臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第1143號原 告 丁○○訴訟代理人 陳木律師被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國95年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。本件原告起訴原僅訴請被告塗銷抵押權，嗣於訴訟進行中，另請求判決撤銷被告對原告之拍賣抵押物強制執行程序，核其所為要屬追加他訴，惟被告就此並無異議，而為本案言詞辯論，揆之首揭規定，自應許之。
二、原告起訴主張：原告之父陳浩源前以其所有坐落台北市○○區○○段1 小段786 地號土地所有權應有部分1/4 （以下稱系爭土地），為擔保原告之母陳林麗華積欠被告新台幣（以下同）93萬元之借款債務，而以台北市士林地政事務所86年士林字第040760號收件，設定權利存續期間自86年2 月18日起至94年2 月17日止、擔保權利價值為93萬元之第二順位抵押權（以下稱系爭抵押權）予被告，約定清償期為94年2 月17日、違約金按每萬元每逾1 日給付5 元計算，無利息與遲延利息約定，即依約應至94年2 月17日借款清償其屆至而為清償時，方才起算違約金，雖在抵押權設定契約書上交付利息日期及方法項下另載有「每月付款壹萬元」之文字，然依客觀解釋，不能以當事人未經登記之意思補充，即應視該等文字為無記載，且雙方當事人係委諸代書代辦，此記載僅為代辦代書之意思，未經協商合意，是更不能以此未登記事項補充。嗣陳浩源死亡後，系爭土地由原告繼承取得，原告擬向被告清償系爭抵押權擔保債務遭拒，經再以存證信函檢送台灣中小企業銀行東桃園分行所簽發，金額各為93萬元及122,760 元之支票予被告，以清償借款本金及違約金，詎被告仍將支票退還，且向本院以94年度拍字第614 號聲請拍賣系爭土地獲准。原告不得已遂為被告向台灣板橋地方法院提存所提存1,052,760 元以為清償。另於94年12月15日為給付違約金，而寄送金額為2,790 元之台灣銀行蘆洲分行支票予被告，復遭被告退回後，另以台灣板橋地方法院94年度存字第
69 16 號予以提存。上開提存款並均已經被告領取，而因原告前於94年11月14日寄達支票予被告遭拒而退回，被告為受領遲延，則計算至94年11月13日止，扣除陳林麗華已付2 期款2 萬元後，以原告給付數額抵充陳林麗華應給付之被告聲請拍賣抵押物裁定費用150 元、借款本金餘額91萬元及違約金121,940 元後，尚有餘額23,460元，即原告給付已經超過應清償之數額，是系爭抵押權所擔保之被告債權已因清償而消滅，而被告竟仍執上開拍賣抵押物裁定，向本院民事執行處聲請拍賣系爭土地而強制執行，刻以94年度執字第25915號拍賣抵押物強制執行程序（以下稱系爭執行程序）。為此，依據民法第767 條規定，訴請塗銷系爭抵押權，並將系爭執行程序所為執行程序撤銷云云，並聲明求為判決：㈠系爭執行程序應予撤銷。㈡原告應將系爭抵押權登記塗銷。
三、被告則以：陳林麗華原於84年間向被告借款92萬元，並簽發總金額為92萬元之支票6 紙交付被告，惟經屆期提示均未獲付款。嗣被告向台灣板橋地方法院訴請給付票款，而經以85年度板簡字第1939號判決陳林麗華應給付被告92萬元及自各支票提示日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息。待至86年2 月18日，雙方協議由陳浩源為陳林麗華之連帶保證人，簽訂抵押權設定契約書及借據各1 件，約定由陳浩源提供系爭土地設定系爭抵押權予被告為擔保，並約定陳林麗華應自86年2 月18日之翌月即同年3 月18日起按月清償1 萬元，如於借款期間未依約攤還本金，即喪失期限利益，應即清償全部借款本金及違約金。詎陳林麗華除給付另欠被告配偶陳麗花之會款債務2 萬元外，自86年2 月18日起即未依約付款，而系爭土地於陳浩源死亡後，即由原告繼承，雖曾經寄送金額各93萬元、122,760 元及2,790 元之支票，經被告退回後，由原告予以提存，並於95年3 月1 日經被告向台灣板橋地方法院提存所領取，但因陳林麗華遲延給付，借款視為到期，應自86年3 月18日起按每萬元每日5 元計付違約金，僅計算至95年3 月7 日止，合計應付本金與違約金總額為2,
