臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第663號原 告 亥○○
辛○○午○○子○○癸○○壬○○巳○○
2樓未○○○戌○○之
樓寅○○戌○○之承卯○○戌○○之承己○○戌○○之承酉○○申○○天○○○戊○○丁○○
之6甲○○共 同訴訟代理人 楊嘉中律師複 代理人 宇○○被 告 庚○○
丑○○辰○○上 二 人訴訟代理人 庚○○被 告 丙○○
乙○○地○○上列當事人間給付租金等事件，本院於中華民國95年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告庚○○、丑○○應給付原告新台幣肆拾柒萬肆仟肆佰玖拾貳元。
被告庚○○、丑○○應將坐落台北市○○區○○段二小段三一
九地號內，如附圖Ａ所示地上建物（含一樓及二樓），面積一四點七○平方公尺拆除，將基地面積一四點七○平方公尺返還原告。
被告庚○○、辰○○應將坐落台北市○○區○○段二小段三一
九地號內，如附圖Ｂ所示地上建物（含一樓及二樓），面積二六點九四平方公尺拆除，將基地面積二六點九四平方公尺返還原告。
被告庚○○、辰○○應給付原告新台幣壹佰萬伍仟捌佰玖拾貳
元及自民國九十五年六月二十三日起至拆除上開建物還地之日止，按月給付原告新台幣叁仟捌佰貳拾貳元。
被告丙○○、乙○○、地○○應自附圖Ａ及Ｂ所示之地上建物遷出。
被告庚○○、辰○○應將坐落台北市○○區○○段二小段三一九地號土地如附表一所示之地上權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辰○○負擔十分之二、被告丑○○負擔十分之
一、餘由被告庚○○負擔。本判決第一項至第五項於原告各以如附表三所示之金額為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款及第2 項分別定有明文。經查，本件原告起訴時雖僅列被告庚○○、丑○○、辰○○三人，惟在本院現場勘驗及函請警局查報居住使用情形後，原告於民國94年11月15日具狀追加被告丙○○、乙○○、地○○以及變更關於訴之聲明之金額及拆除範圍，於95年6 月1 日、95年6 月22日分別具狀變更訴之聲明之金額及表明請求塗銷地上權登記之對象為被告庚○○及辰○○。核其追加及變更，所請求之基礎事實均屬同一，且被告庚○○、丑○○、辰○○亦無異議而為本案之言詞辯論，則揆諸前開法條規定，自應予准許。
二、原告戌○○於起訴後之94年12月22日死亡，有戌○○之個人基本資料表一紙附卷可憑，嗣經戌○○之繼承人未○○○、己○○、寅○○及卯○○等四人於95年6 月22日具狀聲明承受訴訟，經查於法尚無不合，自應准許，先予敘明。
三、本件被告丙○○、乙○○、地○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：被告庚○○及丑○○就原告所有坐落台北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）有地上權，已由系爭土地之所有權人即原告亥○○、辛○○、午○○、子○○、癸○○、壬○○、巳○○、戌○○（94年12月22日死亡，繼承人為未○○○、己○○、寅○○及卯○○）、酉○○、申○○、訴外人林炳煌（84年4 月6 日死亡，由天○○○、戊○○、丁○○三人承受訴訟）、林桂富（91年10月2 日死亡，繼承人為巳○○及甲○○）於83年間向本院提起調整地上權租金事件，由本院83年度訴字第178 號受理在案，嗣經台灣高等法院89年度上更㈡字第373 號民事判決「被告庚○○及丑○○應自83年1 月21日起，就系爭土地內之地上權，面積62.35 平方公尺，按六個月一期調整地上權地租為59,680元。」，該判決已於90年3 月23日確定。嗣原告等人於90年4 月11日發函催告被告庚○○及丑○○於文到三十日內依上開判決之內容，給付83年1 月21日至90年1 月20日之地上權租金855,520 元，惟被告庚○○及丑○○逾期未付。嗣得知被告丑○○於上開調整租金事件訴訟繫屬之87年1 月13日，已將地上權讓與被告辰○○，經核算83年1 月21日至87年1 月12日之地上權租金為474,492 元，應由被告庚○○及丑○○共同給付；87年1 月13日至95年6 月22日之地上權租金為1,005,892 元，應由被告庚○○及辰○○共同給付。被告庚○○及辰○○為地上權人，積欠地租達二年總額，原告除以90年間塗銷地上權登記調解事件（本院90年度湖調字第43號）之聲請調解狀及本件94年5 月2 日起訴狀之送達催告被告庚○○、丑○○、辰○○給付積欠之地租外，另以95年6 月1 日之民事爭點整理暨言詞辯論意旨狀之送達催告被告庚○○、丑○○及辰○○於95年6 月21日前給付積欠之地租，如逾期未付，並以該書狀兼做於95年6 月22日撤銷地上權之意思表示，被告庚○○、丑○○、辰○○已於同年6 月2 日收受上開書狀，均未於95年6 月21日前給付積欠之地租，則原告與被告庚○○、辰○○間之地上權已於95年
