臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第36號
原 告 癸○○訴訟代理人 寅○○被 告 財政部法定代理人 丁○訴訟代理人 巳○○複代理人 戊○○
丑○○被 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 子○○被 告 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 辛○○訴訟代理人 壬○○
己○○被 告 丙○○
甲○○辰○○即亞東法拍屋維理律師代書聯合事務所乙○○卯○○上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國94年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○、卯○○、辰○○、乙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被告遠東國際商業銀行股份有限公司（以下稱遠東銀行）法定代理人已經改由庚○○任之，且經其具狀答辯並委任訴訟代理人應訴，應認已合法承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175 條規定並無不合，合此敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明文。原告原起訴僅對被告財政部、安泰商業銀行股份有限公司（以下稱安泰銀行）、遠東銀行及丙○○而為請求，於訴訟進行中，追加被告甲○○、劉明陽（應為卯○○之誤繕）、辰○○即亞東法拍屋維理律師代書聯合事務所（以下稱辰○○）及乙○○為被告，固屬訴之追加，然核其請求之基礎事實，與原訴相同，且引據事證相同，別無另行調查證據之必要，即無礙於被告之防禦及訴訟之終結，依據前揭規定，自應准許。
四、原告起訴併就本院89年度促字第17238 號支付命令（以下稱系爭支付命令）聲請再審，惟該部分再審之聲請，業經本院另分他案審理，即不在本件審理範圍內，應予敘明。
五、原告起訴主張：如附表所示之不動產為原告所有，經於民國86年7 月14日、同年7 月29日簽立借據向保證責任臺北市第七信用合作社（以下稱臺北七信）各借款新台幣（以下同）
265 萬元及250 萬元，約定借款期限20年，分240 期依年金法按月清償本息，其中抵押貸款部分僅取得318 萬元，故以該數額為擔保權利價值設定抵押權，原告未從被告安泰銀行處，取得任何抵押借款。嗣至89年5 月6 日，原告就上開借款部分清償後，尚欠本金利息4,811,724 元，詎僅因2 個月款項繳納遲延，被告安泰銀行旋對訴外人即原告之連帶保證人陳慶得催討，進而於89年7 月間，向鈞院對原告聲請核發系爭支付命令，向臺灣臺北地方法院（原告誤為本院）聲請對陳慶得核發89年度促字第28304 號支付命令，而於書狀中承認原告係向臺北七信借款，即債權人應為臺北七信，今被告安泰銀行未曾依據民法第294 條至第297 條規定通知原告債權讓與之事實，則在未曾辦妥債權讓與手續及簽訂抵押權讓與書面契約，並未在被告安泰銀行與臺北七信合約書中約明就系爭債務有無讓與之情形下，違法對原告聲請支付命令，業已違反強制或禁止規定及民法第760 條、第869 條第1項、第870 條之規定，應屬無效，原告得訴請塗銷抵押權，系爭支付命令亦屬違反強制禁止規定而無效，不得據以請強制執行，原告因錯誤及不知臺北七信已由被告安泰銀行承接，而未予聲明異議，致系爭支付命令確定，被告安泰銀行不得據以聲請強制執行，其執系爭支付命令而聲請強制執行，經以鈞院92年度執字第13613 號執行事件（以下稱系爭執行程序），就如附表所示不動產予以強制執行，進行拍賣程序，顯然違法。