臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第1130號原 告即反訴被告 乙○○○訴訟代理人 楊宗儒律師被 告即反訴原告 丙○○
丁○○上2人共同訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被 告 甲○○上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國96年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應自坐落臺北市○○區○○段四小段五八０地號土地，如附圖一所示B 部分（面積十九‧三０平方公尺）之地上物遷出。
被告丙○○、丁○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段五八０地號土地，如附圖一所示A 部分（面積為一‧四四平方公尺）及
B 部分（面積十九‧三０平方公尺）之地上物拆除，並將土地返還原告乙○○○及其他共有人全體。
訴訟費用由被告丙○○、丁○○負擔。
本判決第一項至第三項於原告乙○○○以新台幣壹佰肆拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告丙○○、丁○○、甲○○如以新台幣肆佰叁拾叁萬伍仟為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴被告乙○○○應將坐落臺北市○○區○○段四小段五八０地號土地，如附圖二所示A 部分（面積十二‧六一平方公尺）地上物之西側牆壁（即紅線標示處）拆除，並將如附圖二所示A 部分（面積十二‧六一平方公尺）之地上物騰空遷讓返還反訴原告丙○○、丁○○。
反訴原告丙○○、丁○○其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告乙○○○負擔五分之一，餘由反訴原告丙○○、丁○○負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、程序事項：被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，該被告部分，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠伊於民國94年5月13日向訴外人張東平購買坐落臺北市○○區○○段4 小段580 地號土地（下稱580 地號土地）所有權應有部分4 分之1 ，暨其上第40440 建號、門牌臺北市○○區○○○路○○號1 樓建物（下稱99號1 樓建物）。於94年5月25日完成移轉登記後，因覺坪數不足而申請地政機關鑑界，發現580地號土地中應列為法定空地如附圖一所示A、B二部分（面積分別為1.44平方公尺、19.30平方公尺），遭被告丙○○、丁○○2人（下稱被告丙○○2人）違章之地上物無權占有（下稱系爭A、B地上物），渠2人並將系爭B地上物出租予被告甲○○直接占有經營洗車業，已損及原告與他共有人之權利。㈡被告丙○○2人以渠等於91年間向訴外人張西平、張東平、張南平3人（下稱張氏兄弟）購得上述地上物及土地使用權云云為由，拒不返還土地。惟被告丙○○2人無法證明系爭A、B地上物，為張氏兄弟所搭建，亦無法證明渠2人係自張氏兄弟受讓取得系爭A、B地上物事實上之處分權。況且，張氏兄弟或非580地號土地之所有權人、或未曾取得該土地之全部所有權，亦無權就該土地為任何處分。本件並無最高法院48年臺上字第1457號判例或民法第425之1規定之適用。㈢又系爭A、B地上物僅小部分占有580地號土地，其餘並占用鄰近同地段572、572之1地號之市有土地，乃非法搭建之違章建築，且造成地基淘空，亦危害公共安全，不應任其存在。縱認被告丙○○2人係向張氏兄弟購買而取得系爭A、B地上物之使用權為真正，惟衡諸被告丙○○2人所提出之不動產買賣契約書及追加條件所示，被告丙○○2人當時亦僅以10萬元買得所謂之地上物使用權，而被告丙○○2人尚將系爭A、B地上物出租予咖啡店及汽車美容業持續收取每月租金6、7萬元獲利。倘拆除上開違章之地上物，對被告丙○○2人之損害甚為輕微，倘不拆除，除原告及共有人蒙受無法使用土地及必須負擔高額地價稅之損害外，亦危及原告及共有人居住之公共安全，是有拆除上述地上物之必要。㈣爰依民法第767條、第821條之規定，提起本訴。並聲明：如主文第1項、第2項所示。另陳明願供擔保請准宣告假執行。