45 2,410元，原告既未清償抵押權擔保債權，自不得請求塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行程序等語置辯，並聲明求為判決如主文所示。
四、查如下事實為兩造所不爭執：㈠陳林麗華為原告之母，前因積欠被告92萬元之借款債務，而
簽發總金額為92萬元之支票6 紙交付被告，屆期經被告提示均不獲付款，被告乃於85年間向台灣板橋地方法院板橋簡易庭訴請判命給付票款及遲延利息，由台灣板橋地方法院板橋簡易庭於86年1 月20日以85年度板簡字第1939號判決被告勝訴確定。
㈡陳浩源為原告之父，系爭土地原為陳浩源所有，嗣因陳浩源
死亡，而由原告繼承取得。而陳浩源於86年2 月19日為擔保陳林麗華對被告所負借款債務，而以系爭土地設定第二順位之系爭抵押權予被告，另由陳林麗華為借款人、陳浩源為連帶保證人簽立借據1 紙交付被告收執。依據雙方委由訴外人江純嬌向台北市士林地政事務所提出申辦抵押權登記之抵押權設定契約書記載，約定擔保債權總額為93萬元，權利存續期間自86年2 月18日起至94年2 月17日止，無利息與遲延利息，違約金則每逾1 日每萬元應付5 元，債務清償日期載為「依照各個債務契約之約定」。另在聲請登記以外之約定事項欄內交付利息日期及方法項下記載「每月付款壹萬元」等文字，該申請經台北市士林地政事務所以86年士林字第1076
0 號收文後，於同年月20日辦畢登記，並發給被告86北士字第1961號他項權利證明書。而上述借據內上則載明：以系爭土地為擔保物設定抵押權，向台端（指被告）借款93萬元，借款期間自86年2 月18日起至94年2 月17日止，借款人（指陳林麗華）在借款期間未按期攤還本金或未按期付息時，借款人及連帶保證人（指陳浩源）均承認本借款之償還均喪失期限利益，經台端請求應立即清償或任憑台端處分擔保物充償，借款人及連帶保證人均願切實遵守另向台端訂立抵押權契約書之約定書所列各條款並將該約定書作為本借據之一部份等語。
㈢被告於94年7 月28日以系爭抵押權擔保之陳林麗華借款債務
屆期未償為由，向本院對原告聲請裁定准許拍賣抵押物，經本院於同年9 月15日以94年度拍字第614 號裁定准許，該裁定並於同年月26日送達原告，未據聲明不服而確定。被告旋執該裁定暨確定證明書，向本院民事執行處，聲請就系爭土地拍賣執行，而由本院以94年度執字第25915 號唉愛抵押物強制執行事件執行中，現尚未執行終結。
㈣原告為清償系爭抵押權擔保之陳林麗華積欠債務，於94年11
月4 日以台北北門郵局第5124號存證信函檢附由台灣中小企業銀行簽發、金額各為93萬元及122,760 元之支票2 紙；於
94 年12 月15日以台北北門郵局第5797號存證信函檢送台灣銀行蘆洲分行所簽發金額為2,790 元之支票1 紙送達原告，經原告予以退回後，原告即以台灣板橋地方法院94年度存字第5896號、94年度存字第6916號，以被告為受取權人，各提存1,052,760 元、2,790 元，被告則於95年3 月1 日向台灣板橋地方法院提存所申辦全數領取而發給。
五、茲原告主張系爭抵押權擔保債權業經清償，依據民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權並訴請撤銷系爭執行程序云云，被告則以前開情詞置辯。是本件爭執要點闕在於：被告與陳林麗華間借款契約有無約定應按月分期清償、原告所提出之給付是否已足以清償系爭抵押權擔保債務及得否請求撤銷系爭執行程序等項。本院判斷如下：