6 月22日發生撤銷之效力。原告除請求被告庚○○、丑○○、辰○○給付已積欠之地租外，另依民法第767 條之規定請求被告庚○○、辰○○塗銷如附表一所示之地上權登記以及拆除如附圖即台北市松山地政事務所於94年10月21日土地複丈成果圖Ｂ所示地上建物（門牌號碼為台北市○○區○○路○○號即台北市○○區○○段2 小段2079建號之一部份），並依民法第184 條請求給付至拆屋還地之日止，相當於地上權租金之損害金。另附圖Ａ部分之地上建物（即台北市○○區○○路○○號未登記之建物），為被告庚○○、丑○○二人所有，亦一併依民法第767 條之規定請求被告庚○○、丑○○拆除之以及請現占用人即被告丙○○、乙○○、地○○自附圖Ａ及Ｂ所示之地上建物遷出等語。並聲明：
㈠被告庚○○、丑○○應給付原告474,492 元。
㈡被告庚○○、丑○○應將坐落系爭土地內，如附圖Ａ所示地
上建物（含一樓及二樓），面積14.70 平方公尺拆除，將基地面積14.70平方公尺返還原告。
㈢被告庚○○、辰○○應將坐落系爭土地內，如附圖Ｂ所示地
上建物（含一樓及二樓），面積26.94 平方公尺拆除，將基地面積26.94平方公尺返還原告。
㈣被告庚○○、辰○○應給付原告1,005,892 元（起訴狀誤載
為1,005,896 元）及自95年6 月23日起至拆屋還地之日止，按月給付原告9,946 元。
㈤被告丙○○、乙○○、地○○應自附圖Ａ及Ｂ所示之地上建物遷出。
㈥被告庚○○、辰○○應將坐落系爭土地如附表一所示之地上權登記塗銷。
㈦第1項至第5項，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告庚○○、丑○○、辰○○則以：依系爭土地謄本記載，原告並非系爭土地之所有權人，原告應於完成繼承登記後才能起訴請求。又系爭土地記載由台北市政府代管，原告也無權利可以主張。附圖所示Ｂ地上建物（即門牌號碼為台北市○○區○○路○○號）占用系爭土地僅26.94 平方公尺，被告如應給付地租，亦須按實際使用部分核算。關於83年1 月21日至91年1 月20日應繳之地租95,488元，被告庚○○已於90年5 月7 日向本院提存所辦理提存等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、被告丙○○、乙○○、地○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、整理兩造不爭執之事實：㈠台灣高等法院89年度上更㈡字第373 號民事確定判決。被告
辰○○於該案訴訟繫屬中，受讓被告丑○○對於系爭319 地號土地之地上權及2079建號應有部分二分之一。
㈡原證3之繼承系統表。
㈢被告丙○○、乙○○、地○○現為占有人
五、整理兩造之爭點：㈠系爭319 地號土地之繼承人未完成繼承登記前，可否提起本
件訴訟？㈡原告如得請求被告庚○○、丑○○、辰○○給付地上權租金
，其數額若干？㈢原告以地上權人有積欠租金答2 年總額之情形，依民法第83
6 條撤銷地上權，有無理由？㈣原告如已撤銷地上權，其請求拆屋還地及賠償金，有無理由
？賠償金之數額若干？
六、得心證之理由：㈠按「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、「繼承人自繼承開
始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」民法第1147條、第1148條分別定有明文。因繼承、強制執行、公用徵收、法院之判決或其他法律規定，於登記前已取得不動產物權者，均不以登記為生效要件，只是非經登記不得處分其物權而已，此觀民法第759 條規定自明。查系爭土地依原告提出之土地登記謄本記載所有權人共有七人，分別為林添壽，應有部分為五分之一；林炳煌，應有部分五分之一；巳○○，應有部分五分之一；林桂富，應有部分五分之一；戌○○，應有部分十五分之一；酉○○，應有部分十五分之一；申○○，應有部分十五分之一。其中林添壽於79年
