臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第483號原 告 丁○○
戊○○前二人共同訴訟代理人 蕭介生律師被 告 乙0000000
丙○○甲○○前三人共同訴訟代理人 洪瑞燦律師當事人間塗銷地上權事件，本院於94年12月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落台北縣汐止市○○○段○○○○○○號土地為原告丁○○所有，其中面積35平方公尺為被告之被繼承人周木火設定地上權，又坐落同前段231-5 地號土地為原告戊○○所有，其中面積22.29 平方公尺為被告之被繼承人周木火設定地上權。台北縣汐止市○○○段○○○○ ○○號及231-5地號土地均自同前段231 地號土地分割出來。按設定地上權為物權行為，應以書面為之，且應得全體共有人同意，查台北縣汐止市○○○段○○○ ○號土地原為楊春旺、楊春生、楊春成、楊春連等4 人共有，每人持分4 分之1 ，嗣楊春旺應有部分16分之2 售予楊春成，另16分之1 售予楊春生，嗣楊春生應有部分4 分之1 由楊春成取得，楊春連持分4 分之1亦轉給楊春成，故總登記時，楊春旺及楊春生各持分16分之
1 ，楊春成持分16分之14，於民國36年12月7 日，楊春旺持分由配偶楊陳尾繼承，此為周木火於38年11月1 日設定地上權之所有權人狀況。然查，周木火設定地上權登記時，並無該土地共有人楊春生、楊春成及楊陳尾會同聲請之書面文件，僅有建築改良物情形填報表及里長王水土出具之建物買賣證明書，此外並無其他合法之書面文件，足認其設定地上權欠缺法定方式及物權處分要件，為不合法，爰依民法第767條請求被告於辦理前揭地上權繼承登記後塗銷之等語。並聲明：被告應將如附表所示之地上權登記辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告辯稱：否認被告之被繼承人周木火於38年9月12日設定系爭地上權有欠缺法定方式及物權處分要件之情形，依土地法第43條規定，依土地法之登記有絕對之效力，原告主張地上權登記有無效或得撤銷之情形而應塗銷，應由原告負舉證責任。且依38年之土地登記規則第25條、第32條規定，登記時本應由權利人與義務人會同聲請，並應提出登記聲請書、登記原因證明文件等文件，應認為當時設定系爭地上權時均經義務人會同登記，並已提出書面聲請。依當時土地登記規則第19條規定，登記聲請書及其附件自登記完畢之日起僅保存10年，故本件地上權登記文件應已銷毀。又原告提出之建築改良物情形填報表並非地上權設定之登記聲請書。退萬步言，縱使系爭地上權登記有無效原因，被告亦已依時效取得地上權，自不得塗銷系爭地上權等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執部分：㈠原告提出之土地登記簿謄本，楊春旺及楊春連、楊春成之土地登記簿謄本，楊陳尾及楊春成、楊春生之土地登記簿謄本，周木火之建築改良物情形填報表、建物平面圖、房捐收據、共有人名單、建物賣買證明書，周木火繼承系統表（原證1 至6 ）形式上之真正。○○○鎮○○○段○○○ ○號土地登記簿謄本，汐止市○○○段204 建號建物登記謄本（被證1 、2 ）形式上之真正。㈢汐止地政事務所3 份回函。兩造之爭點：㈠原告主張周木火設定地上權不合要件，依民法第760 、767 、73條應塗銷。被告主張合於要件，不應塗銷。㈡原告主張書面已發還給被告，故舉證責任在被告。被告主張既已登記故推定真正，依舉證責任由原告負擔，如果書面不存在，也應由原告負擔不利益。被告且主張聲請書及證明文件並未發還給被告。原告主張依汐止地政事務所函附件（本院卷66頁）可知地上權設定時，所有權人未會同登記未蓋章，被告主張該文件不是登記地上權的文件。㈢被告主張原告並非判例解釋之真正權利人，原告是事後取得所有權之人，地上權原先就存在，原告並未受損害。原告主張只要登記即為真正權利人，除非被告可提反證塗銷。㈣被告主張縱有塗銷原因亦已因時效取得地上權登記請求權，故不得塗銷。原告主張自38年間被告即未居住設籍，可證並無房屋存在。被告主張不能因未設籍居住即認定無地上權存在，該屋有電表一直到去年為止，中間曾被破壞，被告已報警備案，目前已經復原，占有狀態並未中斷。原告主張早就沒有房屋存在，目前亦無房屋存在，亦否認被告有向警局報案。
