臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第329號原 告 甲○○訴訟代理人 吳啟孝律師複代理人 丙○○複代理人 范惇律師被 告 家福股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 范纈齡律師
鍾薰嫺律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬肆仟玖佰柒拾肆元，及自民國九十四年四月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾柒萬肆仟玖佰柒拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告於民國93年2月間，至被告設於臺北縣中和市○○路○段○○○號之「家樂福中和店」消費，購買女用牛仔褲1條，後因發現商品有瑕疵，遂於同年2月29日晚上9時許，赴該店辦理更換，並至地下樓服務台申辦家樂福會員卡，詎料，該店內服務台前方白色地板上，有類似牛奶之液體潑灑而生濕滑，致原告行經該地而跌倒，無法站立（下稱系爭事故），經被告賣場內人員協助下，至行政院署立臺北醫院（下稱臺北醫院）就診，初步診斷受有臀部挫傷、疑尾椎移位之傷害，並未作進一步檢查。嗣因仍疼痛難當，故至臺北市立聯合醫院陽明醫院（下稱陽明醫院）就診，經安排核磁共振檢查後，確定為「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」，而第五腰椎與薦椎間之各部位，適為下肢神經通過之處，因此下肢神經受到壓迫，出現疼痛及行動不便的現象。原告遂於94年2 月進行「椎間盤置換支架與融合固定術」，術後骨頭需6 個月始能癒合，且仍遺留有骨彎曲程度減少約4 分之1 之終身後遺症。依民法第184 條第1 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項及消費者保護法第7 條、第8 條、第51條等規定，被告就原告所受下列損害負損害賠償責任：1 、醫療費用：20萬6,847 元；2 、醫療器材費用及車資6,306 元；3 、看護費用：以每日看護費用2,000 元計算，自94年2 月15日入院開刀至同年月26日出院之日止共12日，及出院後因術後感染於94年3 月17日住院治療，至同年月21日出院共5 日，總計3 萬4,000 元；
4 、薪津所得損失：因本事故無法工作期間為19個月，每月薪資為4 萬7,392 元，共計90萬448 元；5 、精神慰撫金81萬元。以上損害賠償額共計195 萬7,601 元，並依消費者保護法第51條規定，請求損害賠償額2 分之1 倍其中69萬5,096 元之懲罰性違約金。
（二）原告所受傷害確係系爭事故所致，被告抗辯原告另受有跌倒之傷害，應負舉證責任。又臺北醫院、博群復建診所、臺大醫院、三大中醫診所及陽明醫院診斷證明書均載有「在家樂福賣場滑跌造成下背及尾椎劇痛，痛的無法起來行走」、「在大賣場滑倒往後傾」、「排尿不順、疼痛持續」、「尾底股有淤青、左腳無力」「跌倒、臀部挫傷」「因滑倒意外至下背部區疼痛」等，凡此症狀皆符合腰間盤突出症之症狀。因前揭醫院、診所僅憑X 光檢查，未使用核磁共振儀器檢查，故未察知造成疼痛之真正原因與病名，且因醫師未能察明使原告延宕1 年始進行手術，被告抗辯兩者間無因果關係顯無理由。臺大醫院95年8 月31日出具之鑑定意見不足憑採，依陽明醫院95年11月30日之病情說明表單足資證明原告所受傷害係因系爭事故所致，且病人之狀況應由臨床專科醫師診斷，而非依X 光檢驗報告，故陽明醫院專科醫師之臨床診斷意見較可採。況且，倘若臺大醫院對原告之診斷正確，何以原告之疼痛情形未能緩解？
