臺灣士林地方法院民事判決 94年度簡上字第68號上 訴 人 甲○○即王霞初
戊○○丙○○乙○○訴訟代理人 張至剛律師被 上訴 人 台北市立殯葬管理處法定代理人 丁○○訴訟代理人 己○○○
張雙華律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國94年4 月
7 日本院士林簡易庭93年度士簡字第1002號第一審判決提起上訴，本院於95年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人於訴訟進行中變更為丁○○，茲據其具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第176 條規定尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人在原審起訴主張：現在編定門牌號碼為台北市○○區○○里○○路○○○ 號之房屋（以下稱系爭房屋），係未領建築物建築執照房屋，面積141.15平方公尺，屬台北市（被上訴人誤為臺北市政府）所有，乃於民國62年間，由原管理機關臺北市陽明山管理局併同相連門牌建物移交由被上訴人管理，是系爭房屋有經列為被上訴人之眷屬宿舍而管理之事實，上訴人甲○○則為與被上訴人合併前之臺北市第二殯儀館退休人員，其於歷來書函內，均承認系爭房屋為被上訴人管理之眷舍，乃系爭房屋既始終由被上訴人管理，則被上訴人就該房屋乃以所有之意思而行使事實上之管領力予以占有，依民法第940 條、第943 條規定，亦應推定為臺北市所有。而系爭房屋於78年至88年間，均閒置無人居住，上訴人與其配偶即上訴人戊○○自稱為該眷舍之合法配住人，而向被上訴人及臺北市政府社會局申請釋示，並自79年間起，數次透過民意代表轉達請被上訴人准許修繕，致被上訴人所屬人員誤以為上訴人甲○○為經合法配住人員，從而於86年
7 月22日發函臺北市政府工務局請准同意修繕，旋經上訴人甲○○於89年間修繕完工後居住至今。嗣至93年3 月間，被上訴人就所管理宿舍實施清查時，發覺上訴人無經核准配住之任何文件資料，且系爭房屋原管理機關為臺北市第一殯儀館，非上訴人甲○○原任職之單位，依據事務管理規則，即不可能受配住於該處，遂於同年4 月、6 月，各發函要求甲○○提出可資證明兩造間有使用借貸關係之相關資料，及要求於1 個月內返還房屋，然上訴人甲○○均無法提出證明，足認其為無權占有系爭房屋。又縱認上訴人乃經合法配住，因甲○○於92年度計有265 日出境未在國內，累計居住系爭房屋之日數，未達行政院92年5 月7 日院授人住字第0920304408號函示之最低居住日數，已不符實際居住之認定標準，且上訴人甲○○為圖逃免電費，曾偷接陽明山公墓辦公室電路而竊取電力，明顯違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，被上訴人依據上開行政院函示及民法第467 條第1項、第472 條第2 款規定，亦得終止使用借貸契約關係，且業於93年7 月30日發函終止使用借貸契約，並要求上訴人應於期限內搬遷返還系爭房屋，詎期限屆至，上訴人仍拒不搬遷，被上訴人爰此本於民法767 條規定，訴請遷讓返還系爭房屋云云，而聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭房屋遷讓返還被上訴人。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。上訴人甲○○則以：伊原受配住之房屋，經於90年8 、9 月間起，投入數百萬元，經歷一年餘時間之整建後，已與原來建物差異甚大，是否仍為同一建物，實有可疑，即系爭房屋係由上訴人甲○○修繕後建造，被上訴人就系爭房屋是否為臺北市所有，應負舉證責任，且被上訴人自認無任何原始建造資料，亦無所有權登記資料可證，本不得主張依據民法第76 7條規定行使權利。