臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第1126號原 告 丙○○訴訟代理人 趙培宏律師
薛雅之律師被 告 中港亞洲開發有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 許麗紅律師複代理人 丁○○上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國95年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾伍萬壹仟伍佰柒拾陸元，及自民國九十四年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾捌萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但如被告以新台幣新台幣伍拾伍萬壹仟伍佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條著有明文。經查兩造就本件不動產買賣契約法律關係所生之訴訟，業已合意由本院管轄，有兩造簽立之預定不動產買賣契約書第11條可稽，依民事訴訟法第24條第1 項之規定，本院自有管轄權，合先敘明。
二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求基礎事實同一者，不在此限。被告於原告之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款及第2 項分別定有明文。本件原告起訴請求被告給付，原僅主張依據預定不動產買賣契約第10條第1 款及民法第259 條、第231 條第1 項及第233 條第1 項規定，請求被告給付，嗣則另併主張依據民法第247 條第1 項、第113 條及不當得利之法律關係為請求基礎，而與原訴為重疊合併之訴，核其所為要屬追加訴訟標的法律關係，惟被告就此追加並無異議而為本案言詞辯論，且此追加之訴，原告請求之基礎事實與原訴同一，揆之上揭規定，為可許之。
三、原告起訴主張：兩造於民國92年6 月5 日簽訂預定不動產買賣契約書（以下稱系爭契約），約定由原告向被告購買臺北市○○區○○段4 小段157 、184 、185 、186 地號土地上所興建地上8 層、地下2 層建物中，編號A 棟8 樓及9 樓之建物（以下稱買賣標的建物），與按購買房屋面積占建物總面積比例計算之上開土地所有權應有部分（以下合稱系爭房地），而該買賣標的建物依約應興建為挑空，並得合法施作樓中樓夾層之建築物，原告於簽約時給付價金新台幣（以下同）50萬元。詎被告未依約興建如上開買賣標的建物，原告乃於94年6 月10日委由律師發函被告，告以標的物有未符於契約約定應為樓中樓之可歸責於被告之瑕疵存在，要求15日內解決該項瑕疵，並保證依約交付有合法夾層之建築物，逾期不另通知，即依系爭契約第10條第1 款及民法第359 條、第256 條規定解除契約，被告並應返還已付價金及違約金各50萬元等語，該函業於同年月13日送達被告，然被告並未依限補正，嗣後興建完成之建物亦與約定不符，且已另售他人，要屬給付不能，依據系爭契約第10條第1 款及民法第259條、第231 條第1 項及第233 條第1 項規定，原告得請求被告返還已收價金50萬元及給付同額之違約金，並加計法定遲延利息。如經本院審理結果，認為此買賣標的建物於簽約時依法為不能興建，屬自始客觀給付不能而致系爭契約無效，依據民法第247 條第1 項、第113 條及不當得利之法律關係，原告亦得請求被告償還已收價金50萬元及賠償損害50萬元等語，而聲明求為判決：㈠被告應給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