三、被告丙○○2 人則以：㈠訴外人張氏兄弟於60年間購得580地號（重測前○○○區○○○段三角埔小段116 之4 地號）土地，應有部分各3 分之1 。旋於61年間，於其上建築現有第40440 、40279 、40441 、40442 建號，門牌天母北路99號1 至4 樓之4 層樓建物乙棟，建物所有權人均為張東平。
張氏兄弟於前述建物建築完成後，復於側方搭建2間未辦保存之地上物（包含系爭B地上物、系爭A地上物暨後述系爭反訴A地上物），並由母親張士秀分別出租他人使用。嗣於91年12月25日，張氏兄弟由張士秀代理，將上述地上物之事實上處分權售予伊2人（另於92年1月8日追加條件、92年5 月20日變更部分條款），並同意上述地上物享有繼續使用580地號土地之權利。伊2人即沿襲張氏兄弟之管理方式，而於92年5月27日分別與原承租人即第3人曹聖德及被告甲○○訂立房屋租賃契約，嗣曹聖德部分之租約已經終止。㈡580地號土地及上述地上物，於60、61年間同為張氏兄弟所有，張氏兄弟嗣分別將土地、地上物出賣他人，雖無地上權之設定，惟張氏兄弟出賣地上物予伊2人時，已明示同意上述地上物得使用580地號土地。原告遲至94年5月25日向張東平買受580地號土地時，其上已有上述地上物存在，原告既為張東平之後手，自應受張東平所為同意之拘束。參酌48台上1457判例、91台上1919判決意旨，應推斷原告默許同意上述地上物繼續使用580地號土地，乃有權占有。㈢伊2人向張氏兄弟購買上述地上物連同鄰近土地，共支付價金960萬元，其中10萬元係作為前手交屋之補償，非謂上述地上物之價金為10萬元。伊2人花費近千萬元始購得上述地上物及鄰近土地，系爭A、B地上物如遭拆除，對伊2人損害甚大。反觀原告向其前手購買房地時，上述地上物早已存在數十年，對於原告權益影響甚微，而原告所謂危及公安云云亦毫無根據等語，資為抗辯。㈣並聲明：原告之訴駁回。另陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明。據其於本院現場履勘時陳述：門牌99-1號（即系爭B地上物所屬範圍）汽車美容中心係伊獨資經營，91年間開始向被告承租，原向張媽媽（指張氏兄弟母親）承租，後來他賣給楊太太，才向楊太太承租等語。
五、不爭執事項：㈠張氏兄弟前因買賣之原因，於60年6月14日登記取得580地號
之所有權，3人應有部分各3分之1。嗣其上建築現有第40440、40279、40441、40442建號，門牌天母北路99號1至4樓之4層樓建物乙棟，而於61年11月27日辦理建物總登記（即保存登記），登記所有權人均為張東平。
㈡上述40279建號即99號2樓建物，及580地號土地應有部分4分
之1 （張氏兄弟各12分之1） ，嗣於68年10月17日移轉登記為訴外人柯憲東所有，復先後於76年9 月8 日、87年4 月7日輾轉移轉登記為訴外人王芳美、張純美所有，最後於93年
3 月31日再移轉為現所有權人劉芝蘭名義。上述40441 建號即99號3 樓建物，及580 地號土地應有部分4 分之1 （張氏兄弟各12分之1） ，則先後68年10月17日、77年8 月2 日輾轉移轉為訴外人魏金英、陳美慧所有，最後於93年7 月6 日移轉為現所有權人連欽水名義。而上述40442 建號即99號4樓建物，及580 地號土地應有部分4 分之1 （張氏兄弟各12分之1） ，則於68年10月17日移轉為訴外人蕭鸝所有，復於86年10月18日移轉為現所有權人種淑雯名義。
