臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第1178號原 告 乙○○訴訟代理人 顏光嵐律師複 代理人 阮詠芳律師
董晴嵐律師被 告 甲○○訴訟代理人 張國清律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國95年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠原告為私立宜城公墓負責人，台北縣○○鎮○○○段埔子頂
小段111 、112 、112-1 及同段南勢埔小段276 、276-1 等地號土地均屬私立宜城公墓坐落範圍。兩造與訴外人鄭東輝前為解決私立宜城公墓經營權糾紛，於民國80年7 月2 日經台北縣淡水鎮調解委員會以80年民調字第58號調解書（以下簡稱系爭調解書）成立調解，內容略以：「聲請人（即被告及訴外人鄭東輝）所有坐○○○鎮○○○段南勢埔小段276、276-1 地號及同段埔子頂小段111 、112 、112-1 地號土地，於80年1 月間，提供給對造人（即原告）獨資申請設立『私立宜城公墓』，關於公墓經營權之糾紛，經調解成立內容如下：對造人願意自調解成立之日起，將前開『私立宜城公墓』之經營權全部委託聲請人全權經營，並將『私立宜城公墓墓地使用證明書』（以下簡稱墓地使用證明書）交付聲請人使用」等語，雙方於斯時經調解而成立經營權委任契約。惟原告自委任被告及訴外人鄭東輝經營私立宜城公墓以來，與渠等2 人之理念頻生齟齬，以致歧見日深，信賴關係蕩然無存，且因原告仍為私立宜城公墓之負責人，關於私立宜城公墓之所有業務概由原告對外負監督管理之責，原告一方面為維護多年苦心經營之信譽，一方面為善盡公墓負責人之義務，拒絕應被告之予取予求，浮濫出具墓地使用證明書，被告眼見未能遂其所求，竟於93年6 月17日以系爭調解書為執行名義，向本院民事執行處聲請強制執行，請求原告出具
216 份墓地使用證明書予被告，前經本院民事執行處以93年度執字第11989 號裁定駁回，嗣經抗告發回，由本院94年度執更字第3 號受理，於94年11月8 日以士院鎮執更夏字第3號執行命令命原告於執行命令送達翌日起15日內依系爭調解書交付墓地使用證明書216 份予被告，逾期即依法執行等語。惟因被告未盡受任人義務，違背原告關於經營私立宜城公墓之指示監督，原告業於93年6 月23日以台中法院郵局第3268號存證信函通知被告終止系爭經營權委任契約，復於94年6 月21日再委請律師以台北信維郵局第3490號存證信函重申終止經營權委任契約之意思表示，被告於94年6 月22日收受，故兩造間經營權委任契約至遲於94年6 月22日已終止，系爭調解書內容業因原告終止經營權委任契約而失其效力，此為執行名義成立後消滅被告請求之事由。況系爭調解書並未記載原告應交付墓地使用證明書216 份予被告使用，則本件執行內容所載之給付，範圍並未確定，縱令該調解書經法院核定，亦應認執行名義並未成立。退萬步言，縱認系爭調解書所示之執行標的可得確定，惟系爭調解書之聲請人為被告及訴外人鄭東輝2 人，自應以渠等2 人之名義共同聲請強制執行，被告僅以個人名義單獨對原告聲請強制執行，系爭執行命令逕依被告之聲請，命原告交付216 份墓地使用證明書予被告個人，顯與系爭調解書之記載不符，自屬違法而應予撤銷。爰依法提起本件債務人異議之訴等語，並聲明：本院94年度執更字第3號 強制執行程序應予撤銷。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⑴原告身為私立宜城公墓負責人，於墓地買受人出具死者之