況依據報載新聞，臺北七信業務於87年7 月間由被告安泰銀行承接之際，乃依據早已擬定而至90年7 月9日始行公布之行政院金融重建基金設置及管理條例，就本案內2筆 未收貸款即壞帳全部由被告財政部以行政院金融重建基金（以下稱重建基金）予以補償，使臺北七信理監事願意讓被告安泰銀行承接，被告安泰銀行逾放比不致升高，繼續僱用原臺北七信員工，因此系爭借款不在移交清冊內，亦未經會計師見證後，移交與被告安泰銀行，乃經打消，依據民法第1 條規定，應認為系爭債務已消滅而不存在，臺北七信未將債權讓與被告安泰銀行，而係由財政部金融局承受，原告所簽發之借據亦已作廢，被告安泰銀行對原告催討之目的難以達成，至原告前所繳付利息，乃屬履行道德上之義務，仍得拒絕給付，被告安泰銀行以系爭執行程序對原告財產執行，違反公平交易法第12條第1 項、第2 項、第35條、第36條、第38條、第41條、修正前第10條第4 項、第19條、第46條第2 項、消費者保護法第7 條第1 項、第2 項、第12條第
1 項、第2 項第3 款、第14條、第15條、第51條、第60條、第61條及民法第148 條規定，對原告顯失公平，為違法之討債行為，借貸契約約定亦屬無效，無拘束原告之效力，故請認定被告安泰銀行不得向原告催討265 萬元、250 萬元，或逼迫原告給付。又地政人員因被告安泰銀行偽稱法人合併之理由而誤信予以登記，且被告安泰銀行聲請強制執行時，未曾主張行使抵押權，亦未曾提出拍賣抵押物裁定，自應將以附表所示不動產為擔保物而設定之318 萬元第一順位抵押權塗銷。再者，系爭房屋已經原告出租第三人收取房租，以充為原告及養父母必要之生活費，其內之動產亦為原告與家人所共同出資購買，依據強制執行法第50條、第52條第1 項、第53條第1 項、第122 條規定，就系爭不動產亦不得予以執行，以免妨害原告及養父母之生活，進而使系爭不動產無法點交，且拍賣所得於本件訴訟終結前無法分配，對債權人已無實益，而該等不動產雖遭先後拍定，但因就債權數額有上開爭執，執行法院不得分配，自應撤銷拍賣及權利移轉證書。被告甲○○為執行法官，明知本件即將開庭審理，而拒絕停止執行，違法將系爭不動產拍賣，各由向被告曉南、卯○○買受，被告辰○○為被告乙○○投標之代理人及幕後出資人，均為共同侵權行為人，應負連帶損害賠償責任。原告於本件起訴前1 個多月，即向系爭執行程序執行法院提出書狀聲明異議，依據執行法院函覆內容，指示應以預備之聲明，請求法院判令被告連帶給付損害賠償515 萬元及利息，才容易構成停止執行之理由，又執行法院指示應將被告遠東銀行及丙○○一併列為執行異議之訴之被告，再聲請停止執行，才合程序，原告因此遵照指示將2 人列為被告，且被告遠東銀行所執為執行名義之臺灣臺北地方法院91年度北簡字第17
964 號判決，原告未曾收受該判決，以致遲誤上訴期間，已向臺灣臺北地方法院聲請回復原狀，且原告僅欠該銀行11萬元，故被告遠東銀行僅得在11萬元之範圍內參與分配，於此應認已對被告遠東銀行參與分配之169,230 元聲明異議，而已預先提起分配表異議之訴，執行法院不得提前製作分配表分配拍賣所得，被告遠東銀行亦不得執該執行名義參與分配。又原告對被告丙○○有10萬元之債權，業經向臺灣桃園地方法院聲請執行，如將來被告丙○○於系爭執行程序可獲分配，則原告亦得就其受分配之數額強制執行，屆時被告丙○○所得分配之金額僅有區區數萬元，原告已向執行法院聲明異議，主張被告丙○○不得以數萬元債權對原告強制執行，執行法院如不停止執行，則民事法院應予撤銷查封及拍賣程序，如不便撤銷，亦應將賣得價金判准由原告單獨領取。原告早於92年9 月2 日具狀聲請執行法官迴避，經歷審裁定及聲明異議之一審裁定，均一致認為原告應依強制執行法第14條規定提起執行異議之訴才能解決。而被告安泰銀行、丙○○所執行名義均有瑕疵，並增加訟累，繼續執行對於債權人毫無實益，應停止執行或撤銷拍賣，被告甲○○經原告各於93年12月20日、94年1 月19日、同年2 月26日提出異議狀並已向監察院陳訴，其竟在未處理及確認之情況下，故意偏袒債權人，將附表編號2 所示不動產予以拍定，顯有違法失職，經原告向被告卯○○要求不得繳交尾款，以免被追加為被告而遭拒，而執行法院就如附表所示不動產違法訂定偏低之底價，比照目前市價已經漲到900 萬元，顯然偏低，原告因無法繳納保證金停止執行，而被告等又堅持拍賣，致遭低價賣掉，即使原告受有高達515 萬元之損害，此等損害係因被告等共謀侵害原告財產而引起，依據民法第185 條、第186條之規定，原告自得請求被告應連帶賠償云云，並聲明求為判決：㈠確認臺灣臺北地方法院89年度促字第28304 號支付命令所載被告安泰銀行之債權不存在。