㈠被告確與陳林麗華約定借款債務應按月分期清償：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固應依法登記，始生物權之效力，惟「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第98條定有明文。是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年度台上字第1053號判例意旨參照）。又債務人就其所有之不動產向債權人設定如斯內容之權利時，雖其設定之書面稱為質權而不稱為抵押權，亦不得拘泥於所用之辭句，即謂非屬抵押權之設定（最高法院28年度上字第598 號判例意旨參照）。即為抵押權登記內容之抵押權設定契約，性質上固屬物權契約，仍有上開契約解釋原則之適用，就該等契約書面所載內容，當不得拘泥於所用文字之表象，而應依締約時之客觀情狀，探求當事人約定之真意，並適用法律。
⒉兩造就本件系爭抵押權擔保之被告與陳林麗華間消費借貸債
之關係，雖爭執是否有自86年3 月18日起應按月清償1 萬元之約定。然核之上開系爭抵押權設定契約內載「每月付款壹萬元」之記載以觀，被告抗辯依據當時兩造約定確應由陳林麗華按月清償1 萬元，已非無據。此再參照證人即當時為兩造書立抵押權設定契約書之代書丙○○到庭結證稱：當時抵押權設定契約是我是根據雙方所講而寫的，借款金額為93萬元，約定按月給付1 萬元，我有問要不要算利息，被告說不用，只要分期付款有付就好，每月付款1 萬元的約定是我寫錯了，應該寫在約定事項第2 行內，如果沒有按期付款，就扣違約金，如果沒有付就實行抵押權等語（本院卷第98頁以下），參照前引借據所載內容，堪認被告與陳林麗華間原有92萬元借款債務，經雙方為認定性和解，約定債權本金為93萬元，陳林麗華並應自86年3 月18日起按月清償1 萬元，其有未按期清償時，全部債務視為到期，且應按每萬元每逾1日5 元計付違約金，被告抗辯雙方約定陳林麗華應按月清償
1 萬元一節，應可採信，原告主張應自94年2 月18日起方負遲延責任云云，則屬無據。
⒊原告雖指陳該等文字記載位置在交付利息及方法項下，而兩
造又已約明無利息，丙○○證述與被告當庭所陳不符，顯示丙○○證述不可採取，兩造亦無按月分期清償之合意，是應認抵押權是定契約書上載每月付款1 萬元之文字為無記載云云。惟：
⑴上開按月付款1 萬元之文字，確經載明於抵押權設定契約書
內，應認為抵押權設定登記之一部，除別有特別情事外，不得無視其存在而推認為無記載，該等文字既經丙○○證述約定真意無誤，並未逾通常合理之人可認知之文義射程，即應認可該約定對當事人有拘束之效力。
⑵被告到庭經本院命具結後詢問，雖稱：抵押權契約書內容雙
方沒有商量，都是交給代書去辦理等語（本院卷第101 頁），但簽署訂立該抵押權設定契約書時，契約當事人及丙○○等人均同在場，依據常情應確出於當事人商訂無誤，被告此番陳述，應為相關辦理抵押權設定事宜係委由代書辦理之意，不能曲解為抵押權設定契約為未經當事人合意，此參核被告另尚陳稱：原告的父親（指陳浩源）說土地要給我抵押，當時對方同意每月還我1 萬元等語（本院卷第100 頁），益堪認系爭抵押權設定契約及消費借貸相關約定，均係經雙方當場洽定無誤，要無可議。況該系爭抵押權設定事宜，乃委由丙○○辦理，縱認被告未實際與陳浩源、陳林麗華直接洽商約定，而係由丙○○代為洽定載明，亦應認為係經被告授與丙○○代理權所為，於解釋此抵押權設定契約約定內容當事人之真意時，更應憑代理人丙○○當時之真意為斷，是被告上開陳述，應不影響於前述認定。
⑶再系爭抵押權設定契約乃經雙方蓋印作成書面無誤，依社會
