臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第269號原 告 丙○○○訴訟代理人 乙○○訴訟代理人 劉師婷律師複代理人 游欣怡律師被 告 甲○○訴訟代理人 何兆龍律師複代理人 梁育純律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國95年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第151 之2 號、第151 之4 號、第151 之7 地號土地上，門牌號碼台北縣八里鄉米倉村16鄰渡船頭3 之6 號建物（1 、2 層合計面積415.77平方公尺、陽台77.95 平方公尺、車庫79.80 平方公尺，以下簡稱系爭建物），係原告配偶即被繼承人謝德春於79年5 月至80年6 月間僱工興建，所有興建費用均由謝德春及其子即訴外人乙○○、謝建豐、謝建成接洽支付，是以系爭建物既為謝德春出資興建，自應由謝德春原始取得所有權。
（二）雖謝德春曾書立讓渡書將系爭建物所有權二分之一讓渡被告，惟謝德春因被告之背恩行為及己身經濟狀況，已撤銷對被告之贈與，並於82年5 月15日將系爭建物以其子謝建豐名義辦理稅籍登記，縱認謝德春未撤銷對被告之贈與，然系爭建物迄今既未辦理移轉登記與被告，則仍應認屬謝德春所有，系爭建物之所有權於82年8 月2 日謝德春過世後，應由原告與謝德春其他繼承人取得。
（三）嗣系爭房屋經台灣士林地方法院83年度執字第392 號強制執行案件，由訴外人張順國得標買受，並發給權利移轉證書，惟因系爭建物為被告占用，張順國認其對謝德春之債權仍未受償，遂要求原告及謝德春之其餘繼承人買回系爭建物抵償債務，經原告與張順國於86年7 月10日訂立買賣契約，由原告以3,000,000 元之價格買受，而取得系爭建物所有權。
（四）原告既為系爭建物之所有權人，被告無權占用原告所有建物，原告自得依民法第767 條之規定，請求被告返還系爭房屋，並依同法第179 條不當得利之規定，請求被告給付自89年4 月1 日起至返還建物日止，相當於租金之不當得利，爰依先位聲明請求等語。
（五）如鈞院認原告就系爭建物僅有二分之一之所有權，則原告即依民法第823 條第1 項、第824 條第2 項之規定，請求將系爭建物以原物分配與兩造。另原告基於就系爭建物二分之一之所有權，被告占用系爭建物全部，原告亦得依不當得利之規定，請求被告給付自89年4 月1 日起至返還建物之日止，無權占用二分之一建物相當於租金之不當得利，又原告申報及繳納超過系爭建物應有部分二分之一之稅金，原告自得依無因管理之法律關係，請求被告返還，爰依備位聲明請求之等語。
（六）原告並聲明；
１、先位聲明：
（１）被告應將坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第151之2 號、第151 之4 號、第151 之7 地號土地上，門牌號碼台北縣八里鄉米倉村16鄰渡船頭3 之6 號建物（1 、2層合計面積415.77平方公尺、陽台77.95 平方公尺、車庫
79.80 平方公尺）返還原告。
（２）被告應給付原告227,115 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；及被告應自94年
7 月1 日起到返還前開建物之日止，應按月給付原告3,60
5 元。
（３）原告願供擔保請准宣告假執行。
２、備位聲明
（１）被告應將坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第151之2 號、第151 之4 號、第151 之7 地號土地上，門牌號碼台北縣八里鄉米倉村16鄰渡船頭3 之6 號建物（1 、2層合計面積415.77平方公尺、陽台77.95 平方公尺、車庫
79.80 平方公尺），以原物按所有權範圍分配於原告與被告。
（２）被告應給付原告133,479.5 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；及被告應自94年7 月1 日起至返還前開建物應有部分二分之一之日止，應按月給付原告1,802.5 元。
（３）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告與訴外人謝德春於78年間興建系爭房屋，由被告出資，謝德春提供台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小151-2 地號土地，雙方並約定完工後，被告及謝德春互將前開建物及土地之應有部分二分之一，移轉與對方，惟其後因謝德春未將前開土地所有權二分之一移轉被告，且系爭房屋越界建築，謝德春亦無力處理，而由被告向訴外人郭忠耀購買越界土地，故被告亦未依約將系爭建物二分之一所有權移轉謝德春，是以系爭建物所有權仍為原始出資起造之被告所有。縱認謝德春曾自被告取得系爭建物之二分之一，然亦因其無法履行基地持分移轉被告之義務，而已將請求系爭建物二分之一之持分返還被告。