1 月15日死亡，繼承人為原告亥○○、辛○○、午○○、子○○、癸○○、壬○○等六人；林炳煌於84年4 月6 日死亡，繼承人為天○○○、戊○○、丁○○等三人；林桂富於91年10月2 日死亡，繼承人為巳○○及甲○○等二人；戌○○於94年12月22日死亡，繼承人為原告未○○○、己○○、寅○○及卯○○等四人。足見提起本件訴訟之原告為系爭土地之全體共有人，上開繼承人就系爭土地雖均未完成繼承登記，但因提起本件訴訟所為請求給付地上權租金、塗銷地上權登記、請求排除侵害回復原狀及請求損害賠償等行為，均非處分行為，故原告中數人縱有未辦妥繼承登記，亦非不得提起本件訴訟。又依89年1 月26日修正前、後之土地法第73條之1 第1 項及第2 項固規定：「土地或建築改良物，自繼承開始之日起，逾一年未辦理繼承登記者，經該管市縣地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以代管。前項代管期間為九年，逾期仍未聲請者，逕為國有登記。」、「土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。前項列冊管理期間為十五年，逾期仍未聲請登記者，由地政機關將該土地或建築改良物清冊移請國有財產局公開標售。繼承人占有或第三人占有無合法使用權者，於標售後喪失其占有之權利；土地或建築改良物租賃期間超過五年者，於標售後以五年為限。」，惟系爭土地既仍登記為原告亥○○、辛○○、午○○、子○○、癸○○、壬○○、天○○○、戊○○、丁○○、巳○○及甲○○、未○○○、己○○、寅○○及卯○○等人之被繼承人所有，在地政機關未依上開規定踐行公告、代管程序，並逕為國有登記前或是踐行列冊管理、公開標售，移轉登記前，上開身為繼承人之原告自仍得本於所有權之作用，提起本件訴訟，故被告庚○○、丑○○、辰○○辯稱系爭土地現屬代管狀態，原告並非系爭土地之所有權人，於未完成繼承登記不能起訴請求云云，自不足採。
㈡次按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人
，於訴訟無影響。」、「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」民事訴訟法第254 條第1 項本文、第401 條第1 項分別定有明文。而確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。查被告庚○○及丑○○就系爭土地之地上權與原告亥○○、辛○○、午○○、子○○、癸○○、壬○○、巳○○、戌○○、酉○○、申○○、林桂富、天○○○、戊○○、丁○○等人間有地租之約定，其地租之數額，業經台灣高等法院89年度上更㈡字第373 號之民事確定判決認定「被告庚○○及丑○○應自83年1 月21日起，就系爭土地內之地上權，面積62.35 平方公尺，按六個月一期調整地上權地租為59,680元。」，則該確定判決認定地上權地租之數額，於原告及被告庚○○、丑○○及辰○○之間已有既判力存在，被告庚○○、丑○○及辰○○尚不得對於該地上權地租之數額有不同或相反之主張。因此，本件原告於95年6 月22日撤銷與被告庚○○、辰○○間之地上權（詳後述得心證理由㈢）後，原告依83年1 月21日至95年6 月21日尚屬有效之地上權之約定，請求被告庚○○及丑○○共同給付自83年1 月21日至87年1 月12日之地上權地租474,492 元（計算式如附表二編號一所示）。而被告丑○○嗣於87年1 月13日將地上權讓與被告辰○○，則原告請求被告庚○○及辰○○共同給付自87年1 月13日至95年6 月21日之部分地上權地租1,005,
892 元（如附表二編號二所示），均有理由。㈢復按「因不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人固得將
其給付物為債權人提存之，惟其提存，除有雙務契約債權人未為對待給付或提出相當擔保之情形外，不得限制債權隨時受取提存物，否則即難謂依債務之本旨為之，不生清償之效力。」、「不依債務本旨之提存，不生清償之效力。」最高法院46年台上字第947 號、39年台上字第1355號判例要旨可以參照。而地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷地上權，亦為民法第836 條第1項所明定。經查，被告庚○○固辯稱已於90年5 月7 日向本院提存所辦理提存地租之情形，然依所提出之提存書係記載提存地租之期間為自83年1 月21日至91年1 月20日止，提存之金額僅95,488元，並以被告亥○○、辛○○、午○○、子○○、癸○○、壬○○六人必須提出土地所有權狀影本、地價稅繳稅收據影本、土地登記謄本為領取條件等語，足見被告庚○○所提存之金額少於應繳納之地租（見上開得心證理由㈡所示），顯非基於債務本旨所為之提存，又附加對待給付為條件，均不能認已生清償之效力。而被告庚○○、丑○○未向原告給付自83年1 月21日至87年1 月12日之地上權地租；被告庚○○、辰○○未向原告給付87年1 月13日至95年6月21日之地上權地租，所積欠地租均達二年之總額，則原告寄發95年6 月1 日之民事爭點整理暨言詞辯論意旨狀催告被告庚○○、丑○○及辰○○於95年6 月21日前給付上開積欠之地租，如逾期未付，並以該書狀兼做於95年6 月22日撤銷地上權之意思表示，被告庚○○、丑○○、辰○○於95年6月2 日收受上開書狀後，均未於95年6 月21日前給付積欠之地租，則原告主張與被告庚○○、辰○○間之地上權已於95年6 月22日發生撤銷之效力，自有理由。