㈡確認被告安泰銀行於87年7 月27日概括承受臺北七信營業，而向被告財政部報備之移交清冊中，就系爭支付命令所載之債權，漏未移交之法律關係成立，並就如附表所示不動產所設定之抵押權亦未移交在內之法律關係成立。㈢確認被告安泰銀行於87年7 月29日概括承受臺北七信一切業務，而違法承接臺北七信對原告所享有而經被告財政部代為清償之債權及系爭支付命令、違法向臺北市建成地政事務所登記之抵押債權，而對於原告所享有各265 萬元、250 萬元之普通債權，未曾以存證信函催告通知原告予原告知悉，故其移轉為無效之法律關係成立。㈣確認被告安泰銀行就鈞院89年度促字第17238 號支付命令所載對原告之債權，已因被告財政部於87年7 月間代為清償而不存在。㈤確認系爭支付命令及以系爭支付命令換發之債權憑證所載被告安泰銀行對原告所享之債權及抵押債權均已不存在，並請求判令將被告安泰銀行以法人合併之理由辦妥之318 萬元之抵押權登記塗銷。㈥被告安泰銀行以債權人身份將系爭支付命令及所換發之債權憑證為執行名義，而以本院民事執行處92年執字第1361 3號清償債務強制執行執行案所查封及拍賣原告所有如附表所示不動產之查封、拍賣程序撤銷。㈦被告連帶賠償原告51 5萬元及自附表所示不動產拍賣成立之時起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
六、被告財政部以：被告安泰銀行於87年奉准概括承受臺北七信，依據雙方合併經營合約書（以下稱合併契約）第2 條規定，臺北七信之一切營業、財產、權利及其衍生之利益，不論已知或未知，有無列冊移交接管，皆歸被告安泰銀行取得，故臺北七信對原告之債權，無論有無列冊移交予被告安泰銀行，被告安泰銀行均取得對原告之債權。況原告在被告安泰銀行概括承受臺北七信後，仍繼續繳納本息約2 年之久，堪認原告確已知悉債權務移轉之事實，而重建基金係於90年7月間方才設置，與被告安泰銀行概括承受臺北七信無關，原告所稱其對臺北七信所負債務已經重建基金代償一節，與事實不符等語置辯；被告安泰銀行則以：重建基金乃依據90年
7 月9 日發布之行政院金融重建基金設置及管理條例為法源而設置，在時間上不可能有原告所稱賠付之事實，且依該條例規定，亦絕無就金融機構資產賠付之可能，況依常情可知，借款人借款債務，不可能由國家代償而免責，而被告安泰銀行概括承受臺北七信對原告之債務，無論是否應適用民法關於債權讓與之規定，均屬合法有效，要無違反強制或禁止規定可言。又強制執行程序之撤銷，現行法並未規定得由民事庭為之，而係僅得由執行法院為之，故原告訴請撤銷系爭執行程序，亦有未合。再者，被告安泰銀行合法取得對原告之系爭借款債權，並以聲請核發支付命令為債權讓與之通知，則於支付命令送達原告時，已對原告生效，被告安泰銀行進而執以聲請強制執行，乃合於法律規定，縱原告所有房屋以低於市價價格拍定，亦無不法性，自不得請求被告安泰銀行給付損害賠償等語置辯；被告遠東銀行以：被告遠東銀行持有臺灣臺北地方法院91年度北簡字第17964 號民事判決暨確定證明，即有合法之執行名義，原告應受既判力之拘束，要無不得據以參與分配之理，亦無損害原告之意圖，被告遠東銀行未曾承諾以11萬元結清所有債務，原告所為主張應舉證明之等語置辯；被告丙○○以：伊與財政部、安泰銀行、遠東銀行均不相識，如何共謀、如何侵害，原告應說明，原告積欠被告丙○○債務，被告丙○○依法繳費，自得請求法院執行，原告濫告被告丙○○及家人多達20餘項刑事罪名，實屬欺人太甚等語置辯，上開被告並均聲明求為判決駁回原告之訴。至被告甲○○、辰○○、乙○○、卯○○則未到庭陳述，亦未提出準備書狀為何聲明或陳述。