㈢原告則係94年5月13日向原建物所有權人張東平及土地共有
人張氏兄弟購買，而於94年5月25日登記取得40440建號即99號1樓建物所有權及580地號土地所有權應有部分4分之1。
㈣580地號土地現為原告與訴外人種淑雯、劉芝蘭、連欽水所共有，所有權應有部分各為4分之1。
㈤位於99號1樓建物旁未辦保存登記之地上物，部分分別坐落
580地號土地如附圖一所示A、B部分，面積各1.44平方公尺、19.30平方公尺（即系爭A、B地上物）。被告丙○○2人為系爭A、B地上物目前之事實上處分權人（原告就被告丙○○2人主張係向張氏兄弟購買而取得部分，則有爭執），系爭
A 地上物懸掛里約自家烘焙咖啡之招牌，已無營業，系爭B地上物則由被告丙○○2 人出租予被告甲○○經營汽車美容業務直接占有使用中。
以上事實，有原告所提出土地及建物登記謄本、異動索引、土地登記簿及建物登記簿謄本（參見卷一第11至17頁、第25
7 至319 頁），兩造分別提出之照片（參見卷一第18至19頁、第120 至122 頁、第217 至218 頁）在卷可稽，並經本院會同臺北市士林地政事務所測量人員現場履勘，及囑託該所測量明確，有本院勘驗筆錄及土地複丈成果圖（即附圖一）存卷足憑，復為兩造所不爭執，均堪認為真實。
六、爭點之論述：原告主張被告無權占有580 地號土地如附圖一所示A 、B 部分，而請求被告甲○○自系爭B 地上物遷出，及被告丙○○
2 人應將系爭A 、B 地上物拆除，返還土地等情，被告丙○○2 人則以前揭情詞置辯。本件所應審酌之爭點在於：被告丙○○2人就系爭A、B地上物坐落580地號土地部分，有無合法之占有權源？茲論述如下：
㈠按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。580地號土地係原告與他人所共有，已如前述，被告丙○○2人抗辯其非無權占有云云，自應就渠等有合法占有權源之利己事實負舉證之責。
㈡被告丙○○2人未能舉證渠等就580地號土地有合法之占有權源：
⒈被告丙○○2 人雖抗辯：580 地號土地原所有權人張氏兄弟
，於其上建築99號1 至4 樓建物完成時，約61年間復搭建系爭A 、B 地上物，嗣於91年12月25日將地上物事實上處分權出賣予伊2 人，並同意地上物得使用580 地號土地，原告於
94 年5月間向張東平買受580 地號土地應有部分，依最高法院48年臺上字第1457判例，91年度臺上字第1919號判決意旨，應推斷原告默許同意上述地上物得繼續使用580 地號土地云云，然為原告所否認。
⒉按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地。最高法院48年臺上字第1457號判例揭有此旨。而88年4月21日增訂公布、89年5月5日施行之民法第425條第1項參酌上述判例意旨則予以明文規範。揆諸立法意旨，乃為兼顧房屋受讓人及社會經濟利益而為增訂，自以房屋及土地原屬同一人所有，有合法占有權之情形，始有上開判例意旨或現行民法第425條第1項規定之適用。經查：
⑴被告丙○○2 人就渠等主張系爭A 、B 地上物係張氏兄弟約
於61年間所搭建乙節，並未舉出確切之證據以明。而參酌原告所提出有關上述地上物所在位置之空照圖所示，於69年12月測製之空照圖，99號建物側旁並無系爭A 、B 地上物存在，迄84年5 月測製之空照圖（依83年3 月4 日航空攝影測製），始出現系爭A 、B 地上物（參見卷一第359 、360 頁）。可知系爭A 、B 地上物並非69年12月以前所搭建，應係69年12月以後迄93年3 月之期間所搭建。是則，被告丙○○2人抗辯係張氏兄弟約於61年間搭建云云，即不足憑採。
⑵復查，580 地號土地上原屬張東平所有99號2 至4 樓建物，