又上訴人甲○○原受配住房屋位在臺北市大安區轄內，嗣至63、64年間奉調任職陽明山第一公墓火葬管理處，經館務會議通過，許伊改配住陽明山第一公墓旁宿舍，旋於64年8 月12日將戶籍遷入，其後又於67年再改派臺北市第二殯儀館任職，迄至退休時，均仍續住原配宿舍，自屬合法經配住無疑，伊於92年間，雖因故滯留中國大陸較長期間，但仍不受行政機關片面頒佈之命令拘束，且伊因未獲告知，亦無從遵守，是被上訴人之訴為無理由等語置辯。另上訴人丙○○在原審審理中，則僅到庭聲明求為判決駁回原告之訴，但未為何陳述或抗辯。至上訴人戊○○、乙○○則未均到庭陳述，亦未提出準備書狀為何聲明或陳述。原審判決被上訴人全部勝訴，而諭知上訴人應將系爭房屋遷讓返還原告，並依職權宣告假執行及依上訴人聲明，許其供擔保後，得免為假執行。
三、上訴人不服原審判決，而聲明對原判決全部提起上訴，其主張除與原審相同者外，另補稱：原審判決僅憑台北市稅捐稽徵處北投分處出具專供繳納房屋稅之用之房屋現值證明書上載納稅人為台北市政府，即逕謂系爭未經登記之建物為台北市（上訴人誤為「臺北市政府」）所有，誠有不備理由之誤。況系爭房屋乃上訴人甲○○自89年起自費370 餘萬元所整建，無論面積大小、外觀，乃至所用材質，皆與原有殘破不堪之房舍明顯不同，實與原有建物非為同一，且被上訴人於原審亦一再主張系爭建物為新建違建，而上訴人甲○○於原審已表示恐非同一建物，請求鑑定予以確認，然原審均未予查證，逕引臺北市政府工務局建築管理處函文，驟認系爭建物非改建、增建，難謂無誤，此參照本院送由臺北市建築師公會所屬建築師鑑定結果，亦足證被上訴人主張為系爭建物所有權人並非事實，而其以所有權人地位主張權利，亦屬無據甚明。縱認系爭房屋為臺北市所有，因其坐落之臺北市北投區土地，原屬臺北縣轄區，乃至56年7 月1 日臺北市改制為院轄市時，始因行政區劃歸併為臺北市，參照94年10月11日台北市政府府社七字第09420145800 號函載：「至其上建物為未辦保存登記建物，係62年間由陽明山管理局列冊移交予台北市殯葬管理處管理，惟移交清冊，歷經風災浸水，原本已滅失。」等語，益足見臺北市就該整建前之建物，充其量僅是繼受取得，非原始取得，是依前開法律規定，因未經登記而未取得所有權，即非所有權人，是仍不得主張依據民法第767 條規定行使權利。而果兩造間無使用借貸關係，被上訴人即不可能將上訴人甲○○列名在其使用宿舍人員名冊並核准申請修繕系爭房屋，更無欲終止使用借貸法律關係之可能，兩造既有使用借貸之私法上契約法律關係，有關使用借貸契約約定之內容欲變更者，應經契約兩造當事人合意，始生契約變更之效力，非契約一造當事人得任意片面變更，是被上訴人主張終止契約，亦無理由等語，並聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於此主張，除與原審所陳相同者外，另補稱：原審認定上訴人甲○○係合法受配住系爭房屋，雖有未合，但上訴人甲○○自始均承認系爭房屋係被上訴人有權管理之眷屬宿舍，甚且自稱「奉准遷入」，而今臨訟方又否認此項事實，實有矛盾。設若系爭房屋非被上訴人有權管理，上訴人甲○○即無需向被上訴人申請准予修繕系爭房屋。況被上訴人於原審不僅未主張系爭建物經上訴人修繕後已成為一新違建，甚且否認現建物與被上訴人管理之原建物已非同一，上訴人稱被上訴人於原審主張系爭建物為新違建云云，要屬無憑。實則，上訴人乃至本院94年7 月28日準備程序期日，始行確定其就系爭建物係主張重建，且與原建物為不同建物。事雖經送請台北市建築師公會鑑定，但其鑑定意見與房屋修繕當時上訴人甲○○之陳述及主管機關建管處之意見不符，上訴人主張系爭建物為重建之新建物，應無可採。