四、被告則以：被告係承接訴外人永力升實業股份有限公司（以下稱永力升公司）與原告之父高春雄間之合建契約，並已預先為得否興建樓中樓（即夾層），需俟申辦建照執照後確定之保留聲明，此亦為高春雄於另案對訴外人甲○○告訴詐欺案件偵查中所承認，是雖兩造在系爭契約中未加記載，但此為當時地主之全體共識，原告買受買賣標的建物亦係經高春雄之引介，對被告所為此項保留聲明應屬明知，且被告承受合建契約後，確曾按照原永力升公司合建契約所附建造圖向主管機關送件申請，但遭以建築基地面積不足為由不予准許，是本件確係因非可歸責於被告之事由，致不能起造買賣標的建物，原告請求返還已付定金及違約金，已無理由。況原告雖曾於94年6 月10日以存證信函催告被告應於15日內給付合法之夾層屋，然原告迄今僅交付50萬元之簽約金，未履行依約按期給付買賣價金之義務，即尚不得請求交付房屋，乃其催告時無請求權存在，是所主張被告逾期未為給付、解除契約為不合法，更不能請求被告返還簽約金及給付違約金云云置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
五、查原告前曾與永力升公司簽訂買賣契約，約定由原告向永力升公司購買建築在系爭土地上之5 、6 樓建物，該等建物為一般高度，無挑空及夾層設計。嗣被告自永力升公司承受在系爭土地上建築房屋之權利，兩造另於92年6 月5 簽訂系爭契約，約定由原告向被告買受系爭房地，買賣總價為880 萬元，原告於簽約時應給付50萬元，其餘價金應按同契約附表之工程期款約定給付，買賣標的建物之尺寸、位置均如該契約所附房屋平面位置圖，如被告無故不賣，或有因可歸責於被告之事由不能完成建築，或不能移轉產權登記等情形時，原告得定15日期間催告被告履約，被告逾期不履行時，得主張解除契約，被告除應返還已收價款外，並應賠償同額之違約金。而依該契約所附8 層平面圖及夾層平面圖顯示，買賣標的建物確為部分挑空建築體，且為得施作合法夾層之建築物。嗣被告在系爭土地上建造房屋，惟所興建完成者，非如系爭契約約定之挑空、得施作夾層房屋，原告遂於94年6 月10日委由律師發函，載明：被告起造建物有未符於契約約定樓中樓設計之可歸責於被告之瑕疵存在，要求15日內解決該項瑕疵，逾期即依系爭契約第10條第1 款及民法第359 條、第256 條規定解除契約，被告並應返還已付價金及給付違約金各50萬元等語。然被告並未建造如上開契約平面所示之建物，所建造之房屋則於同年6 月13日完工取得使用執照，並經於同年7 月11日辦畢第一次登記，旋以買賣為原因，全數辦畢所有權移轉登記予第三人等情，為兩造所不爭執，且有系爭契約（本院卷第7 頁以下）、存證信函（本院卷第16頁）、掛號郵件送達回執（本院卷第17頁）、土地暨建物登記謄本（本院卷第38頁以下）及原告與永力升公司間預定不動產買賣契約書（本院卷第88頁以下）等在卷可稽，均堪認為真實。
六、茲原告主張依據系爭契約第10條第1 款及民法第259 條、第
231 條第1 項及第233 條第1 項、第247 條第1 項、第113條及不當得利之法律關係，請求被告給付如訴之聲明，被告則以前開情詞置辯，是本件爭執要點闕在於：㈠系爭契約為預約或本約；㈡被告是否不能完成建築買賣標的建物，而使原告取得約定解除權；㈢被告完成之建物是否有物之瑕疵並因此致給付不能；㈣原告是否有法定解除權；㈤原告得否請求被告返還價金及給付損害賠償等項。本院判斷如下：
㈠系爭契約為本約：按預約係約定將來訂立一定契約（本約）
之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約，最高法院著有64年台上字第1567號判例可資參照。本件兩造所訂契約，雖名為預定不動產買賣契約書，然就為買賣契約內容之買賣標的、權利範圍、價金、付款方式、稅款負擔、瑕疵擔保責任及違約處理等項，悉經詳明載訂，契約中復無須待將來訂立買賣本約之約定，是系爭契約自屬本約而非預約。而原告於雙方締約時給付50萬元予被告，依系爭契約第7 條第1 項約定「甲方（指原告）於簽約時將交付乙方（指被告）買賣總價」50萬元等文字觀之，應認係買賣價金一部之給付，是該款項非定金，被告抗辯為簽約定金云云，尚有誤會。
㈡被告已完成建物興建，故原告未取得系爭契約第10條第1款
約定之解除權：系爭契約第10條第1 款固規定，被告如有無故不賣、可歸責之事由致不能完成建築、不能移轉產權登記或產權有瑕疵時，原告得定15日期間催告履約，逾期得解除契約並請求返還已收價金及賠償同額違約金等語，原告亦因此引據主張被告有可歸責而不能完成建築之情事，訴請返還價金及給付違約金。但被告事實上已在系爭土地上興建完成區分所有建物24戶，並均取得使用執照及辦畢所有權登記，此有同上之土地及建物登記謄本在卷可稽，堪認已經完成建物之建築無誤，至被告所完成建物是否符於買賣契約約定債之本旨，則為另一問題，非可與契約所定「不能完成建築」同視，原告於此引據系爭契約第10條第1 款約定，主張因被告有未能完成建築之事實，原告已依約解除契約，而得請求返還價金及給付違約金各50萬元云云，尚難謂合。