死亡證明書時，本即有開立內容具體確定之墓地使用證明書供死者家屬申請埋葬許可證明之權限，此由被證21之墓地使用證明書載明申請人姓名、性別、死亡原因、埋葬位置、生前住址、埋葬日期等即明。原告於被證5 切結書記載：「在79年12月11日起由本人負責開立墓地證明書給台端使用」等語，不過係重申原告之法定權限，並承諾自79年12月11日起陸續按死亡證明書開立墓地使用證明書，交付予被告交予墓地買受人使用。兩造於成立經營權委任契約時固約定原告將墓地使用證明書全部委託被告及訴外人鄭東輝全權處理，惟被證6 承諾書中原有「本人並自即日交出前述所需之印章貳枚」等語，嗣經兩造及訴外人鄭東輝合意刪除，足見原告並未將出具墓地使用證明書之用印權限一併授與被告，所謂委託被告全權處理墓地使用證明書相關事宜之約定，僅指由被告負責備齊死亡證明書等相關文件並填具墓地使用證明書，最後再由原告審核無誤後用印出具，系爭調解書內容既係根據上開承諾書而來，自應為相同解釋。原告固於88年間系爭經營權委任關係存續時，輕信被告能恪守委任義務，依據被告所提出之墓地買受人名冊即先行開立內容未臻完備之350 份墓地使用證明書予被告，惟上開墓地使用證明書尚且有墓地買受人名冊為據，與浮濫出具內容空白之墓地使用證明書有間，被證
23、24之空白墓地使用證明書即為上開350 份墓地使用證明書之一部分，此外原告即未曾再行出具空白墓地使用證明書予被告。
⑵系爭調解書並未記載原告應交付墓地使用證明書「216 份
」予被告使用，被告請求原告出具216 份墓地使用證明書，無非係以現行殯葬管理條例第23條規定，公墓內每一墓區之個別墓基面積不得超過8 平方公尺，而本件經列為請求出具墓地使用證明書之276-20地號土地面積1,731 平方公尺，以法定墓基8 平方公尺為計算單位，得再請求原告出具216 份墓地使用證明書云云，惟依殯葬管理條例第12條第1 項、第2 項規定，公墓內除墓基外，尚應具備骨灰存放設施、服務中心、公共衛生設備、排水系統、給水及照明設備、墓道、停車場、聯外道路、公墓標誌及其他依法應設置之設施，被告逕以系爭276-20地號土地面積除以每一墓基單位面積8 平方公尺，而得出216 個墓基個數，與上開法律規定有違。
⑶原告為私立宜城公司負責人，依法僅原告具有出具墓地使
用證明書之權限，縱被告向原告買受坐落於私立宜城公墓內之系爭土地，原告出具墓地使用證明書之權限亦不當然移轉予被告，原告不因此負有交付內容空白之墓地使用證明書予被告之義務，否則被告何須與原告進行調解？足見上開委託被告處理墓地使用證明書相關事宜之約定，絕非經由解釋系爭土地買賣契約而來。
⑷被告於受任經營私立宜城公墓期間，屢於公墓內濫墾濫葬
，破壞水土保持及墓園之整體規劃設置，而經台北縣政府依違反水土保持法連續對被告處行政罰鍰在案，惟被告依然故我，繼續於私立宜城公墓內違規開挖整地、設置擋土牆，因而波及原告，致原告遭台北縣政府發函要求善盡墓園管理維護責任，切實督促土地所有權人依相關法令規定辦理，足見被告確實違背委任義務。
二、被告則以：㈠被告聲請執行所涉及之土地，係坐落於台北縣○○鎮○○○
段南勢埔小段276-20地號土地，此筆土地原係於91年8 月29日自被告所有同地段276-3 地號土地分割出來，276-3 地號土地又係被告與其他共有人於87年9 月17日自276 地號土地分割出來，而276 地號土地應有部分係被告於78年12月11日以新台幣（以下同）25,545,000元之代價向原告買受，同段埔子頂小段111 、112 、112-1 地號土地亦同係被告於76年
