臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第333號原 告 乙○○○訴訟代理人 廖于清律師
林耀泉律師被 告 甲○○訴訟代理人 唐月妙律師上列當事人間清償借款事件，本院於民國94年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣民國80年6 月間，被告甲○○向訴外人丙○○（原名陳亞軍）借款新臺幣（下同）80萬元，丙○○並將其所有之華南商業銀行城東分行存摺（戶名：丙○○，帳號：000-00-000000-0）及 印章交付被告，授權其提領80萬元，經被告於80年6 月8 日領取95萬元（溢領15萬元），以為借款之交付收受。嗣於80年10月間，丙○○將上開對被告之債權讓與原告即丙○○之母乙○○○，經原告、原告之夫、丙○○及被告於80年12月15日在台北福華飯店咖啡廳洽談還款及告知債權讓與事宜，被告並簽立還款協議書，同意按月分期償還，詎屆期未為清償，經原告於82年7 月16日發函催討，被告亦置之不理，原告爰提起本件訴訟，請求被告償還借款等語。並聲明：㈠被告應給付原告80萬元，及自81年5 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊實際上未向原告之子即丙○○借貸80萬元，丙○○並無交付80萬元借款予被告，被告亦未收到丙○○交付80萬元借款，更未曾收受原告82年7 月16所寄發之存證信函；又消費借貸契約為要物契約，原告應就被告借款之事實負舉證責任，其既未能證明丙○○曾將80萬元借款交付予被告，消費借貸契約即未生效，原告主張依借貸關係請求被告返還借款即無理由等語置辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告與原告之子丙○○曾為男女朋友關係。㈡兩造曾於80年12月5 日在台北福華飯店咖啡廳見面，被告並書立原告所提原證1 之文書。㈢原告所提之原證4「80年6 月8 日華南商業銀行活期儲蓄存款取款條」為被告所書寫。
四、本件兩造所爭執者為：被告有無向原告之子丙○○借貸80萬元？丙○○有無交付借款80萬元予被告？茲論述如下：
㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」亦有最高法院17年上字第917 號判例可稽。又民法第
474 條規定消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。原告主張被告向其子丙○○借款80萬元且經交付，惟為被告所否認，依前揭規定，應由原告就上開事實負舉證責任。
㈡原告就其主張，固據提出原證1 之文書及原證4 「80年6 月
8 日華南商業銀行活期儲蓄存款取款條」為證，惟查：⒈原告起訴狀主張被告於80年12月5 日向訴外人丙○○借80萬
元，後又改稱被告係80年6 月8 日向丙○○借80萬元，前後主張已有不一。
⒉原證1 之文書係載：「茲向陳亞軍君借款新台幣捌拾萬元，
約定按時給陳母李正漪女士，還款日期如左：．．．」（見本院卷第9 頁），並未表明已收到借款，仍不足證明有交付借款之事實。
⒊原告以被告於80年6 月8 日於訴外人丙○○華南銀行城東分
行帳戶領取95萬元取款條（見本院卷第57頁），證明被告向丙○○借80萬元。然該2 筆錢金額不符，且縱被告確有領取該95萬元，惟領款之可能原因眾多（如贈與或代丙○○領款等），亦不足證明被告向丙○○借款80萬元。
⒋依原告之主張，訴外人丙○○係授權被告提領80萬元，被告
卻領95萬元，溢領15萬元。然若被告領取95萬元後未交付丙○○，何以原告所提借據係80萬元且亦主張被告向丙○○借貸80萬元而非95萬元？而就此點，原告陳稱：「（問：在福華飯店時，有無提及多領15萬元事？）當時沒講，我也不知道有這件事，是寫了借據之後（時間我忘記了），我兒子才跟我說的。」，證人丙○○則稱：「（問：依前所述，既然
8 月份就知道領了95萬元，在福華飯店寫借據時只有寫80萬元？）就是因為這樣，被告才不跟我談，要跟我母親談，我母親就認為既然扯不清，就以80萬元計算，因為被告裝潢差不多80萬元，在福華飯店談的時候，被告有說多領15萬元是繳貸款。」（見本院卷第105 頁、第107 頁），2 人所述亦不相符，難認原告之主張為真實。
㈢縱上所述，原告所舉之證據，尚不足證明被告向其子丙○○
借款80萬元且經交付之事實，縱令被告抗辯係遭脅迫方書立原證1 之文書亦未能舉證證明，然依上開最高法院17年上字第917 號判例意旨，亦應駁回原告之訴。
五、從而，原告依據民法第269 條規定提起本訴，請求被告給付原告80萬元，及自81年5 月21日起至清償日止，按週年利率5% 計 算之利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 12 日
民事第一庭 法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 12 月 19 日
書記官 黃惠苹