㈣所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對
於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文，原告為系爭土地之全體共有人，被告庚○○、辰○○於系爭土地上之地上權既已於95年6 月22日經原告撤銷，則被告庚○○、辰○○就如附表一所示之地上權登記，自有妨害原告之所有權，原告請求被告庚○○、辰○○塗銷如附表一所示之地上權登記，為有理由。又被告庚○○、辰○○所有門牌號碼台北市○○區○○路○○號（含一樓及二樓）即台北市○○區○○段2 小段2079建號，占用系爭土地如附圖Ｂ所示之部分，於地上權經撤銷後，亦屬無權占用，原告自得請求拆除並返還占用之基地。另附圖Ａ部分之地上建物（即台北市○○區○○路○○號未登記之建物），為被告庚○○、丑○○所有及占用（見95年6 月22日之言詞辯論筆錄第2 頁），於地上權經撤銷後，亦無繼續占用之權限，原告也得請求拆除並返還占用之基地。另被告丙○○向被告丑○○承租附圖Ａ、Ｂ（含一、二樓）後，再將一樓分租給被告地○○，迄今一樓部分由被告地○○占用；二樓部分由被告丙○○及乙○○占用，有94年10月31日台北市政府警察局南港分局北市警南分刑字第09432480100 號函及租賃契約書（影本）等件附卷可憑，因被告丙○○、乙○○、地○○三人尚不能僅憑上開租賃之關係對抗原告，因此，原告亦得請求被告丙○○、乙○○、地○○自附圖Ａ及Ｂ所示之地上建物遷出。又被告庚○○、辰○○於地上權經撤銷後仍故意以附圖Ｂ之地上建物繼續占有原告共有之系爭土地，既無正當權源，其行為已侵害原告之所有權，致原告受有系爭土地使用受益之財產上損害，原告自得依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告庚○○、辰○○給付至拆除如附圖Ｂ所示地上建物及返還基地之日止之相當於租金之損害金。而相當於租金之損害賠償金額之計算，依土地法第97條第1 項規定：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。」，惟此年息百分之十為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報總價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。而土地法第97條第1 項所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。
又法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價者而言。查如附圖Ｂ所示地上建物為二層樓之建築，往右約二十公尺接南港路，往左約三、四百公尺接忠孝東路七段，左邊有平交道、雜貨店、小說出租店、右邊有髮廊、理髮店、北平烤鴨店、一樓由被告地○○經營早餐店，每月租金為一萬元，生活機能堪稱方便等情，業據本院至現場勘驗明確，並有勘驗筆錄及上開南港分局函在卷足憑，本院綜核上情，認為被告庚○○、辰○○無權占有系爭土地，原告所受相當於租金之損害，如以系爭土地93年1月之申報地價之百分之七計算為適當。而系爭土地之93年1月之申報地價每平方公尺為24,320元，有土地登記謄本可參，附圖Ｂ占用系爭土地之面積為26.94 平方公尺。從而，原告依民法第184 條第1 項前段規定，請求被告庚○○、辰○○給付95年6 月23日起至拆除如附圖Ｂ所示地上建物及返還基地之日止，按月給付損害賠償金額3,822 元（24320 ×26.94 =655180.8 ；655180.8×0.07/12= 3822 ，小數點以下四捨五入），洵屬有據，應予准許。
七、綜上所述，原告與被告庚○○、辰○○間之地上權已於95年
