臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第787號原 告 甲○○訴訟代理人 林晉宏律師被 告 乙○○○訴訟代理人 李宗憲律師
吳臾夢律師上列當事人間返還價金等事件，本院於民國96年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟終結者，不在此限，為民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 項所明定。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關連性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴原僅主張依據民法第359 條第1 項、第259 條規定而請求被告返還買賣價金。嗣於訴訟程序進行中，則另主張併依據民法第227 條第1 項、第226 條及第256 條之規定請求返還買賣價金，或依同法第359 條第1 項規定請求減少價金，核其所為，要屬追加原訴所無之訴訟標的，而與原訴為預備合併，惟其所主張之基礎事實同一，援引證據資料亦復相同，別無另行調查證據之必要，即無礙於被告之防禦及訴訟之終結，揆之首揭規定，應屬可許。
二、原告主張：原告於民國93年8 月3 日向被告購買座落於臺北市○○區○○段1 小段337 地號土地所有權應有部分813/10
000 ，及其上門牌號碼臺北市○○區○○路51之7 號4 樓建物所有權全部（以下稱系爭房屋），約定買賣價金為新台幣（以下同）545 萬元，原告並已依約於同年9 月2 日給付全部價金，被告亦將前揭房地交付予原告。嗣原告於同年月間進行房屋裝潢工程時，經裝潢工人告知系爭房屋之天花板壁面混凝土嚴重剝落，遂自費委請臺北市結構工程工業技師公會進行「硬固混凝土中水溶性氯離子含量試驗」（即海砂屋檢驗），始發現系爭房屋混凝土之強度未達規範合格要求，屬於高氯離子含量建築物，且因此導致結構強度降低之重大瑕疵，嚴重影響居住安全，又無法採取補強修復方式處理，因依據公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定，坐落土地不得與系爭房屋分別移轉，事經原告多次通知被告出面解決，均未獲回應，原告依據民法第359 條第1 項及第259 條規定，得一併解除兩造間之房地買賣契約，請求被告返還買賣價金。而被告係故意不告知瑕疵存在，應無除斥期間規定之適用。本院如認除斥期間經過，則原告依據民法第227 條第1 項、第226 條及第25 6條之規定，亦得解除買賣契約，請求返還價金。又如本院判認本件尚未構成解除契約之要件，因原告於調解時及在電話中，曾為減少價金之意思表示，故亦應按臺北市建築師公會鑑定意見認定之修復費用553,473 元減少同額之買賣價金，而判命被告如數給付原告等語，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告54 5萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告係於93年12月8 日收受原告寄送之存證信函，依民法第365 條規定，原告應於通知後6 個月內，即94年
6 月7 日前行使解除權，否則其解除權即因逾6 個月而消滅。然原告所寄發上開存證信函中，僅通知發現瑕疵並要求被告提出合理解決方針，迄於起訴後始向被告為解除契約之意思表示，而被告收受起訴狀之時間為94年8 月17日，是原告之解除權已因罹於時效而消滅（應為除斥期間經過之誤），其解除契約之主張已非適法，而減少價金請求權亦同歸消滅。又系爭房屋完工至今已居住使用逾27年，兩造簽立「不動產買賣契約書」即約定房屋以現狀交屋，無就氯離子含量特別約定，且政府為防止混凝土中氯離子過高會腐蝕鋼筋，乃迄於83年7 月22日始規定混凝土中氯離子含量標準，以每立方公尺0.6 公斤為限。本件系爭建物係於66年間完工，當時無氯離子含量之國家標準可供遵循，在不溯及既往之原則下，不應以現行規定規範系爭建物之氯離子含量，同時亦無法考證27年前房屋之氯離子含量為何，是原告主張系爭建物混凝土氯離子含量偏高，為於法無據。況系爭建物係位在北投區地熱谷附近，而此地區之房屋遭硫磺侵蝕甚為嚴重，是系爭建物亦有可能是因為長期處在硫磺侵蝕之中所導致，而非氯離子過高所造成。縱使系爭房屋混凝土之氯離子含量過高，仍非必然會影響建物結構安全，縱或結構安全受到影響，亦並非當然無法修復。