2 月間向原告買受，依兩造於78年12月11日簽訂之契約書第14條特約事項約定，原告本應負責於簽約日起1 年內即79年12月11日前負責申請政府核准將雙方交易土地併入私立宜城公墓為正式啟用，惟原告遲未進行，至79年12月11日復出具切結書承諾自79年12月11日起就包含276-20地號土地在內之雙方交易土地之使用，負責開立墓地使用證明書予被告，逾期未完成申請並將按月補償被告損失，80年12月11日前未完成者，則將交易尾款由被告以違約金沒收。嗣因原告需錢周轉，於80年7 月間委請訴外人謝榮壽向被告商借契約尾款，被告要求原告出具承諾書確定被告購買土地之權益，原告乃於80年7 月1 日出具承諾書予被告，並於翌日即80年7 月2日與被告前往台北縣淡水鎮調解委員會完成系爭調解書之調解手續，無奈原告借得尾款後，仍惡意違約不願完成後續申辦工作，被告不堪虧損，遂自行出資改良土地相關條件，並進行土地分割以便自行進行後續申請土地啟用手續，詎台北縣政府卻發文通知相關當事人，表示本案所涉擴充設置部分之正式啟用，應檢附公墓負責人之授權書、委託申請啟用許可同意書、印鑑證明書等文件方得辦理，被告遂不得不依約向原告要求配合出具，原告竟違約勒索龐大金錢，經民意代表出面折衝，原告取得50萬元後始於88年12月30日出具委託書、正式啟用許可暨營運同意書等文件，以申辦啟用所需後續手續，雙方交易土地終於89年6 月14日取得主管機關正式啟用許可。嗣後，原告利用被告對墓地界址不甚清楚之機，占用部分被告所有墓地興建墓園辦公室、廁所及停車場，並竊佔墓園邊公有保申路興建三合院納骨塔使用，經被告提起拆屋還地、返還借款、違約損害賠償民事訴訟及竊佔刑事告訴，均勝訴在案，原告眼見其陸續敗訴，竟企圖報復，誣告被告偽造正式啟用許可暨營運同意書，經地檢署處分不起訴，並將原告依誣告罪嫌提起公訴，另原告對被告提起返還不當得利訴訟，亦經二審判決駁回在案。
㈡依殯葬管理條例第22條第1 項、第3 項、第4 項及台北縣淡
水鎮公所之申請核發埋葬許可證明作業要點規定，關於園內墓地之埋葬使用，必須由受主管機關核准之經營負責人即原告出具墓地使用證明書後，方得檢證向地方主管機關請埋葬許可證，而系爭調解書所載土地本係被告向原告購買，訂約當時原告除先出具部分墓地使用證明書，且承諾將來會隨時應被告要求出具，並與被告具體約定日後各自擁有個人所有土地經營權，復以墓地使用證明書為附件，在訴外人謝榮壽擔任保證人下，於80年1 月8 日切結聲明：「私立宜城公墓所使用之墓地使用證明書如附件格式（含印鑑），為確保甲○○先生及使用不特定第三人權益，在本負責人管理期間，保證不變更」等語，並向台北縣淡水鎮公所申請備查在案，足見原告依約本即負有協力出具之義務。雖雙方對於墓地使用證明書之出具義務僅有口頭約定而未見於契約書之明文，惟本諸78年契約書第14條約定，以誠信原則及補充契約解釋之觀點，應認原告有協力出具文書證件之從給付義務，此即原告於79年12月11日出具切結書承諾負責開立墓地使用證明書予被告之原因。兩造自76年及78年簽訂墓地買賣契約書起，迄80年7 月2 日進行調解之前，原告已應被告要求陸續出具墓地使用證明書，斯時系爭調解書根本尚未存在，原告於88年間亦曾針對雙方交易土地中之111 、112 、112-1 地號土地，依據被告所列消費者名冊出具350 份墓地使用證明書予被告，並經認證在案，被告對於出具義務並未爭執，就證明書份數及內容格式亦無任何限制，足見原告應被告要求出具墓地使用證明書，係本於雙方當初墓地買賣契約約定之本旨及歷次所出具之切結書及保證書，而與原告所謂經營權委託關係無涉。對照原告於80年7 月1 日出具之承諾書，僅提及墓地經營權交由被告全權處理，未約定墓地使用證明書出具義務，可知系爭調解書所約定之經營權委託關係與墓地使用證明書之交付使用二項義務並無必然之因果關係，否則原告何需在雙方調解經營權委託關係成立前出具切結書具體承諾此項義務？又何以在進行調解前數年即出具墓地使用證明書？是以，無論原告嗣後是否曾發函終止雙方之經營權委託關係，根本無從消滅其依雙方契約關係、切結書、調解書所承諾之墓地使用證明書出具義務，更不能排除本件執行名義之執行力。