七、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第二百五十五條第一項前段規定之限制。」，民事訴訟法第247 條定有明文。有關上開原告訴之聲明第1項至第3 項部分，本院認為依據如下理由，為不能准許：㈠關於原告訴之聲明第1 項部分：臺灣臺北地方法院89年度促
字第28304 號支付命令，係由被告安泰銀行聲請對訴外人陳慶得核發，核其所載內容，為被告安泰銀行對訴外人即原告借款之連帶保證人陳慶得請求給付，對原告而言，屬他人間之法律關係，對原告而言，並無提起確認之訴之法律上利益，即與上開規定未合，已屬不能准許。況起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告者，即非適格之當事人。原告就該支付命令所載債權債務關係，僅以被告安泰銀行為被告，訴請確認其不存在，當事人適格即有欠缺，揆之前開說明，亦應予駁回。
㈡關於原告訴之聲明第2 項部分：查被告安泰銀行承受臺北七
信時，相關債權、抵押權有無列入移交清冊，僅為一種事實，且其概括承受之法律關係，乃本於雙方所定契約而生，即移交與否並非法律關係之基礎事實，自不得訴請確認，原告以此訴請確認所謂「未經列入移交之法律關係成立」，於法即有未合，且原告意欲否認與被告安泰銀行間債權存在，只需提起確認債權不存在之訴即可，事實上原告亦已以本件訴訟一併起訴，是其此部分訴求，亦與上揭民事訴訟法第247條第2 項規定不符，應予駁回。
㈢關於訴之聲明第3 項部分：按所謂「無效」，乃自始、當然
無效，無待於訴求或確認，亦無成立與否之問題，原告訴請確認所稱「無效之法律關係成立」，即有未合。況原告於本件訴訟已經一併訴請確認被告安泰銀行對原告之債權不存在，即有關法律關係基礎事實已得以該確認債權存否之訴達其目的，原告以此訴請確認諸多事實，核與首揭民事訴訟法第
247 條第2 項之限制未符，亦屬不能准許。
八、原告起訴主張被告安泰銀行對原告之債權不存在，被告遠東銀行所持執行名義為有瑕疵，已經聲請回復狀，被告丙○○不得以僅數萬元之債權對原告強制執行，而被告等均共謀拍賣原告所有如附表所示之不動產，並以系爭執行程序拍賣原告所有如附表所示不動產，致原告受有515 萬元之損害等情，而訴請判決如訴之聲明。被告財政部、安泰銀行、遠東銀行及丙○○各以前開情詞置辯。除上開原告訴之聲明第1 項至第3 項部分，依法為不能准許，已如前述外，就其訴之聲明第4 項至第7 項部分，茲謹析述如後：
㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告於86年7 月14日、同年7 月29日簽立借據向臺北七信各
借款新台幣265 萬元及250 萬元，約定借款期限均為20年，各分240 期依年金法按月清償本息，其中250 萬元借款部分由陳慶得擔任連帶保證人，原告為擔保其上開借款債務之清償，乃以附表編號1 不動產設定擔保權利總金額為318 萬元之第1 順位最高限額抵押權，以附表編號2 所示不動產設定擔保權利總金額為300 萬元之第1 順位最高限額抵押權予臺北七信。嗣由被告安泰銀行以法人合併為登記原因，變更登記抵押權人為被告安泰銀行，並於87年9 月1 日辦畢變更登記。
⒉被告安泰銀行與臺北七信簽訂合併契約，約明由被告安泰銀
行概括承受臺北七信之一切營業、資產及負債，並在合併契約第2 條定明：「乙方（指臺北七信）一切營業、財產、權利及衍生之利益，不論已知或未知，有無列冊移交接管，均歸甲方（指被告安泰銀行）取得」等項，且經主管機關財政部核准自87年7 月26日24時，由被告安泰銀行概括承受臺北七信，並自翌日起對外營業。
⒊被告安泰銀行於於89年7 月間，向本院對原告聲請核發系爭