蓋於86年9 月3 日臺北市政府工務局建築管理處人員赴現場為修繕勘查時，業已告知上訴人：「須依規定修繕不得有加層加高擴大規模情事」等語，其後更正式函告上訴人：「合法建物（含既存違建）得在原規模辦理修繕（含修建）但不得有新建（將原建築物全部拆除而重行建築者）、增建（於原建築物增加其面積高度者）、改建（將建築物之一部拆除，於原建築基地範圍內改造），或加層、加高、擴大建築面積，增加樓地板面積等情事，否則以新建違建查報拆除。」等情，衡諸經驗法則，上訴人應不致甘冒房屋被拆除之風險而違反「修繕」之規定。而系爭房屋究竟如何進行修繕，上訴人甲○○知之最詳，其於90年11月13日臺北市政府工務局建築管理處前往會勘時，亦參與會勘，且就該處會勘之結果，並未表示異見，顯見系爭建物確僅係進行修繕。另則，對修繕是否已達新違建程度，臺北市政府工務局建築管理處為主管機關，依該處91年1 月11日北市工建查字第9060748700號函載：「二、主旨所述違建，經查係為陽管處時期，移交本府殯葬處使用之舊有眷舍，該處並於86年7 月22日依規定逕向本處申請修繕，於86年9 月9 日核備有案，現場均符合修繕規定，本處業已拍照列管。」等語，益見系爭房屋確僅經修繕，而未達重建程度。再眷屬宿舍之配住，其機關與配住人間之法律關係為使用借貸關係，機關得隨時終止此使用借貸關係，尤其配住人已離職退休，原配住之目的已失，借貸關係當然亦應終止。況上訴人甲○○早於60年間，即已購置自用住宅一戶，其不動產所有權無設定任何負擔，非但不是無法安身立命之退休公務人員，其資產甚且優於一般國民，自不應許其繼續借用，是原審判決雖屬不當，惟本於其他理由，被上訴人仍得請求返還系爭房屋，上訴人所為上訴要無理由云云，並聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈現在門牌號碼台北市○○區○○里○○路○○○ 號之房屋，係
未辦妥保存登記房屋，面積141.15平方公尺，其坐落位置在臺北市○○區○○段1 小段13、37地號土地上，而該等土地為中華民國所有，以被上訴人為管理機關。
⒉上訴人甲○○曾申請自台北市○○區○○里○○路○○○ 號門
牌分出增立門牌，經核准而編定系爭房屋之上開門牌，並於64年8 月12日將戶籍遷入該址，而上訴人戊○○為上訴人甲○○之配偶，上訴人丙○○、乙○○則為二人之子，亦均設籍居住該處。
⒊上訴人甲○○曾任職臺北市第一殯儀館擔任組長，而臺北市
第一殯儀館曾於76年9 月7 日出具證明書，上載：上訴人甲○○於服務期間，居住原配住陽明山第一公墓旁之公有宿舍（臺北市○○區○○路第220 號）等語。
⒋上訴人甲○○曾於83年7 月11日向被上訴人提出報告一份，
陳稱：因強烈颱風於前一日晚間來襲，致所居住宿舍遭受重大災害，除右側屋門傾斜外，多處屋頂下陷，目前僅有一間小漏外，幾乎都是大漏，無法棲身，目前已面臨倒塌邊緣等語。
⒌被上訴人為臺北市政府社會局所屬機關，臺北市政府社會局
曾於83年10月24日以北市社秘字第53583 號函臺北市政府，其說明略謂：該等眷舍係於62年由陽明山管理局列冊移交被上訴人接管，為已逾30年之老舊建物，住戶王霞初（即甲○○）首次於79年8 月22日申請修繕，被上訴人轉陳臺北市政府，經以臺北市政府函表示如該宿舍已不堪使用，不宜花費龐大修繕費予以修繕，為居住安全，應囑其搬遷... 王君又向市議會陳情，經協調由被上訴人簽報動支預備金加以修繕，惟該眷舍經現場勘查，需修繕範圍包括屋頂、樑柱全數汰換、右側牆壁拆除再予復建，依建築法規定，已達修建標準，需申請建照始得動工... 本案眷舍已逾最低耐用年限25年，且不堪居住之危險建物，為免發生意外危險及便於管理，報請准依規定報廢拆除等語。
⒍被上訴人曾於86年7 月22日發函予臺北市政府工務局建築管