6 月22日經原告撤銷，原告依83年1 月21日至95年6 月21日尚屬有效之地上權之約定，請求被告庚○○及丑○○共同給付自83年1 月21日至87年1 月12日之地上權地租474,492 元。被告丑○○嗣於87年1 月13日將地上權讓與被告辰○○，則原告請告庚○○及辰○○共同給付自87年1 月13日至95年
6 月21日之部分地上權地租1,005,892 元，及依民法第767條之規定請求被告庚○○、辰○○塗銷如附表一所示之地上權登記。而被告庚○○、辰○○所有門牌號碼台北市○○區○○路○○號（含一樓及二樓）即台北市○○區○○段2 小段2079建號，占用系爭土地如附圖Ｂ所示之部分，面積26.94平方公尺；被告庚○○、丑○○占用之附圖Ａ部分之地上建物（即台北市○○區○○路○○號未登記之建物）面積14.70平方公尺，於上開地上權經撤銷後，均屬無權占用，原告請求依民法第767 條之規定拆除並返還占用之基地，自有理由。又被告丙○○、乙○○、地○○亦為附圖Ａ及Ｂ所示之地上建物之現占有人，同屬無權占用，原告自得一併請其遷出。又原告依民法第184 條第1 項前段請求被告庚○○、辰○○給付95年6 月23日起至拆除如附圖Ｂ所示地上建物之日止，按月給付損害賠償金額3,822 元，均為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定如附表三相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385 條第1 項、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 14 日
民事第二庭 法 官 林政佑以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 7 月 18 日
書記官 楊錫芬附表一：（94年度訴字第663號）┌──────┬───────────────────┐│土地地號 │台北市○○區○○段2小段319地號土地 │├──────┼─────────┬─────────┤│他項權利部之│地上權 │地上權 ││權利種類 │ │ │├──────┼─────────┼─────────┤│登記次序 │0000-000 │0000-000 │├──────┼─────────┼─────────┤│登記日期 │民國39年4 月11日 │民國87年1月13日 │├──────┼─────────┼─────────┤│收件字號 │中南字第001000號 │南港字第121360號 │├──────┼─────────┼─────────┤│權利人 │庚○○ │辰○○ │├──────┼─────────┼─────────┤│權利範圍 │二分之一 │二分之一 │├──────┼─────────┼─────────┤│設定權利範圍│62.35平方公尺 │62.35平方公尺 │└──────┴─────────┴─────────┘附表二：（94年度訴字第663號）┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│原告請求之期間 │原告請求之地上權地租（以六││ │ │個月地租59,680元計算，每年││ │ │之地租為119,360 元，每日之││ │ │地租為327 元（000000/365，││ │ │小數點下四捨五入） │├──┼─────────┼─────────────┤│ 一 │83年1 月21日起至 │119360×3 ＋327 ×356 ＝ ││ │87年1月12日止 │474492元 │├──┼─────────┼─────────────┤│ 二 │87年1 月13日起至95│119360×8 ＋327 ×156 （原││ │年6月21日 │告請求之日數少於左列實際日││ │ │數160日）＝0000000元 │└──┴─────────┴─────────────┘附表三：（94年度訴字第663號）┌───────┬──────────────────┐│本判決主文欄 │原告聲請假執行應提供之金額（新台幣）│├───────┼──────────────────┤│第一項 │158,164元 │├───────┼──────────────────┤│第二項 │398,860元 │├───────┼──────────────────┤│第三項 │730,972元 │├───────┼──────────────────┤│第四項 │335,297元 │├───────┼──────────────────┤│第五項 │原告如提供第二項及第三項金額後，可一││ │併假執行第五項。 │└───────┴──────────────────┘