支付命令，其內容為：原告應給付被告安泰銀行515 萬元，及自89年5 月6 日起至清償日止，按被告安泰銀行基本放款利率年息8.55％減碼年息0.25％計算之利息。另向臺灣臺北地方法院聲請對陳慶得核發89年度促字第28304 號支付命令，其內容為：陳慶得應給付被告安泰銀行250 萬元，及自89年5 月6 日起至清償日止，按被告安泰銀行基本放款利率年息8.55％減碼年息0.25％計算之利息。上開支付命令經合法⒋被告安泰銀行前執系爭支付命令及確定證明，向本院聲請對
原告所有之財產強制執行，因全未受償，而經於91年5 月27日核發本院士院儀執夏15649 字第18603 號債權憑證。迄於92年7 月16日，被告安泰銀行復執該債權憑證及臺灣臺北地方法院89年度促字第28304 支付命令暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對原告所有如附表所示之不動產及另筆位在基隆之房地為強制執行，經以系爭執行程序予以執行，而被告甲○○為執行法官。被告安泰銀行另於92年8 月26日聲請追加執行原告之租金債權及存款債權。
⒌被告遠東銀行執有臺灣臺北地方法院91年度北簡字第17964
號民事判決及確定證明，該確定判決係命原告應給付被告遠東銀行169,230 元，及自90年12月20日起至清償日止，按年息18％計算之利息，並自91年1 月21日起至清償日止，逾期在6 個月以內者，按上開利率10％，逾期超過6 個月者，按上開利率20％計算之違約金。俟於92年9 月4 日，被告遠東銀行即以此為執行名義，向本院聲請對原告名下股票強制執行而無結果，旋於同年12月3 日追加聲請對原告所有如附表所示不動產為強制執行，並以其為第2 順位抵押債權人，主張行使抵押權，該強制執行之聲請，因與系爭執行程序執行標的相同，而由執行法院予以併案執行。
⒍被告丙○○持有臺灣桃園地方法院90年度訴字第1798號及臺
灣高等法院91年度上易字第1033號民事確定判決、臺灣桃園地方法院93年度聲字第9 號民事裁定及確定證明，而向本院聲請對包含附表所示不動產在內之原告所有財產強制執行，依上開確定判決所載，除遷讓房屋部分外，原告應給付被告丙○○469,710 元及自91年1 月5 日起至清償日止，按年息
5 ％計算之利息；自91年2 月12日起至遷讓房屋止，按月給付2,299 元。被告丙○○強制執行之聲請，因執行標的相同，亦經執行法院併入系爭執行程序併案執行。
⒎附表編號1 、2 所示之不動產，經執行拍賣之結果，於93年
12月22日、94年2 月23日，各以總價2,679,000 元、2,458,
880 元之價格，由乙○○、卯○○得標買受，並均已繳足價金，而由系爭執行程序執行法院各核發不動產權利移轉證書予買受人，另發函予臺北市建成地政事務所塗銷該等不動產原設定之抵押權。
⒏上開事實，並有合併契約（卷二第84頁）、財政部87年7 月
2 日台財融第00000000號函（卷二第73頁）、87年7 月10日台財融第00000000號函（卷二第74頁）在卷可按，另經本院調取92年度執字第13613 號、93年度執字第8829號、93年度執字第9941號、92年度執字第16764 號民事執行卷宗及89年度促字第17238 號支付命令事件卷宗查核屬實，均堪信為真實。
㈡本件兩造爭執要點闕在於系爭支付命令所載被告安泰銀行債
權即抵押權擔保債權是否存在、原告得否訴請塗銷被告安泰銀行之就附表編號1 不動產所設定之抵押權登記、系爭執行程序就附表所示不動產所為查封與拍賣執行應否撤銷、被告應否對原告負連帶損害賠償責任等項，爰分論如下：
⒈系爭支付命令所載被告安泰銀行債權即抵押權擔保債權確屬
存在，原告亦不得訴請塗銷被告安泰銀行就附表編號1 所示不動產所設定擔保權利價值為318 萬元之抵押權：
⑴原告訴請確認與被告安泰銀行之消費借貸即抵押擔保債權不
存在，核之前揭民事訴訟法第247 條第1 項規定，固堪認確有即受確認判決之法律上利益，應許其提起之，惟按「債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。」；「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」，民事訴訟法第52