理處，其主旨為：本處經○○○區○○路○○○ 號舊有房舍一戶，因屋頂瓦片大部分鬆（動）落，嚴重漏雨，請准予修繕（屋頂瓦片全部汰換）等語。同函並檢附一樓平面圖及側立面圖各一份，其上記載面積為84平方公尺，另依側立面圖顯示，該房屋為平房斜頂屋瓦建物。
⒎臺北市政府工務局建築管理處曾於86年9 月3 日派員前往系
爭門牌建物現場履勘，並作成建物修繕勘查紀錄表，其上記載修繕面積為90平方公尺，原有材料為磚牆及屋瓦屋頂，修繕內容為壁面保留，原屋頂更換為鋼骨架彩色鋼板。
⒏臺北市建築管理處於90年12月20日發函予被上訴人，內載○
○○區○○路門牌216 號建物，經於86年7 月22日依規定向本處申請修繕，於同年9 月9 日核備有案，現場均符合修繕規定，本處業已拍照列管，並於90年11月13日再次辦理現場會勘亦未發現新違建等語，並附具會勘紀錄一份，其上載會勘意見為：本建物依現況並未發現新違建，已於89年5 月9日拍照列管依現況存在等語。
⒐上訴人甲○○於91年11月21日曾委由律師發函予被上訴人，
其函文記載：「㈠緣本人為臺北市殯葬管理處（下稱殯管處）退休員工，自民國（下同）六十三年奉調陽明山第一公墓火葬管理處（後改為陽明山公墓管理組）擔任主任以來，即奉准遷入門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○號之平房宿舍（原係二二０號共同戶）。㈡查上開地址之房屋為殯管處列管之眷屬宿舍，有關房屋之修繕與維護，該處在會計年度內均編有預算，惟數十年來皆被移作他用，每每遇有修繕需要，該處皆相應不理，所需費用概由本人自行墊付... 」等語。
⒑系爭門牌原有房屋之結構，為磚砌牆壁之斜頂屋瓦平房建築
，而同門牌現存房屋，其樣式為平頂屋頂一層樓平房建築，外貼磁磚，主結構為鋼筋樑柱，牆壁亦為磚造。
㈡上開事實，且有臺北市士林地政事務所複丈成果圖、土地登
記謄本、上訴人戶籍謄本、門牌編定申請書、門牌證明書、臺北市北投區戶政事務所函、臺北市政府令（本院卷一第82頁）、臺北市政府社會局函、上訴人甲○○報告書、上訴人甲○○委任律師所發函件、被上訴人86年7 月22日北市宇四字第2463號函（本院卷二第21頁）、建物修繕勘查紀錄表（同上卷第25頁以下）、房屋照片（本院卷一第70頁以下、卷二第27頁）等，在卷可稽，均堪認為真實。
五、茲被上訴人主張上訴人無權占用系爭房屋，而援引民法第76
7 條規定訴請遷讓返還，上訴人則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠查系爭房屋所編定門牌雖與上訴人甲○○原居住之被上訴人
所管理建物（以下稱原建物）相同，但本於如下理由，本院認為現存建物即系爭房屋，與原建物已非同一：
⒈原建物之建築結構為磚牆與木屋架斜頂瓦房之一層樓建築，
此為兩造所共認，該建物牆壁基座，則為石砌，佔地面積依據臺北市政府工務局建築管理處於86年9 月3 日派員前往實地測量結果，面積為90平方公尺，此有原建物照片（見原審卷內上訴人甲○○93年11月23日書狀所附照片、本院卷二第27頁）、建物修繕勘查紀錄表（本院卷二第25頁以下），附卷可參。至現有系爭房屋之主體結構，其樑柱、樓梯與屋頂則為鋼筋水泥，牆壁為磚造，為一水泥平頂、外貼磁磚之一層樓建築，整體外觀與原建物已有顯著不同，且連原建物牆壁基座石砌部分，亦已遭拆除而不存在，現佔地面積更擴增達141.15平方公尺，有該建物現在狀況照片及89年5 月9 日臺北市政府工務局派員查察拍照所得之系爭建物興建時工地現場照片（本院卷二第16頁）及上述複丈成果圖等，在卷可稽，乃現有建物無論建築主要結構、占用面積均與原建物不同，已足認原建物已經遭拆除而不復存在，系爭房屋為一重行起造之新建建物，原建物已因遭拆除而滅失，其所有權亦同歸消滅。
⒉又「本法所稱建造，係指左列行為：新建：為新建造之建