常態事實而論，應認確經陳浩源與陳林麗華確認無誤而為意思表示作成之書面，如原告主張未經為此意思表示或出於何種錯誤，亦應由原告負舉證之責，然原告就此未能進一步舉證以實其說，乃徒以上開原告陳述內容，主張契約內容未經合意云云，尚嫌乏據，仍無礙於此消費借貸契約按月分期償還約定有無之認定。
㈡原告所為給付不足以清償系爭抵押權擔保債務：
⒈按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵
押權之費用。但契約另有訂定者，不在此限。」，民法第86
1 條定有明文。是抵押權擔保效力所及之債權範圍，應以當事人間所為契約約定為度，其未以契約約定者，則應以所擔保之原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用為限，至所謂實行抵押權之費用，應包含向法院聲請裁定准許拍賣抵押物所納之裁判費。而「強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取。」，強制執行法第28條第1 項亦有明文，即債權人為實現債權聲請強制執行所生之必要費用，而由債權人支出者，亦屬債務人所負擔之債務，應對債權人負清償之責。又「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」，民法第
323 條前段另有明文，則就以抵押權擔保之消費借貸債務而言，擔保範圍應及於強制執行之必要費用、實行抵押權費用、約定利息、本金與其他約定項目如違約金等在內，並應按同上列載項目順次抵充之。
⒉本件系爭抵押權之擔保範圍，依據上述抵押權設定契約書之
記載，應認為所約定擔保之債權範圍，包括消費借貸之本金及違約金等債權在內，而被告復已聲請本院以94年度拍字第
614 號裁定准許拍賣抵押物及以94年度執字第25915 號聲請強制執行，則為擔保範圍內之債權，當然包括聲請拍賣抵押物裁定裁判費、強制執行費用及本金、違約金在內，故該抵押權擔保效力所及之債權是否已因清償、提存等原因而消滅，自應以此範圍予以審認。
⒊查被告聲請拍賣抵押物裁定所繳納之裁判費為150 元、已提
出於執行法院之聲請強制執行費用單據數額為7,440 元等項，業據本院調取該等案卷核對無誤。至陳林麗華所積欠借款本金數額，據被告庭詢曾經自認：對方同意每月還我1 萬元，頭2 個月（應指86年3 月、4 月）對方有付等語（本院卷第100 頁），被告訴訟代理人亦當庭陳明應將該2 萬元自93萬元本金中扣除，則此欠款本金應認僅餘91萬元未償。嗣被告雖另改稱該2 萬元給付，係另行清償陳林麗華積欠會款債務云云，並提出借據及互助會單各1 紙為證（本院卷第124頁、第125 頁），且有證人即被告配偶陳麗花到庭證稱：86年3 月1 日我到他們家拿錢，我說那還有會錢也要還給我對堆方稱會先將會款還給我，所以是清償會款，而不是清償93萬元部分，第1 個月我去要錢時，原告說只有1 萬元，所以就還會款1 萬元，4 月時他沒有給我錢，到5 月時才又還我
1 萬元等語（本院卷第118 頁以下）。惟原告主張陳林麗華所給付2 萬元係用以清償對被告所負93萬元欠款，即已否認為清償積欠陳麗花會款債務之用，而陳麗花此等證述，亦與被告所稱清償時間不盡相符，其證述即非無瑕疵，自難認可因此許由被告撤銷自認，而仍應以被告自認已經清償後之本金餘額為準。另被告除清償上開2 萬元外，自86年5 月18日起即未再給付，依約應按每萬元每日5 元計算違約金，而此違約金約定，換算每萬元每年違約金總額為1,825 元，參酌被告對陳林麗華並未要求給付利息，衡情難謂過高，亦無予核減之必要。
⒋次按「債務人無為一部清償之權利。」，民法第318 條第1