暨各樓層所配賦基地即張氏兄弟就580 地號土地共有應有部分4 分之1 （3 人各12分之1） ，於68年10月17日已分別移轉登記為第三人柯憲東、魏金英、蕭鸝所有，已析述如前（參見不爭執事項之㈡），則於68年10月17日以後，張氏兄弟僅共有580 地號土地所有權應有部分4 分之1 ，甚為明確。
而經比對上述系爭A 、B 地上物並非69年12月以前搭蓋之情以觀，亦可得知，系爭A 、B 地上物搭建之時，張氏兄弟僅共有580 地號土地應有部分4 分之1 （即99號1 樓配賦之基地應有部分），就580 地號土地並無單獨之處分權，殆無疑義。準此，無論被告丙○○2 人所主張渠等於91年12月間向張氏兄弟買受系爭A、B地上物事實上處分權乙情是否真正，張氏兄弟既已非580地號土地全部之所有權人，自無權就580地號土地特定部分之使用權予以處分，縱其同意被告丙○○2人繼續使用580地號土地，亦無拘束全體共有人之效力。
⑶再由上情以解，本件系爭A、B地上物搭建之初，580地號土
地已屬99號1至4樓不同所有權人共有之狀態，顯然不符地上物及基地同屬一人所有之情形，自與上揭最高法院48年臺上字第1457號判例及現行民法第425條第1項規範之情形不同，要難比附援引，而推認原告及其他共有人已默示同意系爭A、B地上物之受讓人得繼續使用580地號土地。被告被告丙○○2人執此主張渠等有合法之占有權源云云，自不足憑採。⒊此外，被告丙○○2人又未能舉證證明渠等就580地號土地，
確有何正當之占有權源，則原告主張被告丙○○2 人構成無權占有乙節，即應認屬真實。
七、按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。又，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。而建物之拆除為事實上之處分，未辦理所有權第一次登記之建物或工作物之拆除，自以享有處分權之人始得為之。本件580地號土地為原告與其他共有人所共有，被告丙○○2 人享有事實上處分權之系爭A 、B 地上物，占有580 地號土地，無合法權源，構成無權占有，已如上述。而向被告丙○○2人承租、直接占有使用系爭B地上物之被告甲○○，亦無其他占有之正當權源。從而，原告依民法第767第、821條規定，請求：㈠被告甲○○應自坐落580地號土地，如附圖一所示B部分（面積19.30平方公尺）之地上物遷出；及㈡被告丙○○2人應將坐落系爭土地，如附圖一所示A部分（面積為1.44平方公尺）及B部分（面積19.30平方公尺）之地上物拆除，並將土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。
八、原告及被告丙○○2 人分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核，均無不合，爰就被告甲○○部分併依職權，分別酌定相當之擔保金額，為假執行及免假執行之宣告。
貳、反訴部分
一、程序事項：㈠按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防
禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查，反訴原告即被告丙○○、丁○○（下稱反訴原告）於本訴訴訟繫屬中提起反訴，請求反訴被告乙○○○（另追加反訴被告麗鉅貿易有限公司部分，不合法，另行裁定駁回）將如附圖二所示A 部分地上物（面積12.61 平方公尺，下稱系爭反訴A 地上物）回復原狀，並騰空遷讓返還反訴原告（反訴聲明詳見後述）。經核，反訴原告主張系爭反訴A 地上物，與反訴被告於本訴所請求拆除如附圖一所示系爭A 地上物，原屬相通自成一體之同一建物，係91年間向張氏兄弟購買而受讓事實上處分權，乃反訴被告擅自入內築牆區隔為2 部分等情。顯然本件本、反訴之標的，以及反訴標的與本訴之防禦方法間，於法律上及事實上之關係均屬密切，且審判資料共通，參諸前揭說明，反訴原告提起本件反訴，自屬合法，應予准許。