（三）被告並未保持賣場乾燥，現場亦無警告或任何標示提醒消費者注意，故可推定被告所提供之服務具有安全上之欠缺，是被告應對其提供之服務具有「通常可合理期待之安全性」之免責事由存在負舉證責任，被告抗辯有多名清潔人員不定時來回清潔賣場，未舉證以實其說。況縱認被告有與清潔公司簽訂合約負責賣場清潔工作，然此與被告是否已盡監督之責係屬二事。又當日無人發生與原告相同之滑倒跌傷事故，與被告有無盡其提供合理安全消費環境之義務並無必然關係。再被告抗辯系爭事故之發生係因第三人經過不慎潑灑飲料，原告隨即行經該處所致乙節，亦未舉證以明，亦不足採。
（四）爰依前揭侵權行為及消費者保護法等法律關係，提起本訴，並聲明：
1、被告應給付原告265萬2,697元，及自93年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告所主張椎間盤破裂之傷害與系爭事故間，並無相當因果關係：蓋系爭事故發生於00年0 月00日，當日原告赴台北醫院就診，僅記載「臀部挫傷、疑尾椎移位」，而原告提出陽明醫院診斷書，並入院手術治療之時間，距離系爭事故之發生日已間隔1 年之久。而原告在93年3 月至10月間，分別至博群復建診所、臺大醫院、三大中醫診所就診，上述醫院或診所開立之診斷證明書均未提及椎間盤破裂問題。另原告於系爭事故發生後8 個月始經醫師診斷發現有尾椎骨折脫位狀況，且在12個月後始接受手術治療，時日均已甚久。況由三大中醫診所之病歷資料，可知原告至少於93年8 月3 日間尚發生其他跌倒事故。故原告「骨折、椎間盤破裂」之情況是否確為系爭事故所造成，非無疑問。再者，椎間盤之破裂或突出之誘因有多種，而腰椎間盤本身的退行性變化或先天性缺陷才是本病發生的潛在因素。復由臺大醫院95年8 月31日鑑定意見可知，系爭事故與原告所受尾椎脫位骨折及第五腰椎薦椎椎間盤破裂之傷害間，並無因果關係存在。陽明醫院之鑑定意見直指其所診斷之傷害為系爭事故造成，顯失率斷。
（二）系爭事故乃在原告換發會員卡時發生，並非購買商品時發生，並無消費者保護法之適用。又被告設於中和店之賣場與大唐國際管理顧問股份有限公司簽訂全國性環境清潔維護合約，賣場內有9 名清潔人員全天候不定時來回巡視負責賣場之清潔工作，事故發生地點乃顧客及賣場工作人員往來走動頻繁之通道，當日均無人發生與原告相同之滑倒事故，足證被告已具有「通常可合理期待之安全性」，無安全上之危險。系爭事故之發生實係小孩經過，不慎潑灑液體至地上，乃第三人無預警之突發性行為所致，實非可歸責於被告。綜有消費者保護法之適用，被告亦已盡其義務，並無故意過失。
（三）被告僅限於與系爭事故有因果關係之損害部分負賠償之責，即以下所列者為限：1 、醫療費用：93年10月14日之醫療費用190 元，93年10月21日以後之費用均與系爭事故無因果關係；2 、薪資所得損失：無法工作期間至多2 個月，原告僅得請求其主張數額之19分之2 ，計5 萬4,875 元；3 、原告主張不得再請求慰撫金，且被告已給付原告慰問金2 萬元，已給予一定之撫慰。4 、醫療器材費用、車資、看護費用均不得請求。5 、被告並無故意或過失，無須負擔懲罰性賠償金等語，資為抗辯。
（四）並聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：
（一）原告於93年2 月29日晚上，前往被告所經營之「家樂福中和店」賣場，行經被告賣場服務台前方走道，因地板上有液體潑灑產生濕滑，原告因而跌倒（即系爭事故）。
（二）系爭事故發生後，原告就醫及各醫療院所出具診斷證明書之情形如下：
1、系爭事故發生後，原告即至臺北醫院就醫，臺北醫院之診斷證明書記載：「臀部挫傷、疑尾椎移位」等語。
2、嗣於同年3 月16日、25日、4 月8 日、15日、5 月14日至博群復健診所進行復健，診斷證明書記載：「尾椎韌帶拉傷」等語。