1 條第1 項、第400 條第1 項分別定有明文。是支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。茲上訴人竟訴請確認上開抵押借款之債權債務關係不存在，並請撤銷執行程序及塗銷抵押權登記，已屬無從准許（最高法院69年台上字第202 號判決意旨參照）。本件被告安泰銀行聲請強制執行所持之執行名義，為確定之系爭支付命令，乃與確定判決有同一效力者，其所認定之訴訟標的法律關係，即雙方間消費借貸法律關係，即因支付命令確定而生既判力，原告應受拘束，不得為相反之主張，或起訴請求確認該支付命令所載之債權不存在，本院亦不得為相反之認定，其嗣後執行未能受償而換發債權憑證時亦同，原告以本件訴訟復加爭執，並主張前所給付為履行道德上義務，依據民法第1 條規定應認債務已經消滅等情，訴請判決確認被告安泰銀行之債權不存在，於法均有未合。
⑵次按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，強制執行法第14條第1 項亦有明文。故債務人異議之訴，須以其主張消滅或妨礙債權人請求之事由係發生於執行名義成立後者始得為之，若其主張此項事由在執行名義成立之前即已存在，則為執行名義之裁判縱有不當，亦非異議之訴所能救濟（最高法院66年台上字第3281號判決意旨參照）。原告雖主張積欠臺北七信之債務，已經重建基金代償而消滅，或移轉由財政部金融局取得債權，故並未積欠被告安泰銀行款項云云，姑不論所指代償一節是否屬實，核諸被告安泰銀行概括承受臺北七信權利義務之時間，係於87年7 月26日24時，而系爭支付命令確定之時間則為89年8 月31日，即有上開原告主張代償事實，亦屬支付命令確定前存在之事實，依據上開規定及說明意旨，非得於嗣後據以否認已經確定支付命令所認定被告安泰銀行債權存在之法律關係，從而被告安泰銀行確對原告有該等支付命令及因強制執行未能獲償經核發之債權憑證所載債權，已堪認定，原告在此訴請確認不存在，洵有未合。況重建基金之設置，所據法源為行政院金融重建基金設置及管理條例，該條例係於90年7 月9 日經總統以華總一義字第9000134150號令公布，足認該基金設置時間，在被告安泰銀行因合併而概括承受臺北七信以後，被告安泰銀行承受時，重建基金既尚未設置，自無予以代償之可能，益見原告所主張為無可採。甚者，重建基金之於金融業合併時所為賠付，性質上為以行政上給付促進金融健全之措施，並非為消滅或代償個別借款人積欠之私法上債務所為，自無因此消滅原告對被告安泰銀行所負債務之法律效果。
⑶第按民法第305 條固規定就他人之財產或營業，概括承受其
資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。惟此僅就財產或營業承受時之債務承擔為規定。若與此結合有債權移轉時，應依民法第二百九十四條至第二百九十九條之規定，亦須經讓與人或受讓人通知債務人始生效力。而此之通知，不過為觀念通知，為通知概括承受事實之行為，得任以言詞或文書為之，不需何等之方式。倘承受人對於債之相對人主張受讓事實行使債權時，足使知有概括承受之事實，自應認為兼有通知之效力（最高法院88年台上字第1135號民事判決意旨參照）。被告安泰銀行經合法承受臺北七信對原告之借款債權，原告於被告安泰銀行承受後，仍續向其清償應付借款本息至89年5 月6 日，此為原告主張之事實，實已堪認對被告安泰銀行承受對其之債權一節，確有知悉，而被告安泰銀行亦進而於89年7 月20日附具上述財政部核准函，聲請對原告核發支付命令，而於同年8 月
8 日送達原告，揆之前揭說明，堪認已有通知，則此承受債權之事實，已對原告合法發生效力，原告以被告安泰銀行未依民法債權讓與之規定通知，主張被告安泰銀行承受無效，為無所據。
⑷又被告安泰銀行因與臺北七信為營業合併，以書面約定由被