㈢被告完成之建物為有物之瑕疵，並致買賣標的建物為一部給
付不能：次按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則非可謂為給付不能。查本件兩造間簽訂買賣契約，約訂為買賣標的建物，為挑空建築，且得於嗣後合法施作夾層之建物，是被告即負有依約興建完成符於契約效用之建物交付原告之義務，被告雖於訂約後建築完成建物，但並非如約定之挑空建築，且為依法不得施作夾層者，此為被告所不爭執之事實，而按被告所完成建築物之登記謄本中關於其他登記事項之記載，均載明「本建物不得加設夾層，違者無條件拆除，並負擔拆除費用」，是堪認其所完成之建物，不僅不具備挑空高度，且為不得施作夾層者，其若違反而施作，將成為違章建築並遭拆除，即為不能達到系爭契約預定效用，構成不能補正之重大瑕疵，揆之前揭說明，併可認已致買賣標的建物之一部成為給付不能。至嗣後被告雖將興建完成建物所有權移轉予第三人，致全部不能給付，惟此為原告函知解除契約後所發生之事實，不能憑以為論斷原告解除契約是否合法之憑據，應先敘明。而被告雖辯稱：原告明知被告曾向合建地主及原告之父高春雄為得否興建夾層須待主管機關核准之保留聲明，且曾送件申請建築得興建夾層之建物，惟遭主管機關駁回，即在系爭土地上依法不得建築買賣標的建物，是屬不可歸責被告而給付不能云云，然此均為原告所否認。被告為此雖舉證人乙○○及提出台北市政府工務局建築執照審核通知一件為證，惟從證人乙○○證稱：土地合建為伊仲介，原告原向永力升公司購買5 、6 樓建物，當時僅一樓為6 公尺的樓中樓，其他都是一般高度申請，永力升公司曾送件申請建照，不清楚是否經核准，不知被告有無送件申請建造執照等語（本院卷第77頁以下）觀之，尚不足以證明有被告抗辯所稱之曾保留聲明事實存在。又依前述審核通知記載，被告送件時間為91年12月31日，結案日期為92年1 月8 日，通知時間為同年月9 日，顯在兩造間簽訂系爭契約之前，被告果明知係因法令無法興建夾層挑高建物，除有惡意詐欺外，亦無仍以原設計而未獲准許之建物銷售予原告之可能，是其所陳有保留聲明云云，衡情殊非可採，且高春雄雖為原告之父，但二人人格各別，權利義務各自獨立，又別無證據可以證明原告有明知所謂保留聲明之事實，自不能因此即認就系爭契約法律關係，被告保有得修改建物建築樣式、尺寸之權。至台北市政府工務局建築執照審核通知上，雖記載審查結果為不符規定，但亦僅載明應修改或補正事項為申請書填載不全及行政審查圖說不全等項，與被告抗辯稱係遭以法令不許在系爭土地上興建得施作夾層之挑空建築為由駁回之情詞不謀。況本院檢送系爭契約函詢臺北市政府都市發展局得否在系爭土地上建築如買賣標的之建物，據覆以：系爭土地得否興建本件買賣標的建築，係由建築師依其專業規劃設計及簽證，於此因無相關檢討式及數據，故無法判別等語，顯示系爭土地上得否興建買賣標的建物，係與設計規劃有關，法令上並非絕對不得興建，此從上開審核通知檢附臺北市建築物設計挑空或設置夾層加強審查處理原則第2 項、第3 項規定（本院卷第105 頁），亦僅限制設置夾層之基準面積、寬度等項，並未限制絕對不得建造挑空或設置夾層，即無因法令限制而不得興建可言，是被告抗辯上情為無可取，要均無礙於上開認定。
㈣原告得依據依民法第359 條、第256 條規定解除系爭買賣契
約：第按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金，民法第226 條、第256 條、第354 條第
1 項前段、第359 條前段分別定有明文。是債權人於有民法第226 條之情形時，得解除契約，為同法第256 條所明定，依本條規定之意旨，債權人自毌庸為定期催告即得解除契約。其請求債務人償還當時受領之價金及其法定遲延利息，難謂不當（最高法院67年台上字第3701號判例意旨參照）。而買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，尚難謂買受人不得對之解除契約。本件原告所買受之買賣標的建物，有未依約挑空及不得合法增建夾層之瑕疵，且已無法補正，於原告函知解除契約時為部分給付不能，即應許原告依據上開民法第359 條前段、第256 條規定解除系爭契約法律關係，且無待於定期催告。原告前既已於94年6 月10日委由律師以上開存證信函催告於15日內補正，函內併同載明逾期逕行解除契約，不另通知等語，堪認已對被告為解除契約之意思表示，系爭契約因原告依法解除而溯及失其效力，被告抗辯原告未依約給付價金，催告時尚不得請求交付買賣標的建物，亦不得解除契約云云，為不能採取。