3、原告復於同年3 月12日至臺大醫院急診部就診及4 月15日、4 月24日、4 月31日至臺大醫院復健。依4 月15日臺大醫院病歷資料記載：「病人主訴於93年2 月29日滑跌造成下背及尾椎劇痛，痛的無法起來行走，急送署立臺北醫院，照X 光正常，診斷為臀部挫傷、疑尾椎移位。排尿有些不順，疼痛持續，93年3 月8 日赴和平骨科看診，須由他人攙扶就診，難以自力行走，症狀雖持續，但可扶物緩慢行走，93年3 月12日來臺大急診，照片子，一直服藥但效果不佳，今有輪椅由人推來就診」。4 月31日臺大醫院病歷資料則記載：「病名：臀部擦傷致尾骨疼痛、醫囑宜持續治療，時間暫定1 個月」等語。
4、原告復自93年5 月27日至同年8 月16日止，至三大中醫診所就診，診斷證明書記載：「軀幹多處挫傷」。另該診所93年5 月27日至同年8 月2 日之病歷資料均載明：「腰挫傷、腰痛、無法使力，腰酸痛不耐久立行，93年2 月傷後，不能久坐，蹲起不利，X-RAY 疑似骨折，建議西醫進一步檢查」。於同年8 月3 日至8 月16日之病歷資料則載明「跌撲損傷（93.08.03）、頸椎痛、項背僵硬，頸項不能轉動，頸轉動則痛甚，痛引肩臂，腰痠足膝無力，病名：頸之扭傷及拉傷、腰痛」、「脖子損傷、跌撲損傷、項背僵硬，病情稍有改善，疼痛稍微減輕，腰痠足膝無力，病名：頸之扭傷及拉傷、腰痛」。
5、原告嗣於93年10月21日至陽明醫院就醫，經醫師診斷為：「尾椎脫位骨折」，醫師囑言以：「病人因意外跌倒出現尾椎骨折脫位，約須3個 月至6 個月才會逐漸復原，有約十分之一機會的病人會持續疼痛多年，此類病人則須手術切除尾椎，此期間較無力於搬運持提重物，大小便控制困難，約3- 6個月復健，若有此症狀，較有後遺症遺存之可能性」等語。原告於94年2 月1 日再至陽明醫院就醫，經醫師診斷出「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」，醫囑表示「病人因意外造成椎間盤破裂，病人疼痛症狀，無法以藥物控制，預計以手術治療」。原告嗣於94年2 月15日住院，於翌日（即16日）進行手術，於同年4 月26日出院。其後因手術後體內關節裝置物所致之感染，復於94年3 月17日入院治療，於94年3 月21日出院（以上各醫療院所診斷證明書及病歷資料，參見本院卷一第12-18 頁、第32頁、第53-59 、78-80 、81-86 頁）。
（三）被告已給付原告自系爭事故發生起至93年7 月份止之醫療費用，及慰問金2 萬元。另原告於93年10月14日支出醫療費用190 元部分，被告不爭執為系爭事故所致之支出（原告主張其餘醫療費用，被告均否認與系爭事故有相當因果關係）。
（四）原告具有丙級美容師資格證照，系爭事故發生當時，每月薪資所得為4 萬7,39 2元（原告提出之美容師證照、員工職務證明書及扣繳憑單，參見本院卷一第19-21 頁）。
（五）原告執有94年3 月17日核發之輕度肢障身心障礙手冊（參見本院卷一第165頁）。
四、得心證之理由：原告主張其至被告經營之賣場換貨及辦理會員卡，因賣場地板濕滑而跌倒，致受有尾椎脫位骨折及第五腰椎薦椎椎間盤破裂等傷害，爰依侵權行為及消費者保護法之法律關係請求被告賠償損害及懲罰性違約金等語，被告則以前揭情詞置辯。是本件所應審酌之爭點在於：（一）陽明醫院診斷被告「尾椎脫位骨折」及「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」之病情與系爭事故是否有相當因果關係存在？（二）本件有無消費者保護法之適用？被告所提供之服務是否已具有「通常可合理期待之安全性」？（三）原告得請求損害賠償金額若干？1 、原告得請求之醫療費用數額若干？2 、得否請求醫療器材費用及車資支出？金額若干？3 、可否請求看護費用金額？金額若干？4 、原告薪津所得損失之金額若干？5 、精神慰撫金適當金額若干？6 、原告得否請求懲罰性違約金？茲分別論述如下：