㈡反訴原告提起反訴之時，係本於民法第767 條物上請求權及
民法第184 條第1 項侵權行為損害賠償請求權而為請求，嗣補充係類推適用民法第767 條規定，及併依民法第962 條規定占有物返還請求權而為請求。就類推適用民法第767 條規定部分，基礎法律關係仍屬同一，應屬法律上陳述之補充或更正，尚未構成訴訟標的法律關係之變更，自非訴之變更。至於併主張民法第962 條規定部分，則為訴訟標的法律關係之追加，核屬訴之追加。反訴被告雖不同意反訴原告追加上述法律關係，然而，反訴原告所主張請求之基礎事實同一，並無異動，且反訴原告並未提出其他新訴訟資料或有另行調查證據之必要，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款規定，上開訴之追加，自屬合法，應予准許。
二、反訴原告主張：㈠系爭反訴A 地上物與附圖一所示本訴系爭
A 地上物，原屬相通之同一建物，係91年間伊2 人向張氏兄弟購買而受讓事實上處分權，並出租予第3 人曹聖德經營咖啡店。反訴被告遲至94年5 月25日向張東平買受580 地號土地應有部分4 分之1 及99號1 樓建物後，竟於94年7 月間擅自入內，於系爭反訴A 地上物之西側（即附圖二紅線標示處）建築牆壁（下稱系爭西側牆壁），與本訴系爭A 地上物予以區隔，而將後半部即系爭反訴A 地上物部分占有為己有，且破壞系爭反訴A 地上物南側磚造牆面之原狀（下稱系爭南側牆壁），更改成玻璃牆及木門如附件所示。㈡伊2 人為系爭反訴A 地上物之事實上處分權人及占有人，爰併依類推適用民法第767 條、第184 條、第962 條等規定，提起反訴，請求反訴被告回復原狀及遷讓返還。並聲明：反訴被告應將坐落580 地號土地，如附圖二所示A 地上物之西側牆壁（即附圖二紅線標示處）拆除，及將其南側玻璃牆及木門（如附件照片所示）回復為厚度12公分之磚造牆原狀，並將附圖二所示A 部分地上物騰空遷讓返還反訴原告。
三、反訴被告則以：㈠除援引本訴之主張外，伊否認反訴原告為系爭反訴A 地上物之事實上處分權人，系爭反訴A 地上物與本訴系爭A 、B 地上物違建態樣不同，反訴原告並未舉證以明，其主張為系爭反訴A 地上物之事實上處分權人不足認為真正。再者，事實上處分權究非所有權，反訴原告援引民法第767 條物上請求權為其請求依據，亦顯無理由。㈡又系爭南側牆壁乃伊所有99號建物之原始外牆，為伊所有，伊自得予以變更或處分。縱認反訴原告系爭反訴A 地上物事實上之處分權人，亦無權請求伊將系爭南側牆壁回復為12公分之磚造牆。並聲明：反訴原告之訴駁回。
四、不爭執事項：㈠相鄰於99號1樓建物，位於本訴系爭A、B地上物之間之長方
形地上物，坐落580地號土地附圖二所示A部分，面積計12.61平方公尺，係未辦保存登記之建物（即系爭反訴A地上物）。
㈡系爭反訴A 地上物與本訴系爭A 地上物，原為相通之建物。
嗣於94年7 月間，經反訴被告自行設置牆壁（即系爭西側牆壁）予以區隔。
㈢系爭反訴A 地上物與99號1 樓建物之間，原有牆壁（即系爭
南側牆壁）區隔，現狀為玻璃牆面及木門如附件所示。現由反訴被告併同99號1 樓出租予麗鉅貿易有限公司直接占有使用中。
以上事實，有卷附反訴原告提出之照片（參見卷一第168 頁、第217、218 頁）可稽，並經本院會同臺北市士林地政事務所測量人員現場履勘，及囑託該所測量明確，有本院勘驗筆錄、土地複丈成果圖（即附圖二）及臺北市士林地政事務所95年8 月18日北市士地字第09531434400號函在卷足憑，亦為兩造所不爭執，堪認為真正。
五、得心證之理由反訴原告依前揭規定，請求反訴被告將系爭反訴A地上物回復原狀，並遷讓返還，反訴被告則以前詞置辯。反訴部分，所應審究之爭點應在於：㈠反訴原告是否為系爭反訴A地上物之事實上處分權人？㈡反訴被告是否侵害反訴原告之占有？㈢系爭南面牆壁是否反訴被告所有？茲分述如下：
㈠反訴原告為系爭反訴A地上物之事實上處分權人：