㈢原告雖主張不得在尚無死者或死者身份未詳前開立空白墓地
使用證明書云云，惟原告前於台中法院郵局第3268號存證信函、台北信維郵局第3490號存證信函提及「被告應返還伊所開具尚未使用之墓地使用證明書」等語，足見原告當初開具墓地使用證明書予被告時，雙方並無必須填載實際往生者資料及出具死亡證明書之約定，否則焉有尚未使用之墓地使用證明書可得返還之問題？且在一般殯葬實務上，預購墓地而並未實際使用之情形所在多有，如在出具墓地使用證明書時即直接填具可能使用者為「死亡者」，有違國人風俗，並造成消費者嗣後利用或轉讓墓地之不便，原告此部分主張與一般殯葬習慣及墓地使用證明書作為消費者使用墓地之債權憑證現況不符。況依現行殯葬實務，往生者家屬向鄉鎮公所申請往生者之埋葬許可證時，承辦人員除審核家屬是否持有合法死亡證明書及公墓所核發之墓地使用證明書外，更會前往現場實地勘查，故負責控管濫葬問題者為核發埋葬許可證之地方鄉鎮公所，而非原告。實則，兩造於76年、78年簽訂墓地買賣契約起，原告陸續出具空白墓地使用證明書予被告，被告至今仍持有原告過去出具予被告數份如被證23所示之舊式空白墓地使用證明書或如被證24所示之新式空白墓地使用證明書，原告此部分主張與過去兩造履約狀況不符。
㈣被告依據系爭調解書請求原告交付墓地使用證明書之請求權
，係本於原告雙方所簽署之不動產交易契約、切結書、承諾書、調解書所載權益，其間均未約定被告必須與訴外人鄭東輝共同為之，且被告過去請求原告出具墓地使用證明書之前例，原告亦未要求被告與訴外人鄭東輝共同具名請求，足見被告得以自己名義請求交付墓地使用證明書。
㈤關於墓地使用證明書份數之問題，本涉及國人使用墓地之習
慣，在現今國人對於墓地得重複使用之習慣未改變之情況下，雙方在系爭調解書內既未對墓地使用證明書份數有所限制，原告又有出具數百份證明書之前例可查，應認原告針對被告在系爭調解書所定範圍內之墓地使用，確實負有不限份數出具墓地使用證明書之義務。再參諸現今墓地市場之交易習慣，墓地使用權可分為一次使用權交易與交久使用權交易，其中永久使用權交易係取得無限次使用墓地之權利，通常併隨有墓地所有權之移轉行為，兩造間就276-20地號土地之墓地交易即屬永久使用權交易，故併隨墓地所有權之移轉行為，兩造自始至終就出具墓地使用證明書無份數之限制。具體言之，276-20地號土地面積1,731 平方公尺，依現行殯葬管理條例第23條關於公墓內個別墓基面積不得超過8 平方公尺之規定，上開土地至少可提供216 個往生者使用，而私立宜城公墓中完整作為墓地使用之土地，亦早經相關土地共有人將停車場、聯外道路等公共設施逐一扣除後逐筆分割為完整墓地使用，被告請求原告出具最少份數之216 份墓地使用證明書，乃符合法理所為之最低請求。
㈥原告所稱之違反水土保持法行為，係導因於主管機關權責劃