另兩造契約已約明以現況點交，被告以該房屋當時現狀交付，即無不完全給付之問題，嗣系爭房屋經於93年9 月2 日在代書之見證下點交予原告，原告亦確實檢查無瑕疵而同意受領，是被告之瑕疵擔保責任，於點交時業已免除，故被告無須就房屋瑕疵負責。又系爭建物為27年之老舊房屋，其混凝土強度本會隨時間漸減弱，是原告所提鑑定報告書稱系爭建物之混凝土強度未達規範合格要求，亦不足證明系爭建物確有發生結構安全之問題存在，原告所為請求，實無理由等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請免宣告假執行。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈兩造於93年8 月3 日訂立不動產買賣契約書，由原告向被告
買受坐落在臺北市○○區○○段1 小段337 地號土地之所有權應有部分813/10000 ，及其上門牌為臺北市○○區○○路51之7 號4 樓建物之所有權全部，總計價金為545 萬元，事經原告於同年9 月2 日給付全部價金，及完成房地所有權移轉登記，而於同日完成交付。
⒉原告於93年11月30日寄發桃園府前郵局第2487號存證信函予
被告，函文略載：將原有天花板裝潢物拆除，發現水泥嚴重脫落，屋樑鋼筋外露，牆壁亦有多處裂痕恐有危及人身安全及海砂屋之虞等語，而該存證信函乃於93年12月8 日送達被告。
⒊原告曾於93年12月2 日就兩造之買賣房屋糾紛，向臺北市士林區調解委員會聲請調解，然因兩造為達成協議而未果。
⒋原告曾於93年12月20日委請臺北市結構工程工業技師公會就
系爭建物進行鑑定，並於94年1 月13日前後自行赴該公會領取鑑定報告。
⒌原告前以被告涉嫌詐欺取財為由向台灣士林地方法院檢察署
檢察官提出告訴，案經該署檢察官以94年度調偵字第186 號（該刑事案件卷宗以下稱186 號卷）、95年度偵續字第85號（該刑事案件卷宗，以稱係85號卷）為不起訴處分。期間曾經檢察官轉介調解，雖經於94年6 月6 日由調解委員進行調解，仍未能達成協議而不成立。
㈡上開事實，且有不動產買賣契約書（本院卷第9 頁以下）、
存證信函（本院卷第23頁以下）、掛號郵件送達回執（本院卷第69頁）、聲請調解筆錄（本院卷第105 頁以下）、調解筆錄（186 號卷第7 頁）、臺北市結構工程工業技師公會鑑定報告書（本院卷第30頁以下）、臺北市結構工程工業技師公會函（本院卷第138 頁以下）、不起訴處分書（本院卷第
114 頁以下）等，附卷可稽，並經本院調取186 號、85號卷宗及台灣士林地方法院檢察署94年度偵字第4386號卷查核屬實，均堪認為真實。
四、茲原告主張依據民法第359 條第1 項、第227 條第1 項、第
226 條、第256 條及第259 條之規定，請求返還買賣價金或減少價金，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物
，如發見有應由出賣人負擔責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；買受人因物有瑕疵，得解除或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356 條規定通知後6 個月間不行使或自物之交付時起經過5 年而消滅，民法第356 條、第365 條第1 項規定甚明。
㈡本件系爭房屋現況確有水泥剝落、鋼筋外露與腐蝕之情況，
經本院囑託臺北市建築師公會指派會員鑑定，並會同兩造同意採樣鑑驗之結果，認定該房屋混凝土氯離子含量平均值為每立方公尺3.16公斤，高於我國國家標準等情，有鑑定報告書暨所府現場照片附卷可參（外放），固堪認系爭房屋確有混凝土氯離子含量過高，導致混凝土剝落、鋼筋外露及腐蝕之瑕疵，但依據同一鑑定報告所認定，系爭房屋天花板混凝土氯離子含量雖大於標準，致造成安全結構之重大影響，惟仍可修繕，並非導致無法居住之情形，估算補強所需費用合計為553,473 元等語，以之參核與系爭房屋同棟公寓外觀、梯間均無異常，樓下房屋內亦與一般住家無異，已於刑案偵查中經檢察官現場勘驗無誤（186 號卷第33頁勘驗筆錄）。
另同棟住戶江長青在偵查中，亦證稱：伊在該處居住近30年，房屋結構無問題等語（186 號卷第34頁以下），足認系爭房屋雖有混凝土氯離子含量過高之瑕疵，但非不能修補，亦未達不堪居住之程度。原告雖曾自行委託臺北市結構工程工業技師公會鑑定，有鑑定報告附卷為證（本院卷第30頁以下），但該次鑑定，為原告自己私自進行，採樣、過程均未經他造參與及瞭解，鑑定人亦未依法具結，且從其混凝土氯離子含量試驗結果，認為系爭房屋混凝土氯離子含量平均為每立方公尺0.78公斤，與本院囑託鑑定所得上開數據相較，為明顯偏低，卻又認定該房屋建築結構強度低於原設計甚多，採補強修復方式為不可行云云，尚有可議之處，為不能遽採，要無礙於上開認定。