⒈按違章之建築物，雖因未辦保存登記致不能辦理所有權移轉
登記，無從移轉所有權，惟仍得為讓與事實上處分權之交易標的，且出讓人亦不以原始起造人為限。又未辦保存登記建物事實上處分權之讓與，乃以讓與合意，及交付占有予受讓人，而發生移轉之效力，受讓人即取得事實上之處分權。
⒉查反訴原告主張渠2人於91年間向張氏兄弟購買而受讓系爭
反訴A 地上物（及本訴系爭A 、B 地上物）事實上處分權等語，雖為反訴被告所否認。惟反訴原告主張上情，業據其提出91年12月25日張士秀代理張氏兄弟與反訴原告簽訂之不動產買賣契約書（含授權書，下稱系爭買賣契約）、92年1 月
8 日所簽署追加條件及92年5 月20日所簽署變更條款之書面、張士秀與曹聖德91年12月18日訂立之房屋租賃契約書（下稱原租約）、張氏兄弟與甲○○90年12月21日經公證之租賃契約書、反訴原告與曹聖德92年5 月27日訂立之房屋租賃契約書（下稱新租約）、反訴原告與甲○○92年5 月27日訂立之房屋租賃契約書等為證（參見卷一第65至92頁）。反訴被告雖亦爭執上開證據之真正，並執詞系爭買賣契約之標的與
580 地號不相連，追加條件有違常情，原租約未載明租賃標的所在，且出租人為張士秀，非張氏兄弟，不足證明為反訴
A 地上物（及本訴系爭A 地上物）云云。固然，系爭買賣契約所載買賣標的為571 、571-1 、571-2 地號及現有之地上物，並無580 地號之記載，惟未辦保存登記建物實際坐落之地號、面積，未經地政機關實際測量前，尚難予以確定，而由系爭買賣契約雙方嗣於92年1 月8 日復行簽署追加條件，載明「乙方（即賣方張氏兄弟）出售現有坐落同地段580 、
572 、572-1 地號上之建物全部及其上使用權利全部歸甲方所有，乙方不得主張權利及拆除…」之內容以觀，衡情，應係雙方事後發現地上物有坐落580 地號土地之情事，始為上述條款之追加，自無悖於常情。再者，571 、571-1 、571-
2 地號3 筆土地，確已經張氏兄弟於92年5 月26日移轉登記為反訴原告所有，亦有反訴原告提出之地籍異動資料存卷可佐（參見卷一第239 至244 頁）。又上開土地完成所有權移轉登記翌日、即92年5 月27日，旋由反訴原告分別與承租人曹聖德、甲○○簽訂新租約，且反訴原告與曹聖德之新租約亦明載租賃標的「…即天母北路99號隔壁地上建物…」之文字。顯然係由反訴原告取得間接占有人之地位，而完成買賣標的占有之交付。由此，已堪認系爭買賣契約確屬真正，且買賣標的亦包含曹聖德、甲○○承租之地上物無訛。
⒊承上所述，再衡以系爭反訴A地上物與本訴系爭A地上物，原
為相通一體之建物，且本訴系爭A地上物之面積僅1.44平方公尺，乃系爭反訴A地上物前方三角位置（臨天母北路），亦經本院會同臺北市士林地政事務所測量人員現場履勘明確，顯然無從割裂單獨為處分權之標的。且本訴被告甲○○於95年6月16日本院現場履勘時，亦陳述：「（原來洗車中心旁邊三角位置是否里約咖啡店？）原來是里約咖啡店在經營，我在99-1號經營洗車中心時，里約咖啡店已在經營，實際經營範圍是有包含被告丙○○（即反訴原告）請求測量之範圍，原來裡面設有廁所及儲藏室。」等語（參見卷一第212、213頁）。綜此以解，不論張氏兄弟是否為系爭反訴A地上物（及本訴系爭A地上物）之原始起造人，反訴原告確係基於系爭買賣契約而經交付占有，受讓取得系爭反訴A地上物（及本訴系爭A地上物）之事實上處分權，要屬無疑。反訴被告於本訴不爭執反訴原告為本訴系爭A地上物之處分權人，且請求反訴原告拆除本訴系爭A地上物及返還土地，其於反訴部分復爭執反訴原告就系爭反訴A地上物之事實上處分權，自非可採。
㈡反訴被告已侵害反訴原告對系爭反訴A 地上物之占有，反訴原告得請求除去妨害、返還占有物：
⒈按占有被侵奪者，其占有人得請求返還其占有物。占有被妨
