臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第11號原 告 甲○○被 告 申○○○
丁○○○癸○○壬○○訴訟代理人 辛○○被 告 卯○○○
巳○○寅○○丑○○辰○○黃世騏即黃榜煌黃湘庭即黃麗珊子○○○未○○兼訴訟代理人 午○○被 告 乙○○
己○○戊○○丙○○○庚○○上列當事人間確認地上權等事件，本院於民國95年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告丁○○○、癸○○、壬○○、卯○○○、巳○○、寅○○、丑○○、辰○○、黃世騏、黃湘庭、子○○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○○、庚○○等人，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該等被告部分，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠門牌號碼台北縣汐止市○○路○段○○○號之建物（下稱系爭建物），乃訴外人王得水於民國（下同）10年所興建，於38年11月1日完成建物第1次總登記，登記坐落基地為台北縣汐止市○○段第1327地號（重測前為汐止段汐止小段260-1地號，下稱第1327地號）土地，當時上開土地為訴外人詹溪港、黃坤土、黃文彬、黃文潘及黃成接所共有，王得水並於同日就第1327地號土地完成地上權設定登記。其後，王水得於54 年3月9日將系爭建物分別贈與給原告（應有部分1/6）及訴外人王添枝（應有部分3/6）、林進榮（1/ 6）、林進德（應有部分1/6），並依應有部分比例移轉地上權，嗣原告再陸續自其他共有人處受讓系爭建物及地上權應有部分，至93 年8月26日原告即登記取得系爭建物及地上權之全部。詎93 年間經汐止地政事務所勘查，原告始知悉系爭建物實際坐落基地應為同地段第1330地號（重測前為汐止段汐止小段260 地號，下稱第1330地號）土地，乃王得水辦理建物登記及地上權設定登記時，誤將實際坐落之基地登記為第1327地號土地。而上開第1327、1330及同地段1331等地號土地，經繼承、贈與等原因，現均為被告所共有。經原告前將上情通知被告，被告卻拒不協同辦理地上權地號及系爭建物坐落基地地號之變更登記，不欲承認原告之地上權。再經本件汐止地政事務所測量結果，系爭建物實際坐落基地為第1330、1331地號土地，位置、面積如附圖所示，原告就該等基地確有地上權存在。㈡被告雖否認原告就第1330、1331地號土地有地上權存在，惟原告就系爭建物有給付地上權租金，且第1330 地號土地之面積，足以興建2間建物，卻只登記1間建物，而第1327地號土地之面積，僅能興建2間建物，卻登記有3間建物，足見38年11月1日之地上權登記確屬設定登記錯誤。㈢為此，本於地上權之法律關係，提起本訴，並聲明：１、確認原告在被告共有坐落台北縣汐止市○○段第1330地號土地上如附圖所示面積89平方公尺、同地段第1331地號土地上如附圖所示1平方公尺之權利範圍內，有地上權存在。２、被告應協同原告將原告在被告共有之坐落台北縣汐止市○○段○○○○號土地上，面積96.42 平方公尺之權利範圍內之地上權登記，變更為原告在被告共有坐落同地段1330號土地上如附圖所示面積89平方公尺、同地段1331號土地上如附圖所示面積1 平方公尺之權利範圍內之地上權登記。３、被告應協同原告將原告所有門牌台北縣汐止市○○路○ 段○○○ 號建物之基地坐落登記地號，即台北縣汐止市○○段○○○○○號，變更登記為同地段1330、1331號地號。
二、被告申○○○、未○○、午○○、壬○○、庚○○等分別以：原告於70幾年間即已知悉系爭建物係坐落第1330地號，並非第1327地號，當初應係蓋錯建物，非設定錯誤，且原告原有之建物曾經縣政府徵收拆除大半，原告亦已重建，現有建物亦非原有之建物，又原告之請求權亦早已罹於15年時效而消滅；另被告午○○係本於土地所有權而收取原告之租金，非因地上權而收取租金。並均聲明：原告之訴駁回。
三、被告丁○○○、癸○○、卯○○○、巳○○、丑○○、寅○○、辰○○、黃世騏、黃湘庭、子○○○、乙○○、己○○、戊○○、丙○○○則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、經查：㈠坐落台北縣汐止市○○段第1327、1330、1331等地號土地，
面積各為193平方公尺、196平方公尺、15平方公尺，現均為被告所共有。
㈡坐落台北縣汐止市○○段第265建號、門牌號碼台北縣汐止
市○○路○段○○○號之系爭建物，係於38年11月1日辦理第1次建物保存登記，登記坐落基地為汐止市○○段第1327地號土地，總面積共計96.42平方公尺，當時系爭建物之所有權人為王得水。王得水並與當時之土地所有權人詹溪港辦理地上權之設定，亦於38年11月1 日完成就第1327地號土地之地上權登記。
㈢嗣王水得於54年2月14日將系爭建物分別贈與給原告（應有
部分1/6）及訴外人王添枝（應有部分3/6）、林進榮（1/ 6）、林進德（應有部分1/6），且依應有部分比例移轉地上權，並於54年3 月9日完成建物所有權及地上權之移轉登記。其後，原告再陸續自其他共有人處受讓系爭建物及地上權應有部分，至93年8月26日原告即登記取得系爭建物及地上權之全部。