告安泰銀行概括承受臺北七信全部權利、義務，被告安泰銀行為合併後之存續者，其法人格與原臺北七信同一，當然享有包括對原告之消費借貸債權及就附表所示不動產之抵押權在內之臺北七信原有全部債權及物權權利，無原告所稱移轉無效或違反民法第760 條、第869 條第1 項、第870 條之問題。至原臺北七信對原告所享消費借貸債權即抵押權所擔保債權，無論是否列冊移交、由會計師簽證，均歸存續之被告安泰銀行取得，此核之合併契約第2 條約定，亦應為同此之認定，且原告因受既判力拘束，而不得否認該等消費借貸債務之存在，即被告安泰銀行就附表編號1 不動產擔保權利價值318 萬元之抵押權從屬之債權債務關係確為存在，被告安泰銀行復經以法人合併為由，辦妥抵押權變更登記為抵押權人，自享有合法之抵押權，今原告迄未清償該抵押權所擔保之債務，竟任意否認被告安泰銀行之債權及抵押權存在，而訴請塗銷抵押權登記，已無可採。況系爭抵押權業因附表編號1 所示不動產所有權經拍定出賣，由執行法院發函予地政機關辦理塗銷完畢，已如前述，即該抵押權現已塗銷而不存在，自更無再許由原告訴請塗銷之餘地。
⒉原告不得訴請撤銷系爭執行事件就附表所示不動產之查封、拍賣程序：
⑴被告安泰銀行、遠東銀行及丙○○各對原告享有債權，並均
執有合法有效之執行名義，渠等聲請強制執行，並由本院以系爭執行事件併案執行，查封如附表所示不動產及原告對第三人之債權，並拍賣附表所示不動產，於法洵無不合。至原告爭執被告遠東銀行債權數額一節，核與臺灣臺北地方法院91年度北簡字第17964 號民事確定判決認定之訴訟標的法律關係不合，因原告應受該判決既判力之拘束，本於同上理由，其在此復加爭執，推認執行程序有何不合法之處，進而訴請撤銷，應認仍無可取。而被告丙○○對原告金錢債權數額無論高低、原告是否對之亦有金錢債權，只需合於強制執行法之規定而聲請，即得為之，不因債權數額若干之影響。抑且，系爭執行程序乃由被告安泰銀行首先發動，被告安泰銀行均為附表所示不動產之第1 順位抵押權人，執行法院據其聲請而為強制執行，即無執行無實益之問題，亦與強制執行法第80條之1 規定無違。又本件執行標的為不動產，核與強制執行法第50條、第52條第1 項、第53條第1 項規定無涉，至就原告對第三人莊麗惠之租金債權執行部分，則因莊麗惠異議而無結果，是亦不涉及對該租金債權執行，是否違反強制執行法第122 條規定之問題，原告此部分主張，均屬誤會。
⑵原告雖另主張原告及家人有動產放置在附表所示建物內、建
物內動產不能點交以致系爭建物亦無法點交、應預留原告及家人生活費、拍賣並無實益、拍賣所得價額不能分配等情，資為其主張拍賣程序應予撤銷之理由，但查上開原告主張事項，悉為執行命令、方法是否合法及有無遵守強制執行程序之問題，僅得依據強制執行法第12條規定，以聲明異議之方法尋求救濟，非屬上述強制執行法第14條第1 項規定得提起債務人異議之訴主張而請求論斷之事項，原告於此主張，進而訴請撤銷執行程序，為有誤會。
⑶況系爭執行程序進行之結果，為執行標的之附表所示不動產
業經拍定，並均已移轉所有權予買受人即被告乙○○、卯○○，參照司法院院字第2776號解釋意旨，因該等不動產之拍賣程序業已終結，原告至此已不得復行訴請撤銷查封、拍賣程序，是其此部分之訴，自不能認為可採。至拍賣所得應如何分配、是否應交付原告受領，則為執行法院職權應處理之事項，縱有未合之處，亦應俟分配表製作定期分配後，另循強制執行法所定程序救濟，且該執行程序迄未經執行法院製作分配表分配，各債權人受償數額如何、原告得否領回拍賣款，均屬未知，原告以此指摘，並稱以預先就分配表提起分配表異議之訴，案款因此無法分配，應撤銷查封、拍賣云云，確屬無據。
⑷又本件原告為債務人，本應依據與各債權人間契約關係，依
約履行清償義務，其自己違反而不誠信履行，被告安泰銀行、遠東銀行及丙○○為債權人，於取得執行名義後，依法聲請強制執行，或並主張行使抵押權，於法洵屬正當，原告反爾引據民法第148 條規定，指摘被告安泰銀行、遠東銀行及丙○○違反誠信原則云云，實為無稽。
⑸第按是否有消費者保護法之適用，除需當事人之一方為從事