（二）系爭建物既為被告原始起造，且謝德春已將二分之一持分返還或贈與被告，則被告應為系爭建物之所有權人，訴外人張順國以系爭建物為謝德春之子謝建豐所有，而聲請法院強制執行，係拍賣第三人所有之財產，該拍賣程序無效，張順國未能經鈞院拍賣程序取得所有權；縱認謝德春就系爭建物仍有二分之一持分，則被告為共有人，於拍賣程序中未被通知應買，該拍賣程序亦顯不合法，且系爭房屋未經保存登記，因不能為移轉登記而不能為所有權之讓與，原告雖稱於86年7 月10日與訴外人張順國訂立買賣契約，然該買賣契約應屬債權契約，且系爭建物自始即為被告占有使用，原告亦未取得對系爭建物之事實上處分權，故原告自不得依民法第767 條之請求被告返還。
（三）被告並聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請駁回。
２、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、原告主張其為坐落台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段第15
1 之1 號、第151 之2 號地號土地上，門牌號碼台北縣八里鄉米倉村渡船頭臨3 之6 號未經保存登記建物之納稅義務人，業據原告提出台北縣八里鄉米倉村11鄰渡船2 號左側（即系爭建物）房屋稅稅額繳款書為證，且有台北縣政府稅捐稽徵處淡水分處94年4 月26日北稅淡二字第0940007447號函暨所附房屋課稅現值核計表附卷可稽，被告就前開文書之真正亦不爭執，堪信為真。而系爭建物，經會同台北縣淡水地政事務所勘驗測量，實係坐落台北市○○里○段渡船頭小段151-2 、151-4 、151-7 等地號，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示位置，使用面積各為0.0063公頃、0,0334公頃、0,0040公頃等情，亦有台北縣淡水地政事務所94年8 月18日淡土測字第1855號土地複丈成果圖附卷憑，且為兩造所不爭，故此部分之事實，應堪認定。
四、原告主張系爭建物原為謝德春原始起造而取得所有權等情，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，經查：
（一）系爭建物於78、79年間，興建於謝德春所有之台北縣○里鄉○○里○段渡船頭小段151-2 地號土地等情，為兩造所不爭，而系爭建物係由謝德春出資僱工興建等情，業據證人陳添貴、林樹涼、楊金城、莊堅、鄭金元、林國輝於台灣台北地方法院士林分院檢察署83年度偵字第665 號83年
3 月15日訊問時結證屬實，已據本院調閱前開案卷查明無訛，雖證人陳春良亦於同日證稱係被告找其去粉刷云云，惟以系爭建物主要係坐落謝德春所有之土地，而證人陳春良亦證稱其施工時結構體已完成等語，而被告亦不否認系爭建物完成後，其與謝德春共同居住其內之事實，足見被告與謝德春關係密切，故縱認被告曾處理部分興建工程，亦屬常情，尚難以此即推認系爭建物之興建，乃由被告出資。
（二）被告雖抗辯其與謝德春約定，由謝德春提供土地，被告則出資興建系爭建物，並約定建築完成後，再彼此各移轉土地、建物所有權應有部分二分之一予對方云云，惟查被告就其出資一節，未能舉證，前開證人除陳春良外，亦均證稱係向謝德春領取工程款，是被告主張系爭建物由其出資一節，已難遽信，況被告亦不否認謝德春81年7 月6 日出具之讓渡書之真正，依該讓渡書所，謝德春同意將系爭建物之二分之一持分，無償讓與被告，苟如被告所述，系爭建物係其興建，則又何需謝德春出具書面讓渡產權？被告雖又辯稱係謝德春因無法履行移轉土地產權之約定，始將被告應移轉之二分之一建物產權返還云云，惟被告就其與謝德春有上開約定已不能證明，且如僅係確認返還，何以讓渡書上卻記載無償讓渡及移轉登記事宜，顯與收回或返還意旨相背，是以被告所辯係其出資興建系爭建物，應不足採。