㈤原告得請求被告返還已付價金並請求給付損害賠償：另按契
約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第259 條第1 款、第
2 款、第260 條定有明文。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃行使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則。而參照上揭最高法院67年台上字第3701號判例意旨，及依民法第
233 條第1 項及第3 項規定比照觀之，民法第203 條所定之法定遲延利息，應為法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，債人得請求債務人償還以受領價金及法定遲延利息，至債權人如尚受有其他損害，固非不得依據民法第231 條第1 項請求遲延之損害賠償，但仍應舉證明之。本件原告於締約之日即92年6 月5 日依約給付買賣價金50萬元，嗣至94年6 月13日送達補正催告函件，依其函內意思表示，於15日經過未經補正時解除契約，是其解除契約之日為同年月28日，其間依據上述說明，原告得請求被告償還已受領價金50萬元，及50萬元自92年6 月6 日起至94年6 月28日止，按年息百分之5 計算法定遲延利息之損失51,576元〈500000×5％×（2 ＋23/365）＝51575.3425，不滿1 元以1 元計算〉，合計為551,576 元，是原告之請求，於此範圍內，應認於法有據。此外，原告其餘損害賠償之請求，因未據舉證證明受有別他之損害事實存在，即屬無憑。而原告得請求償還之上開數額部分，因此項債務為未定期限者，經此原告起訴請求迄今未付，應認被告負有遲延責任，按民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條規定，原告仍得請求給付遲延利息，是其於此併請求被告自起訴狀繕本送達翌日之94年11月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，於上開應核許範圍內，未逾其得請求之範圍，於法尚無不合。惟原告其餘請求不應准許部分，所為利息請求即仍無據，為無可採取。至原告另主張如本院審認本件買賣標的建物為客觀給付不能，致系爭契約無效時，即援引民法第247 條第1 項、第113 條及不當得利法律關係請求給付部分，因本件買賣標的建物非屬自始客觀給付不能，已如前述，系爭契約即無因買賣標的建物自始客觀給付不能導致無效之問題，自不能許由原告主張此項事實基礎，進而引據主張因契約自始無效，使其對被告有回復原狀請求權、損害賠償債權及不當得利返還請求權，原告本此請求，即屬無由，亦不影響於上開得請求範圍之認定。
七、從而，原告主張因可歸責於被告之事由，致不能完建築且買有物之瑕疵及給付不能，經其解除契約，而依據系爭契約第10條第1 款及民法第259 條、第233 條第1 項、第231 條第
1 項、第247 條第1 項、第113 條與不當得利法律關係規定，訴請被告給付100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5 計算之利息，應認於其請求被告給付551,576 元，及自94年11月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。至其餘請求，則為無理由，應予駁回。
八、兩造各陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核於原告勝訴之範圍內均無不合，爰各酌定相當之擔保金額予以准許之，而原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。另兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 5 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 10 月 13 日
書記官 林令令