四、本院得心證之理由：㈠按「公文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正
。」民事訴訟法第355 條第1 項定有明文，此係關於公文書形式證據力之規定，法院判斷公文書形式證據力時，應受此項推定之拘束，至他造爭執非真正者，應提出反證證明之，在未有反證前，仍有完全之形式證據力，至於公文書之實質證據力，現行法雖無明文，但本於同一法理，關於公文書所記載之事項，有爭執之當事人，得反證其所載之事項為不真實，若無反證證明，似應認為其所載之事項為真實，有最高法院85年度台上字第3101號判決見解可參。又按民法第758條就不動產物權之得喪變更採登記要件主義，「於各不動產所在地之官署，備置公簿，於簿上記載不動產物權之得喪變更，使有利害關係之第三人，得就該公簿推知該不動產物權之權利狀態，而不動產之得喪變更，若不登記於該公簿上，不能生不動產得喪變更之效力也」，有該條文之立法理由可稽，可知不動產物權登記制度，不僅僅是推知權利存在之方法，更是權利之生效要件，至為重要，國家設置登記制度亦賦予登記機關相當程度之審查權，依35年10月2日 地政署公布之土地登記規則第26條規定：「聲請登記應提出左列文件：聲請書，證明登記原因文件，土地所有權狀或土地他項權利證明書，依法應提出之書據圖式」，第37條第1項：「地政機關接收登記聲請書後，除有特殊情形者外，應即時審查」，第38條第1 項：「地政機關於左列情形應附理由駁回登記之聲請，但即時可以補正者應命聲請人補正之：事件不屬於地政機關之管轄，事件不應登記者，當事人或其代理人不到場或代理權限不明者，聲請書不合程式者，聲請書所載當事人土地或權利之標示或關於登記原因之事項與登記簿或證明登記原因文件不符而未能證明其不符之原因者，不加具聲請書所必要之文件或圖式者，不納登記費」，地政機關辦理登記事項，自應依照前揭規定審查聲請人提出之聲請書及其他證明文件，一有欠缺則應駁回登記之聲請，是若經審查通過並登記於土地登記簿上，推定其聲請案業已符合登記要件，自屬適宜。且若認主張不動產物權之一造，並不受登記推定真正之保護，仍需先就物權存在之特別要件負擔舉證責任，則於土地所有權人訴請無權占有人返還土地之訴訟中，若無權占有人提出所有權登記欠缺書面、未有物權契約意思合致之抗辯，所有權人竟須先舉證證明該要件事實，若其所有權是經過幾代繼承而來或登記已時日久遠，所有權人一旦提不出物權書面契約，或地政機關業將保存之登記聲請書銷毀，所有權人勢將遭到舉證不足之不利後果，如此則登記制度公示公信之信賴基礎勢必受到嚴重侵蝕，自非的論。
㈡原告主張被告之被繼承人周木火於38年設定地上權登記時欠
缺書面，又未經土地所有權人同意，故該設定之法律行為無效，被告就地上權存在即聲請登記之書面、單獨聲請登記時業經當時所有權人同意等事實，負舉證責任，被告未能舉證證明，自應塗銷地上權登記等語，被告則否認周木火之地上權登記有不合法之處，並主張該地上權業已登記，應推定形式與實質均為真正，本件原告否認其真正，應由原告負舉證責任等語。經查，原告所有之系爭231-4 地號及231-5 地號土地，於分割前原為台北縣○○鎮○○○段○○○ ○號土地一部分，於38年11月1 日，業經被告之被繼承人周木火設定如附表所示之地上權，並為登記，當時土地所有權為楊陳尾及楊春生各持分16分之1 ，楊春成持分16分之14，於土地分割後，該地上權設定範圍於系爭231-4 及231-5 地號土地分別為35平方公尺及22.29 平方公尺，有兩造不爭執之土地登記簿謄本在卷可稽。