分不明造成爭議，被告為使地盡其利，自行委託建築師規劃擋土牆及排水溝工程，並向台北縣政府提出申請，惟台北縣政府先於91 年2月5 日由工務局函稱無須申請什項執照，復於91年3 月19日由農業局函稱簡易地界圍籬非其權責，再由台北縣淡水鎮公所於91年4 月19日函准原告自行施作，被告竟於上開期間假借家人張磐君之名義，到處陳情阻止被告申請施工，經台北縣政府於91年3 月25日函告原告事涉私權爭議請自行協處等語，並於92年3 月12日函覆被告以基於安全考量而准免拆除設施之方式結案，被告竟以申請案了結後之92年4 月間與不明人士所產生之事端，主張其有善盡管理責任云云，經台北縣政府查證施工人員為訴外人林龍三，而訴外人林龍三為訴外人林清順之親兄弟，訴外人林清順又係原告僱用之員工，原告竟假藉其員工林清順與林龍三施工違法而遭裁罰之案件誣指係被告所為，毫不足取等語，資為抗辯。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之
1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院95年3 月8日言詞辯論筆錄，第153頁至第155頁）：
㈠兩造不爭執之事實：
⑴私立宜城公墓坐落台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111
、112 、112-1 、113 、113-1 地號土地、同段南勢埔小段276 、276-1 、276-3 地號土地上（原證2 ，第13頁至第14頁），原告為私立宜城公墓負責人（原證1 ，第11頁至第12頁）。
⑵被告於76年2 月間向原告買受台北縣○○鎮○○○段埔子
頂小段111 、112 、112-1 地號土地。復於78年12月11日，以25,545,000元之代價，向原告及訴外人鄭東輝買受同段南勢埔小段276 地號土地應有部分3 分之1 （嗣分割出276-3 地號土地，276-3 地號土地再分割出276-20地號土地）、276-1 地號土地應有部分400 分之67（被證1 至3，第49 頁至第53頁）。
⑶兩造於80年7 月2 日經台北縣淡水鎮調解委員會以80年度
民調字第58號調解書成立調解，內容為：「聲請人（即被告及訴外人鄭東輝）所有坐○○○鎮○○○段南勢埔小段
276 、276-1 地號及同段埔子頂小段111 、112 、112-1地號土地，於80年1 月間，提供給對造人（即原告）獨資申請設立『私立宜城公墓』，關於公墓經營權之糾紛，經調解成立內容如下：對造人願意自調解成立之日起，將前開『私立宜城公墓』之經營權全部委託聲請人全權經營，並將『私立宜城公墓墓地使用證明書』交付聲請人使用」（原證3，第15頁至第16頁）。
⑷原告於79年12月11日書立之切結書（被證5 ，第55頁）、80年6 月27書立之承諾書（被證6 ，第56頁）為真正。
⑸原告於88年7 月30日出具保證書及350 份墓地使用證明書
予原告，並經本院公證處以88年度認字第865 號認證書認證（被證20至21，第129 頁至第135 頁）。
⑹被告以上開調解書為執行名義向本院聲請強制執行，請求
原告出具216 份墓地使用證明書予被告，經本院94年度執更第3 號受理在案。
⑺原告於94年6 月21日寄發台北信維郵局第3490號存證信函
為終止經營權委任契約之意思表示，被告於同年月22月收受送達（原證6、7，第23頁至第28頁）。
㈡兩造爭執要旨：
⑴兩造間是否有經營權委任契約存在？如有，系爭調解書所
載原告應將墓地使用證明書交付予被告之義務，是否係基於兩造間經營權委任契約所生？⑵如兩造間有經營權委任契約存在，該契約是否經原告合法
終止？被告依調解書得請求原告交付墓地使用證明書之請求權，是否於執行名義成立後發生消滅請求之事由？⑶依系爭調解書之記載，被告得否以自己名義請求原告交付
216份墓地使用證明書？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠兩造間是否有經營權委任契約存在？如有，系爭調解書所載