㈣前述系爭建物經本院囑託台北縣地政事務所實際測量結果，
係坐落汐止市○○段第1330地號土地如附圖所示面積89 平方公尺及第1331號土地如附圖所示1平方公尺部分。
以上事實，有原告所提出系爭建物及土地登記謄本、舊土地登記簿謄本影本、舊建築改良物登記簿謄本影本、台北縣汐止地政事務所建物勘查結果通知書影本等可稽，且有台北縣汐止地政事務所94年2 月5 日北縣汐地登字第0940001564號函送之所有權保存登記及地上權設定登記資料在卷可參，另有本院勘驗筆錄及台北縣汐止地政事務所測繪之複丈成果圖（即附圖）存卷足按，並為兩造所不爭執，均堪認定。
五、得心證之理由：原告主張系爭建物於辦理第1次保存登記及地上權設定登記時，登記及設定錯誤，誤將實際坐落之基地登記為第1327地號，其就系爭建物實際坐落之第1330、1331地號如附圖所示面積89平方公尺、1 平方公尺部分，有地上權存在，而本於地上權人之法律關係，訴請確認其在被告共有之上開土地有地上權存在，並請求被告協同辦理地上權標的土地變更及建物基地地號變更登記等語，被告則分別以前詞置辯。是本件首應審酌之爭點乃在於：原告是否已取得系爭建物實際坐落基地部分之地上權？茲論述如下：
㈠按，地上權者，係以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用土地之物權。此觀諸民法第832 條規定可明。又按，不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。民法第758 條亦有明文。是則物權之取得，除權利人、義務人為物權設定之意思表示合致外，須經登記始發生取得物權之效力。縱地上物之所有權人基於契約或其他法律關係，對於土地所有權人有地上權登記請求權存在，苟未經依法登記為地上權人，仍不得主張其有地上權存在。此參諸因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以主張其已取得地上權之情形，亦得明暸。
㈡經查，系爭建物原所有權人王得水，於38年間，與當時之土
地所有權人詹溪港為地上權設定登記時，渠等合意設定地上權之標的係重測前汐止段汐止小段260-1 地號土地，即現為第1327地號土地，此觀諸前述台北縣汐止地政事務所函送之地上權設定登記資料，其中之他項權利登記聲請書影本之記載即明，是王得水所取得者係就第1327地號之地上權，原告因受讓並經登記輾轉取得者，亦為就1327地號之地上權。若果王得水與詹溪港於合意設定地上權時就設定標的有意思表示錯誤或動機錯誤之情形，亦應循意思表示錯誤之規範處理。又原告所有系爭建物實際占有第1330、1331地號土地，其對於土地所有權人之被告有無基於債權關係，或其他原因而有地上權設定登記請求權存在，亦屬原告得否重新請求辦理地上權設定登記之問題。參諸前述說明，尚無從使王得水或受讓權利之原告，就未經設定登記之第1330、1331地號土地取得地上權之依據。準此，第1330、1331地號土地既未經原告為地上權登記，原告主張其就上開土地對被告有地上權存在，即非有據。
㈢承上，原告就未經地上權登記之第1330、1331地號土地尚無
地上權存在，原告得否取得地上權，應屬重新辦理設定登記之問題，已如前述，就第1327地號之地上權登記，與第1330、1331地號之地上權，並無同一性之關係，原告自不得主張其有地上權存在，而請求被告協同辦理地上權標的土地之變更登記，原告此部分請求，亦非有據。
㈣至於原告另請求被告應協同原告辦理系爭建物基地坐落地號
之變更登記部分，經核，關於建物坐落地號之登記，乃屬建物標示部之記載，按，「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」土地登記規則第26條定有明文。同規則第27條第5 款則規定，關於「標示變更登記」，由權利人或登記名義人單獨申請之。而系爭建物登記之所有權人即為原告，就此部分標示之變更登記，自得單獨申請地政機關辦理，且被告亦無協同辦理之義務，是則原告此部分請求，亦屬無據。
六、從而，原告本於其為地上權人之法律關係，請求：１、確認原告在被告共有坐落台北縣汐止市○○段第1330 地號土地上如附圖所示面積89平方公尺、同地段第1331 地號土地上如附圖所示1平方公尺之權利範圍內，有地上權存在；２、被告應協同原告將原告在被告共有之坐落台北縣汐止市○○段○○○○號土地上，面積96.42 平方公尺之權利範圍內之地上權登記，變更為原告在被告共有坐落同地段1330號土地上如附圖所示面積89平方公尺、同地段1331號土地上如附圖所示面積1 平方公尺之權利範圍內之地上權登記；３、被告應協同原告將原告所有門牌台北縣汐止市○○路○ 段○○○ 號建物之基地坐落登記地號，即台北縣汐止市○○段○○○○○號，變更登記為同地段1330、1331號地號，均無理由，俱應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果並無影響，爰不逐一詳述，併此敘明。
參、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 3 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 10 日
書記官 韓金發