築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」，建築法第9 條定有明文。本院囑由臺北市建築師公會指派該會所屬建築師鄭宜平、許中光共同赴現場測繪鑑定之結果，發現鑑定標的物（指原建物）之外觀、形狀、面積大小及使用材料，均與現狀明顯不同，雖其鑑定意見認為：原建物業經「改建修繕」完成為現狀，原建物主體結構已經「改建修繕」為鋼筋混凝土構造等情，有臺北市建築師公會鑑定報告書可憑（外放），亦即認為系爭房屋與原建物有上開明顯差異，其主體結構亦經變更，與原建物比較，系爭房屋屬原建物之「改建修繕」。但上開建築師就系爭房屋現場勘查結果，既認原建物外觀、形狀、面積大小及使用材料，均與現狀明顯不同，即與上開建築法第9條第3 款規定改建應僅係部分拆除、於原建築基地範圍改造之情況不同，本院以為參照上開現場勘查發現之前後建物差異狀況，應認本件已達「新建」之程度，即原建物已遭全部拆除，經重行建築而成為系爭房屋，該鑑定意見認係「改建修繕」，尚有未合，惟其鑑定意見雖不足全部採據，然其勘查現場所得及拍攝之現場照片，仍可為本院判斷之佐參，無影響於本件之判斷。
⒊被上訴人雖稱原建物僅經修繕，主管機關臺北市政府工務局
建築管理處於90年11月13日會同上訴人甲○○會勘結論，亦認未發現建違建等情，故系爭房屋與原建物仍屬同一云云。但從臺北市政府工務局建築管理處檢送本院之上開列管違建紀錄單併附施工現場照片、原建物照片等項，參核前載建築師現場查勘所得，應認被上訴人所舉臺北市政府工務局建築管理處會勘意見與事實不合，為不採取，且物之是否同一，為民事法律關係之基礎事實，與建築行政管理之認定是否違章為二事，臺北市政府工務局建築管理處所為上開勘查意見，本院不受其拘束而應憑據事實論斷，更不得因此建築管理機關意見，逕予推斷原建物與系爭建物同一，被上訴人執此主張，非可憑採。
㈡按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。」，民法第767 條前段雖定有明文。然物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀民法第
767 條及962 條之規定自明（最高法院52年台上字第904 號判例意旨參照）。是當事人主張本於所有權人地位行使物上請求權者，必以其確為所有權權利歸屬主體或有權為所有權人管領之人，始堪肯認權利存在。又自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第758條所謂非經登記不生效力之列，最高法院亦著有41年度台上字第1039號判例可資參照。乃建物雖未經主管機關核准發給建造執照、使用執照或未辦妥第一次保存登記，但其果符於民法第66條規定物之要件，即應由原始建築人取得所有權而為所有權人。本件系爭房屋之現況為屋頂、牆垣、門窗俱週，足供遮風避雨之房屋，有同上現況照片及鑑定報告所附照片可憑，是系爭房屋為獨立於土地外之定著物不動產，要堪認定，而該房屋既為與原建物不同之別一不動產，揆之上揭判例及說明，應由原始出資起造之人取得所有權。被上訴人雖迭稱該房屋為62年間，自原陽明山管理局移交接管之財產，屬臺北市所有，但該建物於臺北市政府工務局建築管理處人員於89年5 月9 日現場勘查時，確正在新建起造中，非62年間所建造，且系爭房屋確屬新建，要如前述，而被上訴人復未能舉證證明臺北市為現有系爭房屋之原始起造人，乃其稱系爭房屋為臺北市所有而由其管理云云，即屬無據，自無由許其就系爭房屋，主張對上訴人有物上請求權而得訴請遷讓返還。至被上訴人雖否認系爭房屋為上訴人甲○○所出資起造，但無論該建物由臺北市以外之何人出資興建，因被上訴人對自己主張有利於己事實，已不能舉證，即無由許其請求，則縱系爭房均非上訴人所起造，仍無礙於此之認定。