爭執之法律關係乃因所提供之商品或服務所由生者，始堪認之。而關於消費借貸之法律關係，乃本於債務人向債權人借貸而產生之債權債務關係，其所由生者，為因借貸而發生之對價關係，並非債權人以提供服務為其營業之內容，是自無消費者保護法適用之餘地，本件原告與被告間之債權債務關係，核其性質為消費借貸之法律關係，應無消費者保護法適用之餘地，原告主張被告安泰銀行行使債權、聲請強制執行，有違消費者保護法相關規定云云，要屬未合。
⑹本件被告安泰銀行本於對原告之消費借貸債權，持有合法之
執行名義，進而聲請強制執行，乃循法謀求債權實現之行為，並非交易行為，且參照公平交易法第1 條前段所定明，該法律之立法目的，係為確保事業公平競爭而設，即屬競爭法之性質，所規範者核與被告安泰銀行等為實現債權聲請強制執行之行為無涉。至原告所引據公平交易法第12條規定，乃有關於事業結合之規定，同法第35條、第36條、第38條及第41條規定，則各為違反該法規定之行政處罰與刑事責任之規範；修正前同法第10條第4 款（原告誤為第4 項），為獨占行為禁止之規定，第19條為不公平競爭禁止之規範、第46條則為其他法規範適用之規定，均無從引據認定被告安泰銀行承受債權無效或聲請強制執行有何違反之處，原告以此援引資為論據，委無可採。
⒊原告不得請求被告連帶給付損害賠償：
⑴按「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任
。」；「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」，民法第185 條第1項前段、第186 條第1 項固有明文，但此等損害賠償責任之構成，務以行為人有不法侵害行為或公務員違背對第三人所應執行之職務之事實為限，否則無由任令給付損害賠償。
⑵被告安泰銀行、遠東銀行及丙○○均係原告債權人，並本於
合法有效成立之執行名義聲請強制執行，乃依法所為之實現債權行為，業如前述，無論債權數額多寡，均可依法尋求實現，要無不法可言。而被告財政部僅為金融主管機關，與本件執行事件無涉。被告乙○○、卯○○乃依法院所定拍賣程序，投標買受附表所示不動產之人，被告辰○○則僅為被告乙○○之代理人或出資人，亦均核無不法可言，原告任意對渠等訴請給付損害賠償，均不能據採。
⑶被告甲○○為系爭執行事件之執行法官，乃公務員，固負有
依法執行對第三人職務之義務，然其因債權人即被告安泰銀行等之聲請而依法執行，並無不合之處。至原告迭次向執行法院聲請停止執行、法官迴避，均無法律上依據，而經裁定駁回，其由原告提出抗告者，亦均遭駁回，而原告雖向監察院陳情請求調查執行法官之違失，但此非法定停止執行之事由，仍不生停止執行之效果，即無礙於執行程序之續行，又原告先後向本院聲請停止執行後，經各以93年度聲字第1568號、94年度聲字第68號准許供擔保後停止系爭執行程序，惟均未據原告提供擔保，執行法院依據強制執行法第18條第1項規定，無從任意按照原告要求逕予停止執行，被告甲○○因此續行強制執行，乃依法進行，核與法定應執行之職務無所違背，原告任意指訴而請求賠償，難認可取。
⑷此外，原告未進一步舉證證明被告等有何不法或違背職務之
行為，而所提出剪報資料，亦不足以證明有所稱拍賣價額低於市價之損害事實存在，是即其舉證責任未盡，自不得僅憑其片面主張，責令被告負擔賠償責任，縱原告因強制執行結果，財產有所減損，亦係因依法強制執行以清償債務所致，無從以此結果，推認被告等有何侵權行為。至原告另稱應可單獨領取拍賣所得價款一節，依據原告所主張侵權行為損害賠償之規定，乃向各被告請求賠償，核與拍賣價款得否發交原告為二事，其執此情請求，容有未洽，亦無從准許。
九、從而，原告起訴主張上情，訴請判決如上開訴之聲明，均為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊、防禦方法，經核於本件之判斷均無影響，於茲爰不一一贅述。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
書記官 林令令