原告應將墓地使用證明書交付予被告之義務，是否係基於兩造間經營權委任契約所生？本件原告主張兩造間有經營權委任契約存在，系爭調解書所載原告交付墓地使用證明書予被告之義務即係基於兩造間經營權委任契約所生云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：⑴兩造於80年7 月2 日成立之系爭調解書固記載：「聲請人（即被告及訴外人鄭東輝）所有坐○○○鎮○○○段南勢埔小段276 、276-1 地號及同段埔子頂小段111 、
112 、112-1 地號土地，於80年1 月間，提供給對造人（即原告）獨資申請設立『私立宜城公墓』，關於公墓經營權之糾紛，經調解成立內容如下：對造人願意自調解成立之日起，將前開『私立宜城公墓』之經營權全部委託聲請人全權經營，並將『私立宜城公墓墓地使用證明書』交付聲請人使用」等語，惟查，被告前於76年2 月間向原告買受台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111 、112 、112-1 地號土地等情，此為兩造所不爭執，兩造及訴外人鄭東輝復於78年12月11日簽訂不動產買賣契約書，由被告以25,545,000元之代價，向原告及訴外人鄭東輝買受同段南勢埔小段276 地號土地應有部分3 分之1 （嗣分割出276-3 地號土地，276-3 地號土地再分割出276-20地號土地）、276-1 地號土地應有部分400分之67，其中契約書第14條約定：「一、本件買賣土地乙方（即原告及訴外人鄭東輝）應向政府申請以宜城公墓擴大墓園面積設立核准，其費用亦由乙方負責支理。二、本件買賣土地名義鄭東輝實際出售人為共同投資人乙○○出售。三、申請墓園核准時限於民國79年12月11日為限，而逾期每個月補貼甲方新台貳拾萬元正計算」、第3 條第2 項約定：「第
2 次尾款新台幣壹仟壹拾肆萬伍仟元正，俟乙方申請私立宜城公墓擴大墓園面積核准後3 日內付清尾款」等語，此有兩造不爭執之不動產買賣契約書（第52頁至第53頁）、土地登記謄本（第49頁至第51頁）等影本在卷可稽，嗣因上開不動產買賣契約書所載申請核准期限屆至，原告乃於79年12月11日簽具切結書予被告，載明：「立切結書人乙○○出售台端座落台北縣○○鎮○○○段南勢埔小段276 地號，林，壹貳柒伍陸公頃，持分叁分之壹，持分面積肆貳伍貳公頃及同段276-1 地號，林，捌貳叁貳公頃，持分400 分之67，持分面積壹叁柒捌點捌陸公頃，共出售面積伍陸叁零點捌陸公頃，折合壹仟柒佰零叁坪叁叁伍，出售價款新台幣貳仟伍佰伍拾肆萬伍仟元正，已收取價款新台幣壹仟伍佰肆拾萬元正，尾款尚殘新台幣壹仟零壹拾肆萬伍仟元正內由本人同意尾款內新台幣伍佰萬元正由台端交給鄭東輝外，尚殘新台幣伍佰壹拾肆萬伍仟元正，本人自願負責以民國79年12月11日為限申請政府核准為墓園。如屆期未蒙政府核准者，每個月本人願補貼台端新台幣貳拾萬元正之損失，並在民國79年12月11日起由本人負責開立墓地證明書給台端使用，如本人在民國80年12月11日尚未蒙政府核准者，尾款新台幣壹仟零壹拾肆萬伍仟元尾數由台端以違約金沒收」等語，復於80年6 月27日簽具承諾書予被告及訴外人鄭東輝，載明：「立承諾書人私立宜城公墓負責人乙○○，於立此承諾書之日起（即中華民國80年6 月27日）將台北縣○○鎮○○○段南勢埔小段276、276-1 地號及同段埔子頂小段111 、11 2、112-1 之經營權所屬『私立宜城公墓墓地使用證明書』全部委託鄭東輝先生、甲○○先生全權處理，且此後不再過問該等地號土地之經營」等語，亦有兩造不爭執真正之切結書（第55頁）、承諾書（第56頁）影本足考。