（一）陽明醫院診斷被告「尾椎脫位骨折」及「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」之病情，尚難認定與系爭事故確有相當因果關係存在：
原告主張其於93年10月21日至陽明醫院就醫，經診斷「尾椎脫位骨折」以及94年2 月1 日再經陽明醫院診斷「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」之傷害，均為系爭事故所致乙節，為被告所否認。經核：
1、原告於系爭事故受傷後，陸續就醫治療之情形，詳如前揭三之（二）所述。以93年10月21日、94年2 月1 日之時序而言，距離系爭事故發生之時，已長達約8 月、乃至1 年之時間，顯然已有相當之時日。而系爭事故發生後，原告依序就診之臺北醫院、博群復健診所、臺大醫院三大中醫診所等醫療院所，均無「尾椎脫位骨折」及「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」之診斷。而經本院囑託臺大醫院就原告之病情及與系爭事故之因果關係等問題進行鑑定，鑑定意見認為：「根據署立臺北醫院病歷記載，甲○○女士（以下簡稱余女士）於民國93年2 月29日晚上9 時41分到急診，主訴跌倒造成臀部挫傷，身體檢查並無神經學損傷，…余小姐於93年3 月12日近午坐輪椅來到臺大醫院急診部，主訴在某大賣場往後傾倒跌坐於地，造成下背疼痛及左腳無力、排尿不順。在急診部檢查檢查發現尾椎部壓痛，可緩慢步行，腰椎Ｘ光檢查並無骨折…。由於症狀持續，93年
3 月15日坐輪椅前來臺大醫院復健部就診，主訴下背及尾椎疼痛，原本難以自立行走，當時可扶物緩慢行走。身體檢查可見尾椎部略有瘀青痕跡，左腳微顯無力，但兩側直腳伸直測試呈正常反應。3 月24日再來就診時，雖仍疼痛，但可緩慢進入診間，當日薦尾椎Ｘ光檢查並無骨折，…
3 月31日又來門診時，疼痛及步態皆有改善。余女士自93年3 月16日起在博群復健診所接受物理治療約2 個月，薦部及尾椎疼痛全面減輕。」、「余女士余93年10月14日赴…陽明醫院骨科看診，主訴薦部疼痛及壓痛，當日薦椎Ｘ光檢查，報告指出並無不正常變化。…」、「余女士滑跌造成臀部挫傷併尾骨跌痛，雖然陽明醫院93年10月21日診斷證明書載明診斷為尾椎脫位骨折，但臺大醫院及陽明醫院之薦椎及尾椎Ｘ光檢查並未發現骨折、脫位情形，且在署立臺北醫院及臺大醫院之身體檢查也有沒有神經學損傷或坐骨神經痛之證據。尾骨疼痛通常可持續數週或更久，嚴重者甚至走路困難、排尿不順，但這是因挫傷疼痛之故，並非下肢癱瘓或膀胱功能失常所造成，…。即令余女士在93年10月有椎間盤破裂問題，也難以認定與當初跌倒有所關連。」、「余女士從事美容師工作，在其受傷初期，因疼痛難以久坐、久站，確會影響其操作，甚至於完全無法工作，但期間最多兩個月。隨著傷痛逐漸復原，其工作能力也應逐漸恢復，況余女士所從事是雙手為主之工作，其勞動能力縱有損失，但也不至於19個月完全無法工作。
」等文，有該院95年8 月31日校附醫祕字第0950209784號函附鑑定意見表在卷可參（參見本院卷一第204-206 頁）。復補充鑑定意見：「根據署立臺北醫院病歷記載，…余女士於93年2 月29日晚上急診…身體檢查並無神經學損傷，接受脊椎SarcrumCoccyx ）及骨盆髖關節（Pelvis）Ｘ光檢查，病歷所記診斷為『臀部挫傷』，出具診斷書病名為『臀部挫傷疑尾椎一位』。後續之臺大醫院93年3 月24日薦尾椎Ｘ光檢查，報告載明『骨骼排列正常，關節腔正常』。…陽明醫院93年10月14日之薦椎Ｘ光檢查，報告載明『沒有明確的不正常骨骼變化』。可見沒有Ｘ光報告指出余女士尾椎有任何骨折、脫位或其他變化，而署立臺北醫院也僅認為『疑尾椎移位』，從未有『尾椎骨折』字眼。…」亦有該院96年8 月16日校附醫祕字第096207948 號函存卷可佐（參見本院卷一第333-336 頁）。由此可知，依前述系爭事故發生後，原告先後依序就診之臺北醫院、博群復健診所、臺大醫院、三大中醫診所等醫療院所就診之相關病歷診斷資料予以判斷，實無從憑認系爭事故與約