項前段定有明文。又「債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。」；「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」，民法第319 條、第320 條亦各有明文，此即所謂代物清償與新債清償之規定。而債務人交付票據與債權人，以代原定給付者，當事人若約定就債務從此消滅，固屬代物清償契約，若舊債務並未消滅，須待票據付款兌現，始歸消滅者，則屬新債清償，而依上開民法第320 條規定，如當事人未另為意思表示者，則認為當事人間所訂者為新債清償，於新債務履行時，舊債務始歸於消滅，且新債清償為債之契約關係，非經當事人合意無從成立。原告雖曾於94年11月14日以信函檢附由台灣中小企業銀行簽發、金額各為93萬元及122,760 元之支票2 紙予被告後經退回，然此為新債清償，不僅於未經兌付前，不生消滅陳林麗華欠款債務之法律效果，且未經與被告合意，自不生提出給付之效果，況一附件計算書所示，僅計算至94年11月13日止，為系爭抵押權擔保效力所及之債務，總額為2,321,560 元，原告僅提出其中1,052,760 元，亦屬部分清償，被告自得拒絕受領，原告不得逕予提存，亦不得主張嗣後陳林麗華即不負遲延責任。
⒌末按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦
同時消滅。」，民法第307 條定有明文。又抵押權之設定在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時，隨之歸於消滅，而就民法第870 條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與或為其他債權之擔保之明文，尤可見抵押權與主債權不可分之從屬特性。再「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，民法第
767 條前段、中段亦有明文，是如抵押權擔保效力所及債務已經消滅，抵押權應隨之消滅而未經塗銷者，自屬有礙於所有權之完整、無負擔，所有權人固非不得請求原設定權利人塗銷登記，然此應以抵押權擔保債務已經消滅為必要。本件原告前以台灣板橋地方法院94年度存字第5896號、94年度存字第6916號，以被告為受取權人，所提存案款各1,052, 760元、2,790 元，雖經被告於95年3 月1 日向台板橋地方法院提存所申辦全數領取，則於該經被告同意受領之範圍內，固生清償之效果，然依後附計算書所列載，計算至95年2 月28日止，在系爭抵押權擔保範圍內之陳林麗華積欠被告款項，合計達2,367,685 元，其中聲請強制執行費用7,440 元，按被告聲請時陳林麗華除原付2 萬元部分外，全未清償之情狀，亦應認為必要費用，當予列入，則上開給付仍僅足以清償部分應付款項，不能認為系爭抵押權擔保債權因清償而全部消滅，推而主張系爭抵押權隨之消滅，依據上揭意旨，亦不能許由抵押物所有權人請求抵押債權人塗銷抵押權設定登記。
㈢原告不得請求撤銷系爭執行程序：系爭抵押權擔保債權仍然
存在，陳林麗華屆期未償，依據民法第873 條第1 項規定，被告自得行使抵押權取償，而被告經依法向本院聲請裁定准許拍賣抵押物後，據為執行名義執以聲請執行，於法洵無不合，原告主張因抵押權消滅不得再行聲請拍賣抵押物取償云云，而訴請撤銷系爭執行程序，委無可取。
六、從而，本件系爭抵押權擔保債權未經全部清償，該抵押權並未消滅，原告主張因借款債務清償，故而抵押權隨之消滅，而依據民法第767 條規定訴請被告塗銷抵押權及撤銷系爭執行程序，均為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後後，認均無礙於本件之判斷，爰不一一贅述
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 5 月 5 日
書記官 林令令