㈢第按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」；「質權
人、承租人、受寄人或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」；「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」，民法第940 條、第941 條及第943 條雖有明文，即民法第941 條所定之間接占有人，固得依同法第943 條規定，推定於占有物上行使之權利，為適法、有權，但其有反證者，即不受該推定之保護。又所謂間接占有人，必以與直接占有人間有占有之媒介關係，而直接占有之他人有為間接占有人占有之意思，並間接占有人對直接占有人具有占有物之返還請求權者，始足以當之。如當事人間就此等間接占有關係是否存在有所爭執，依據民事訴訟法第277 條前段規定，主張為間接占有之當事人，對於上開間接占有之特別要件事實負舉證責任，其舉證責任未盡，即難謂可受民法關於占有人利益之保護。至使用借貸契約關係消滅時，借用人雖負有返還借用物之義務，其未返還者，同屬無權占有，出借人如為所有權人、事實上處分權人或間接占有人，雖非不得憑本民法第767 條、第962條規定，訴請返還無權占有物，但仍以使用借貸關係原來存在而已經消滅者為限。本件被上訴人主張對系爭房屋有間接占有關係，即以上訴人為直接占有人、被上訴人為間接占有人，但此為上訴人所否認。被上訴人雖引據上訴人甲○○迭次申請准許修繕及發函內容，主張為有權管理系爭房屋云云，但參照上載上訴人於系爭房屋建造前，迭次向被上訴人申請修繕及向臺北市市議會議員陳情所稱等節，固均稱：原建物為被上訴人列管之宿舍，伊為受配住之退休員工等語，堪認原建物為被上訴人間接管領占有之間接占有人，惟自系爭房屋建造完成之89年以後，無證據顯示就此新建房屋，兩造間有另行成立類於租賃或使用借貸之占有媒介關係存在。此外，未據被上訴人舉證證明確有符於上述間接占有法律關係存在之事實，即不能認被上訴人對系爭房屋有間接占有關係，或與上訴人間有使用借貸契約關係並經依法終止，其逕此主張系爭房屋為其有權管理而為間接占有人，及已依法終止使用借貸契約，上訴人因此構成無權占有等情，悉非可採，難認其行使物上請求權應受適法、有權之法律推定。況被上訴人一方面主張上訴人非受合法配住，而為無權占有，即無所謂間接占有之媒介關係，另一方面卻又主張與上訴人有間接占有關係，更與上開要件不符，且屬矛盾，為無可取。而上訴人甲○○雖曾於91年11月22日委由律師發函予被上訴人，上載如前不爭執事實所示之內容，但揆之該等函文內容之前後文義，係意在指摘原建物雖為被上訴人列管，但未曾善加維護，悉由上訴人甲○○自理負擔等情，非承認被上訴人對現存之系爭房屋有管理權，尚不得據為認定被上訴人係間接占有人之事實憑據。
㈣綜上，系爭房屋為有別於原建物之不動產，其所有權無證據
顯示為臺北市所有，亦不能認為被上訴人有管理權而為間接占有人，兩造間又無就該建物合意成立使用借貸借貸契約關係，被上訴人主張其為有權管理系爭房屋之機關，上訴人為自始無權占有，或雖有使用借貸關係，亦已經依法終止，而請求返還系爭房屋，均不能認為可取。
六、從而，被上訴人主張系爭房屋為臺北市所有，被上訴人為管理機關，而依據民法第767 條規定，訴請上訴人遷讓返還，為無理由，自不應准許。其於原審所為假執行之聲請，因訴應駁回而失所附麗，應併予駁回之。原審判命上訴人應將系爭房屋遷讓返還原告，並依職權宣告假執行，及依上訴人聲明，許其供擔保後，得免為假執行，為有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 黃小瑩
法 官 江翠萍法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 5 日
書記官 林令令