8 個月、乃至1 年之後，經陽明醫院診斷之病症，確有相當因果關係存在。
2、就系爭事故與陽明醫院診斷被告「尾椎脫位骨折」及「第五腰椎薦椎間盤破裂」病情之因果關係，原告於陽明醫院就診之主治醫師雖認：「93年10月14日余女士至本院初診，當時有下背痛與尾椎疼痛，X 光顯示移位的尾椎骨，此與93年2 月29日署立臺北醫院開具的診斷內容相同，其下背的疼痛在受傷當下並不強烈，乃因尾椎痛為尖銳之疼痛，而下背痛來自椎間盤是較鈍的疼痛，用力後痛感才會增加，此疼痛常於傷後若干時日才會發作，多因未完全破裂的凸出模式，病人以往未有下背痛，其疼痛的發生與尾椎脫位疼痛的發生次序，亦合乎此二項傷害同時造成，而不同時的疼痛機轉，故診斷書說明為跌倒造成為完全相關。余女士從事的行業，須長時間站立，此種工作對椎間盤傷害者，不合適，術後約1 年左右可逐漸回至工作崗位，亦有18個月左右回到工作的情形，至於手術於94年2 月之理由，乃因醫者有責任鼓勵病人盡量以保守方法治療，能夠不開刀的儘量不開刀，必須保守方法失敗後，才採取手術治療，19個月的要求，大致合理。」等語，有該院95年7月7 日北市醫陽字第09531832200 號函附之病情說明表單可憑（參見本院卷一第185-186 頁）。然此係以病人主訴病況疼痛發生次序所為之推斷，尚無從推翻前揭臺北醫院、臺大醫院於系爭事故發生後，以身體檢查、薦尾椎Ｘ光檢查等診療資料為據，並無「尾椎骨折」乃至「椎間盤破裂」之診斷。除此之外，又無其他積極確切之證據，足以認定陽明醫院診斷被告「尾椎脫位骨折」及「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」之病情，與約8 個月、乃至1 年之前所發生之系爭事故間，確有相當因果關係存在，原告此部分主張，自難憑認為真正。
（二）本件應無消費者保護法之適用，原告依該法請求懲罰性違約金賠償，應屬無據：
原告雖主張本件應屬消費訴訟，有消費者保護法第7 條第
1 項、第3 項、第8 條、第51條之適用，而請求被告給付懲罰性違約金等情。被告則抗辯本件並無消費者保護法之適用等語。按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額3 倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1 倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第51條固有明文。然此條規定，應以消費者與企業經營者間就商品，或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者為限。而所謂消費爭議，係指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議。所謂企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。此觀諸消費者保護法第2 條第2 款、第4 款規定即明。而被告經營大賣場銷售商品，其性質應屬經銷商品之企業經營者，而非以提供服務本身為營業之類型，應屬無疑。以商品責任而言，消費者保護法所欲規範之消費爭議，無非係因商品製造、設計、包裝、乃至銷售過程隱含商品本身之問題，導致衍生消費者損害之爭議；例如商品瑕疵、加害給付等所致損害賠償之爭議屬之，非謂企業經營者與消費者所有訴訟均屬所謂消費爭議。本件依原告主張，系爭事故係其欲換貨、辦理會員卡而行經被告賣場服務台前跌到而發生，顯非被告供應之商品所致，應屬一般侵權行為之爭議，而非消費者保護法立法目的所欲規範之消費爭議。準此，原告主張援引消費者保護法第51條規定請求懲罰性違約金乙節，當屬無據。