綜觀上開不動產買賣契約書、切結書、承諾書之記載，可知被告向原告購買台北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111 、112 、112-1 地號、同段南勢埔小段276 、276-1 地號土地之目的，係為將上開土地併入私立宜城公墓之範圍以經營獲利，原告依不動產買賣契約書之約定，負有於79年12月11日前向政府申請核准將上開土地併入私立宜城公墓啟用之義務，被告於原告完成上開義務後，始需支付尾款，嗣因原告屆期未完成申請核准，而於79年12月11日簽具切結書承諾自斯時起開立墓地使用證明書予被告，並於80年6 月27日簽具承諾書同意將買賣標的範圍內之墓地經營權委託被告全權處理，不予過問，兩造復於80年7 月2日成立系爭調解書，原告重申切結書及承諾書之內容，願將買賣標的土地範圍內之墓地經營權委託被告全權經營，並交付墓地使用證明書予被告，藉以取得與確定判決同一之效力，保障被告基於不動產買賣契約之權利，應認兩造間之法律關係並非原告所指之單純經營權委任契約，而係基於不動產買賣契約、切結書、承諾書所生之契約義務，此觀諸兩造約定被告得全權經營該部分墓地，原告不予過問或指示、無須償還或預付經營之必要費用、支付被告報酬，被告亦毋庸向原告報告經營狀況、交付經營所收取之金錢、物品及孳息或移轉權利等，而與一般委任契約之性質明顯不同亦明。則原告主張基於系爭調解書兩造成立經營權委任契約云云，要無足取。⑵參以兩造於80年7 月2 日成立系爭調解書之前，原告早於76年起即陸續交付不同版本之墓地使用證明書予被告，此有原告出具如被證21、23所示數份墓地使用證明書影本在卷可稽（第131 頁至第134 頁、第162 頁至第164 頁），原告雖辯稱上開墓地使用證明書均係88年7 月30日在本院公證處以88年度認字第865 號認證書認證時出具之350 份墓地使用證明書之一，除此以外原告未曾出具任何墓地使用證明書予被告云云，惟觀諸上開墓地使用證明書，申請及埋葬日期分別為76年12月、77年5 月、78年12月、79年11月，顯非原告於88年認證時所出具，且被證23之墓地使用證明書紙質厚度、紙張顏色等，復與原告於認證時出具如被證24及34所示之350 份墓地使用證明書（第165 頁至第167 頁、第239頁）顯然有異，此經本院於95年6 月7 日當庭勘驗原本無訛（參見上開言詞辯論筆錄，第224 頁），又被證21、23所示之墓地使用證明書編號方式有「（編號）『數字』」、「編號No.000『數字』」2 種，被證24及34編號方式則為「編號
No.0000 『數字』」，「私立宜城公墓管理處負責人」等字體亦較被證23為大，應認原告確曾於80年7 月2 日成立調解及88年7 月30日進行認證前出具不同版本之墓地使用證明書予被告，則原告主張被告請求交付墓地使用證明書之權利，係基於系爭調解書成立之經營權委任契約所生云云，洵屬無據。
㈡如兩造間有經營權委任契約存在，該契約是否經原告合法終
止？被告依調解書得請求原告交付私立宜城公墓墓地使用證明書之請求權，是否於執行名義成立後發生消滅請求之事由？復查，原告於94年6 月21日寄發台北信維郵局第3490號存證信函予被告略以：「……本人於民國80年間甲○○君及鄭東輝君等2 人就私立宜城公墓之經營權糾紛經台北縣淡水鎮調解委員會以80年民調字第58號調解書成立調解。斯時本人同意將系爭土地範圍內之私立宜城公墓經營權委任渠等全權處理，並願開具墓地使用證明書供渠等經營管理之用，因而成立經營權委任契約，固然屬實。惟按『當事人之任何一方得隨時終止委任契約。』民法第549 條第1 項定有明文。且按『委任根據信用，信用既失，自不能強其繼續委任。故各當事人無論何時，均得聲明解約。』同條立法意旨可供參照。是本人前因與渠等歧見日深，信賴關係蕩然無存，業於93年