周木火取得前揭地上權，既經登記，並有公文書為證，且據地政機關依法審查通過，依前所論，自應推定登記內容即該地上權為真正，原告否認其推定內容，即應由原告負擔提出反證推翻該推定之舉證責任，原告主張應由被告舉證證明，尚不可採。又查，被告之被繼承人周木火於38年設定前揭地上權登記之聲請書及相關資料，經本院向台北縣汐止地政事務所函調，該所覆稱：「經依土地登記簿所登載本案地上權設定登記收件字號（38年茄苳腳字第131號）調閱本所檔存資料，僅有相同收件年、字號之建築改良物情形填報表，至於地上權登記案件究係遺失、銷毀或欠缺，因年期久遠無可考」等語，有該所94年11月21日北縣汐地登字第0940012673號函在卷可稽，是以，原告主張周木火於38年間設定該地上權登記時並未提出聲請書及相關證明文件等書面等事實，依台北縣汐止地政事務所現存資料所載，並無法獲得證明。且對於原告主張本件地上權登記係依照土地登記規則第17條「不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，聲請單獨聲請登記」及第32條「證明登記原因文件及土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮長或四鄰或店舖之保證書」之規定，為聲請人單獨提出設定聲請等事實，亦屬無法證明。至於原告提出本件建築改良物情形填報表及里長王水土出具之建物買賣證明書等文件為證，然查其均非設定地上權之聲請資料，自難認為周木火當時係以該文件作為地上權設定之聲請書及證明文件，從而，原告以該文件未經當時之土地所有權人蓋章、欠缺聲請書面、不符登記要件而主張地上權設定不合法云云，尚屬誤會。原告又主張依同前35年10月2 日地政署公布之土地登記規則第51條規定：「因聲請登記提出證明文件及其他應行返還之文件，應加蓋主管地政機關官印，並記載登記號數、收件年月日時、收件號數，分別交還於權利人或義務人」，認為被告應提出當時地政機關退還之全部聲請登記之文件以證明登記之合法性云云，惟被告否認地政機關當時有退還任何文件，並辯稱該規則並未規定地政機關退還文件之內容等語，查前揭條文係規定證明文件及其他應行返還之文件於地政機關返還時之處理方式，並非規定地政機關應退還全部（包括登記聲請書在內）之聲請文件，且原告亦未舉證證明地政機關當時曾退還被告任何證明文件或其他應行返還之文件，自難認為原告主張應由被告提出聲請登記文件云云為可採。從而，原告無法提出足夠之反證推翻前揭地上權真正之推定，依前所論，舉證不足之不利益自應由原告負擔，應認原告之主張為無理由。
㈢至於被告提出之原告並非真正權利人及時效取得地上權等爭點，因原告之訴已無理由，自無須續為審酌，附此敘明。
五、綜上，原告基於所有權排除侵害請求權主張塗銷被告繼承自周木火如附表所示之地上權，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法或訴訟資料，經審酌核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 94 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 高愈杰以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日
書記官 高楚安附表土地坐落 所有權人 設定地上權人及文號 設定面積台北縣汐止市茄苳 丁○○ 周木火，38年11月1日 35平方公腳段231-4地號 茄苳腳字第000131號 尺台北縣汐止市茄苳 戊○○ 周木火，38年11月1日 22.29 平腳段231-5 地號 茄苳腳字第000131號 方公尺