（三）原告得請求損害賠償金額共計為17萬4,974 元：
1、原告請求之醫療費用，除其中被告不爭執之190 元，應予准許外，其餘部分20萬6,657 元，均係93年10月21日以後所發生，有陽明醫院醫療費用收據影本存卷可稽，乃治療前述「尾椎脫位骨折」及「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」所支出，而如前述，尚難認定該等傷害病況與系爭事故確有相當因果關係存在，自難准許。
2、原告請求之醫療器材費用、車資支出、看護費用，亦均為前述「尾椎脫位骨折」及「第五腰椎薦椎椎間盤破裂」之病情所支出之費用，同上所述，亦難准許。
3、原告得請求薪資損失之金額為9萬4,784元：參酌前述臺大醫院鑑定意見，原告因系爭事故完全無法工作期間，應以2 個月計算為當。而原告於系爭事故發生當時，每月薪資收入為4 萬7,392 元，業如上述。以此標準計算，上述2 個月不能工作期間之薪資損失，共計應為9萬4,784元。逾此範圍薪資損失之請求，即無從准許。
5、原告得請求慰撫金10萬元：查原告因系爭事故受傷，受有身體疼痛，難以久坐、久站，無法工作達2 個月期間，須數月之治療復健，業如上述。顯然其肉體、精神均受有相當之痛苦。而原告現齡42歲，原任美容師工作，月入將近5 萬元，已婚育有子女2 名；被告則為大型量販店經營者，具有相當之資力等情，業經原告陳明在卷，並有原告之美容師證照、員工職務證明書、扣繳憑單、被告公司登記資料等存卷可佐。本院綜酌實際情況、兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀，認原告請求慰撫金81萬元，核屬過高，應予核減為10萬元，較為妥適，逾此數額之請求，則無理由。
6、承上，原告得請求被告賠償之金額共計為19萬4,974 元，扣除原告不爭執被告前曾給付之2 萬元，計為17萬4,974元。
7、至於原告請求自93年3 月1 日起算法定遲延利息部分，按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229條第1 項至第3 項規定甚明。本件被告並非直接侵害原告之金錢，自非屬民法第213 條第2 項所規定，因回復原狀而應給付金錢之情形，是不得請求自損害發生起，加計利息。而被告上述賠償義務，應屬給付未定期限之債，參諸前揭說明，應自其受催告時起，始負遲延責任。又原告並未舉證起訴前已催告被告給付上述債務，自應以本件起訴狀繕本之送達而生催告效力，並以起訴狀繕本送達翌日、即94年4 月12日起算按年息百分之5 計算之法定遲延利息，應予敘明。
五、綜上所述，原告本於侵權行為、消費者保護法規定等法律關係，請求被告給付17萬4,974 元，及94年4 月12日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決第一項所命給付金額，未逾50萬元，應依職權宣告假執行；另被告陳明願供擔保請准免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他主張陳述並所提證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條2 項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 11 月 20 日
民事第三庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
書記官 吳昀蔚