6 月23日寄發台中法院郵局第3268號存證信函通知渠等終止系爭經營權委任契約。惟因渠等否認曾收受上開存證信函，茲此爰特請貴大律師代函重申終止系爭經營權委任契約之意思表示……」等語，被告於同年月22月收受送達之事實，固有存證信函暨掛號郵件收件回執等影本足參（第26頁至第28頁），惟承前所述，被告基於不動產買賣契約、切結書、承諾書，負有將買賣標的土地申請核准納入私立宜城公墓範圍完成啟用，並配合出具墓地使用證明書，將該部分墓地全權交由被告經營等義務，系爭調解書僅係重申上開契約義務，非謂兩造依系爭調解書另行單獨成立一經營權委任契約，原告自無從援引民法第549 條之規定，片面終止契約，拒絕履行契約義務，否則被告向原告買受墓地後，關於該地之使用收益權，竟得由原告隨時無條件收回，實難期事理之平。則原告主張本件執行名義即系爭調解書於成立後，因原告為終止經營權委任契約之意思表示，而發生消滅或妨礙被告請求之事由云云，委不足採。
㈢依系爭調解書之記載，被告得否以自己名義請求原告交付
216 份墓地使用證明書？又原告主張系爭調解書未載明應出具之墓地使用證明書份數，且系爭調解書之聲請人為被告及訴外人鄭東輝，被告不得以自己名義請求原告交付墓地使用證明書云云。惟按，「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。但強制執行不因而停止。」「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」強制執行法第12條第1 項、第14條第1 項前段分別定有明文。又強制執行是否超越執行名義所表示之範圍，乃對執行人員實施強制執行之事項，衹能由當事人或利害關係人依強制執行法第12條之規定聲請或聲明異議，不得提起執行異議之訴（最高法院40年台上字第752 號判例要旨參照）。經查，本件被告以系爭調解書為執行名義向本院聲請強制執行，請求原告出具216 份墓地使用證明書予被告，經本院94年度執更第3 號受理在案，於94年11月8 日以士院鎮執更夏字第3 條執行命令命原告於該命令送達之翌日起15日內，依照台北縣淡水調解委員會80年民調字第58號調解成立內容所載：「債務人應將私立宜城公墓墓地使用證明書（
216 份）交付債權人使用」履行，逾期即依法執行之事實，業經本院依職權調取上開執行卷宗核閱屬實，並有上開執行命令影本在卷可稽（第29頁），而關於本件執行之執行名義即系爭調解書並未於成立後發生消滅或妨礙債權人請求之事由等情，業經認定如前，則執行法院依上開執行名義進行強制執行程序，即屬有據，至於執行法院核發執行命令之內容，是否超越執行名義之範圍，乃債務人依強制執行法第12條規定對於執行法院強制執行之命令或方法聲明異議之問題，非屬本件異議之訴所得審究，則原告主張被告不得以個人名義請求原告交付216 條空白墓地使用證明書云云，而請求本院撤銷強制執行程序，於法即有未合。
五、綜上所述，原告未能證明其於執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，則其訴請撤銷本院94年度執更字第
3 號強制執行程序，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 21 日
民事第二庭 法 官 陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 6 月 26 日
書記官 蔡雨呈