（三）再查，證人王寮於台灣台北地方法院士林分院檢察署83年度偵字第7828號案件偵查中，亦證稱其原於82年5 月8 日與謝德春訂約買受系爭建物，被告於洽談契約時亦在場，並未提及房屋是其所建，但稱房屋所在之土地，有部分是其購買，如謝德春及證人不付售屋價款半數或土地價款，其不願搬離等語，此據本院調閱前開偵查案卷查明屬實，系爭建物之前開買賣契約，嗣雖因被告不願遷離而解除，然被告於訂約過程中在場，並未主張其為出資興建之所有權人，已如證人王寮所述，如被告確為所有權人，其行為顯與常情不符，而依被告於前開買賣契約中拒絕遷離之理由，似係主張其就系爭建物有二分之一之權利，另部分建物坐落土地為其構買，經核與兩造所不爭執之讓渡書、及被告與訴外人郭忠耀之不動產買賣契約內容相符，應認系爭建物應為謝德春出資興建，被告僅於事後獲謝德春無償讓與部分建物，原告主張系爭建物原為謝德春出資興建並取得所有權，堪以採信，被告辯稱其為出資興建系爭建物之所有權人，尚難憑採。
五、原告主張謝德春雖曾同意將系爭建物之二分之一贈與被告，惟事後已因故撤銷此項贈與之事實，亦為被告所否認，經查，謝德春曾於81年7 月6 日出具讓渡書，將系爭建物二分之一無償讓與被告等情，有該讓渡書在卷可憑，亦為兩造所不爭，原告雖主張謝德春於生前即將系爭建物之稅籍登記為原告與謝德春之子謝建豐名義，有台北縣稅捐稽徵處淡水分處82年7 月21日82北稅淡二字第4438號函可據，然稅籍乃為稅籍管理之目的而設，非必為所有權或事實上處分權認定之依據，原告並不否認其子謝建豐自始即未管領占有系爭建物，是僅憑稅籍登記，尚難認謝德春有將系爭建物事實上處分權移轉謝建豐之事實。至於原告主張謝德春對被告撤銷贈與一節，亦未見除稅籍資料之變更外，謝德春曾有對被告為撤銷贈與之意思表示，或將對被告就系爭建物之返還請求權讓與謝建豐之行為，故原告主張謝德春已撤銷對被告之贈與一節，尚難認屬真正。
六、原告另主張系爭建物嗣經法院拍賣，由訴外人張順國拍定，並取得權利移轉證書，原告再向張順國買受，自已取得所有權云云，惟查：
（一）系爭建物為謝建豐之債權人張順國，於83年1 月24日聲請本院強制執行而查封，並由張順國於93年6 月24日以465萬元得標買受，且經本院發給權利移轉證明書等情，業經調閱同院民事執行處83年度執字392 號清償票款強制執行事件全卷查明屬實。
（二）然查，系爭建物既經所有權人謝德春贈與二分之一與被告，已如前述，且被告於謝德春生前即住於該建物之事實，亦據證人李王菊香於前開偵查案件中證述屬實，原告亦不否認謝德春過逝後，系爭建物均由被告占有使用迄今，姑不論被告是否因受贈與系爭房屋二分之一，而取得系爭房屋之事實上處分權，惟可確定者乃謝建豐從未取得系爭建物之事實上處分權，應堪認定，故前述強制執行事件，債權人張順國以稅籍資料，即指封系爭建物為謝建豐之責任財產而聲請執行，非無疑義。
（三）本件原告雖自張順國處受讓系爭建物，有買賣所有權移轉契約書在卷可稽，惟系爭建物為未經保存登記建物，因不能為移轉登記，而不能為所有權之讓與，故原告與張順國之交易，充其量為系爭建物事實上處分權讓與之約定，僅具債權效力，而張順國前以所有權人身分，依民法第767條之規定，訴請被告遷讓無權占有房屋，業經本院民事庭以83年度訴字第794 號判決張順國敗訴確定，亦據調閱該民事案卷查明無訛，是可認張順國就系爭建物依法並未能排除被告之占有，故其縱與原告有事實上處分權轉讓之約定，亦尚未能移轉事實上之處分權予原告，故原告既非所有權人，亦未取得系爭建物之事實上處分權，則其依民法第767 條、第179 條規定，以先位聲明請求被告返還無權占有系爭建物，及相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。
七、原告另以備位聲明主張，如認被告就系爭建物有二分之一之權利，爰請求依民法第823 條第1 項前段、第824 條第2項之規定，聲請法院分割共有物云云，惟查本件原告雖與張順國有移轉系爭建物事實上處分權之合意，惟實際並未取得事實上處分權，且系爭建物為未經保存登記建物，原告亦無從取得所有權，故原告既非所有權人或事實上處分權人，則其聲請法院分割共有物，及請求被告因無權占有二分之一建物，相當於租金之不當得利，於法尚無依據；另原告主張被告依無因管理之規定，應償還原告負擔系爭建物之稅金部分，經查，原告繳納系爭建物之稅捐，乃因其與出賣人張順國間訂立買賣契約，原告認其已因買賣契約取得系爭建物之權利，而依法繳納，故其主觀意思及客觀行為上，均非有為被告管理事務之意思，故原告依民法無因管理之規定，請求被告償還所付稅金，核與無因管理之規定亦有未合，從而原告依備位聲明請求，亦無理由，應予駁回。
八、綜上所述，原告先位聲明及備位聲明之請求，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
十、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
民事第一庭 法 官 劉穎怡以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 12 日
書記官 陳玉敏