月27日（66）振道字第0701號致國有財產局函（即原審被證2），所載「非公用財產」之文字，僅指非供公共使用之財產，並非指「非公有財產」；而憲兵司令部77年1月22日（77）硯在字第0178號致國有財產局台灣北區辦事處函（即被證5），所載「…46年7月本部函請借用供羅友倫將軍住宅用地，現請惠予同意恢復原承租人繼續租用…」等文，亦僅指系爭建物乃羅友倫住宅之使用事實，非關系爭建物之所有權歸屬，自不得以其未使用「本部官舍」之文字，遽論系爭建物已經贈與上訴人之情。另上訴人縱有事後出資整修、增建之事實，亦無足推論確有其所主張之贈與事實。
⑷此外，上訴人又未能舉出其他確切之證據以明，自難認定憲
兵司令部確有為贈與系爭建物與上訴人之表示，上訴人主張因贈與而取得所有權云云，要難憑採。
㈡上訴人得否辦理系爭建物第一次所有權保存登記？⒈兩造間是否有不得影響上訴人基地承租權，同意上訴人對外
以所有權人自居之約定？上訴人主張兩造間有興建系爭建物不得影響上訴人基地承租權，同意上訴人對外以所有權人自居之約定存在等情，惟為被上訴人所否認。經核，上訴人雖舉憲兵司令部62年2月28
（62）朝和0411號、66年5月27日（66）振道字第0701號（、67年1月5日（66）振道字第0007號（發文年度應為67）、77年1月22日（77）硯在字第0178號等函文為據，主張兩造間有上開約定存在，惟查，上開函文乃系爭建物已興建完成十餘年以後而為，主要內容，無非係表示函請國有財產局與上訴人洽商基地承租使用之意見，而細繹62年2月28（62）朝和0411號函說明所載：「二、民國46年7月乙○○○等因感於當時基地上之舊有房舍狹小，不敷住用，乃以本部名義商請陽明山管理局借用（當時乙○○○之配偶羅友倫中將為本部司令）」，66年5月27日（66）振道字第0701號函說明所載：「二、…羅上將為本部司令時，因事實需要，經協得陽明山管理局同意，在原承租人不拋棄租賃權之基礎下，自四十六年七月間起借用，…」，及67年1月5日（66）振道字第0007號函說明所載：「…當時乙○○○之夫、羅友倫上將任本部司令，因事實需要經協得陽明山管理局同意，在原承租人不拋棄租賃權之基礎下，自四十六年七月間起由本部出面借用…」等內容，核與前述羅友倫任職單位及興建系爭建物之時間等事實，均有出入，足見憲兵司令部就系爭建物興建當時之情形，並非知之甚詳，益見其非興建系爭建物之主辦機關，該等函文之內容及意見，自不足憑認兩造間確有上訴人所主張之約定存在。而有關系爭建物以上訴人名義申請營建執照之緣由，亦如前述，係於興建工程進行中，為儘速完成系爭建物之興建，因應行政程序所為之措施，亦不足遽認兩造間確有同意被上訴人對外以所有權人自居之約定，此外，上訴人又未能舉出其他確切證據以明，其此部份主張，即難憑採。
⒉被上訴人提起本訴有無違反兩造約定或違反誠信原則？
兩造間並無前述之約定存在，被上訴人提起本訴，自無違反所謂兩造約定可言。又本件所爭執者，乃系爭建物原始取得所有權之問題，與上訴人得否承租基地並無直接關連。況上訴人前與陽明山管理局之租約乃定期租賃，於45年3月31日即屆滿，租賃關係已消滅，嗣後即由憲兵司令部借用基地多年，亦如前述，上訴人於前述租期屆滿後，已無租賃權存在，本無所謂是否拋棄租賃權或影響其承租權之問題。再者，被上訴人提起本訴乃回復系爭建物為國有財產之確實所有權狀態，於上訴人居住占有系爭建物之權源亦無影響，實難認有何違反誠信原則之情形，上訴人主張依民法第148條第2項規定，被上訴人不得提起本訴，亦屬無據。
五、綜上所述，系爭建物為國家所有，惟經上訴人辦理第一次所有權保存登記，已妨害國家之所有權，從而，被上訴人以其為系爭建物之管理機關，本於所有權人物上請求權之法律關係，請求上訴人將系爭建物於79年9 月15日所為第一次建物所有權保存登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
參、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條判決如主文。中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 陳介源
法 官 方彬彬法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 27 日
書記官 韓金發