害者，得請求除去其妨害，民法第962條定有明文。所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者，民法第940條亦有明文。而所謂占有之侵奪，則指違反占有人之意思，以積極不法行為，將占有物之全部或一部移入自己之管領而言。又民法有關保護占有之規定，於無權源之占有，亦有其適用。故占有事實上管領占有物，縱無合法權源，對其主張權利者，仍應依合法途徑謀求救濟，以排除其占有。如果違背占有人之意思而侵奪或妨害其占有，非法之所者，占有人對於侵奪或妨害其占有之行為，得依民法第960條第1項規定，以己力防禦之。民法第962條規定之占有保護請求權，於無權源之占有人亦得主張之（最高法院74年度台上字第752號判決要旨參考）。
⒉依上所述，反訴原告已受讓取得系爭反訴A 地上物之事實上
處分權，並將之出租予第3 人收取租金，顯然反訴原告就系爭反訴A 地上物為實際之使用收益，其自為具有事實上管領力之人，而為民法第962 條所指之占有人，洵屬明確。參諸前揭說明，無論反訴被告就系爭反訴A 地上物所坐落580 地號土地部分，有無合法之占有權源，其就系爭反訴A 地上物本身之占有，均有民法有關保護占有規定之適用。而如前述，反訴被告於94年7 月間，未經反訴原告之同意，自行設置系爭西側牆壁，區隔本訴系爭A 地上物與系爭反訴A 地上物，並將系爭反訴A 地上物併同其所有99號1 樓出租予麗鉅貿易有限公司，顯然已侵害反訴原告對系爭反訴A 地上物之占有權，而構成占有之侵奪及妨害無訛。準此，反訴原告依前揭規定，請求反訴被告拆除系爭西側牆壁，並返還系爭反訴
A 地上物，自屬有據。㈢系爭南面牆壁應屬反訴被告所有99號1樓建物原始外牆，反訴原告不得請求反訴被告將系爭南面牆壁回復原狀：
查系爭反訴A地上物係相鄰於99號1樓之未辦保存登記建物，已如前述。而經比對反訴被告所提出99號2樓以上外觀照片，可知2樓以上相當於系爭南面牆壁同一位置亦築有牆面（參見卷一第331頁、第120頁），且參以99號1樓地下室同一位置並築有同一牆面，亦有反訴被告提出之地下室照片可佐（參見卷一第332、333頁），堪認反訴被告抗辯系爭南面牆壁為其所有99號1樓原始外牆乙節，應非子虛。反訴被告處分變更其所有之外牆，自無侵害反訴原告之事實上處分權或占有可言。除此，反訴原告又未能舉證系爭南面牆壁之原狀確為其所主張12公分之厚度，且非屬99號1樓原始外牆，並為其事實上處分權及占有範圍，則其請求反訴被告將系爭南面牆壁回復為12公分之磚造牆部分，即非有據。
㈣綜上所述，反訴原告依民法第962 條規定，請求反訴被告將
系爭反訴A 地上物之西側牆壁（即附圖二紅線標示處）拆除，並將系爭反訴A 地上物騰空遷讓返還反訴原告，核屬有據，應予准許；至請求反訴被告將系爭南面牆壁回復為12公分之磚造牆部分，則非有據。就上述應予准許部分，反訴原告併主張依類推適用民法第767 條及第184 條第1 項規定請求，因其同一聲明內容之請求，已經准許，此部分法律關係，即無再予審究之必要。至於上開請求將系爭南面牆壁回復原狀部分，因系爭南面圍牆屬反訴被告所有之外牆，無侵害反訴原告之權益可言，已析述如上，反訴原告本於類推適用民法第767 條及第184 條第1 項之規定請求，亦無從准許。
六、反訴原告本於民法第962條規定，請求反訴被告應將坐落580地號土地，如附圖二所示A部分（面積12.61平方公尺）地上物之西側牆壁（即紅線標示處）拆除，並將如附圖二所示A部分（面積12.61平方公尺）之地上物騰空遷讓返還反訴原告，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
參、本件本訴及反訴之判決基礎均已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，核與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 10 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
書記官 韓金發