㈢兩造就系爭房屋之買賣，係於93年8 月3 日簽訂買賣契約、
同年9 月2 日給付價金及完成過戶，進而將該房屋交付原告，而原告到庭自陳：過戶後1 、2 個月就發現是海砂屋，我曾多次電話與被告電話聯繫，但對方都沒有與我聯絡，我找工程師來看，他告訴我可能是海砂屋，我就因此發存證信函給被告，我拿到鑑定報告後，有與被告聯繫，告知我不要這房子，在調解時也有告訴對方，就是說我們要解除契約等語（本院卷第141 頁），而據原告所提出之93年11月30日存證信函上載，略謂：將原有天花板裝潢物拆除，發現水泥嚴重脫落，屋樑鋼筋外露，牆壁亦有多處裂痕恐有危及人身安全及海砂屋之虞等語（本院卷第23頁以下），而該存證信函依被告自認係於同年12月8 日收受，且有送達回執附卷可佐（本院卷第29頁），則應認原告至遲於93年11月30日之前，已經發現系爭房屋有所稱海砂屋之瑕疵，並即通知被告，或以所自認更早於此之電話聯繫為瑕疵之通知，否則如以所另稱：是收到鑑定報告後才確定是海砂屋云云為據，不僅與其實際上早於自行委託鑑定前即聲請調解，應認已知悉系爭房屋瑕疵之客觀情狀不符，且無確切證據顯示其於94年1 月13日前後收受鑑定報告後，有另依民法第356 條規定即時通知被告之情事及其時點，則不能認為已盡即時通知之對己義務，應視為承認受領之物，無論主張解除契約、減少價金之時間，是否已逾通知後6 個月，均不復得許其再行主張解除契約或請求減少價金。果爾，自被告收受存證信函通知之時起算，至本件原告起訴主張解除契約回復原狀之94年8 月10日，已逾前揭民法第365 條第1 項所定之6 個月除斥期間，縱認其原得解除系爭買賣契約而不失公平，或得請求減少價金，仍應認其解除契約或請求減少價金之權利，均已因除斥期間經過而歸於消滅，為無從許其在此憑為主張之依據。又原告起訴雖自始主張系爭房屋之瑕疵為無法修補，但縱認其乃迄至本院送由臺北市建築師公會鑑定後，方才知悉系爭房屋之瑕疵為得修補者，因民法第365 條規定之除斥期間，係以瑕疵經通知後即行起算，與時效消滅之自權利人知悉時起算迥異，即不因其知悉應選擇解除契約或請求減少價金權利之行使時點而影響除斥期間之進行。
㈣再系爭房屋雖有前開認定之瑕疵，但既未達不能修繕之程度
，且需費與系爭房屋買賣價金相較，約比例約僅為1/10，又該房屋因原告原擬裝修而拆除蔗板、天花板及部分牆面、地磚、橫樑、窗櫺、通往增建之樓梯等，迄今閒置數年未加維修，有現場照片附在鑑定報告書內（鑑定報告書第20頁以下）可稽，並於偵查中經檢察官現場履勘屬實（見85號卷），前述鑑定意見亦認此為加速腐蝕之因素，如允原告逕行解除契約，對被告確有不公，即屬顯失公平，依據民法第359 條規定，仍不能認為其所為解除契約之表示為合法，不能許其主張得依民法第259 條規定請求返還買賣價金。
㈤原告雖引據被告所陳述：調解前10日左右，原告打電話給我
妹妹，之後找我先生，說她不是要毀約，只是希望我們補貼一點錢讓她修房子，調解時也稱希望出一點錢讓他修房子等語，推而主張原告曾於調解時或電話中早對被告為請求減少價金之意思表示云云。但姑不論原告主張此節，與其在訴訟中迭稱係對被告為解除契約之意思表示一節矛盾，已非可取，即從其引據之上開被告陳述內容而言，亦屬原告向被告請求給付修補費用之表示，與減少買賣價金請求權之實體法上權利各別，不能任予混淆，更不能據為起訴前已經行使減少價金請求權之依據。
㈥原告另稱早於電話聯繫及調解時，向被告表示「不要這房子
」，亦即表示解除契約之意，且被告係明知瑕疵而故意不告知云云，但：
⒈原告主張曾在電話中向被告表示解約一節，為被告所否認，
且除原告自己到庭陳述外，別無其他證據可資佐參，而原告就此訴訟係與被告立於對立關係之相對人，實無從徒憑其片面陳述即認可取，是不能認為原告前曾於電話中以言詞向被告為解除契約之意思表示。
⒉兩造就此房屋買賣糾紛，曾經兩次前往調解委員會調解，第
一次時間為93年12月9 日，第2 次為94年6 月6 日，此為兩造所不爭，並有聲請調解書（本院卷第105 頁）、調解筆錄（186 號卷第7 頁）在卷可稽，原告雖主張2 次調解均曾為解除契約之意思表示，而據原告配偶葉雲仙到庭證稱：我太太（指原告）直接告訴對方說這房子我們不要，但對方不同意云云（本院卷第143 頁）。但參照93年12月9 日調解簽到單上載有「10萬」等文字之記載，並核之被告及其配偶林登松到庭接受詢問均稱：第一次調解時，對方說經過其配偶的同學鑑定，認為房屋氯離子含量過高，希望我們補貼一點錢讓他們修房子，調解委員提議我們出10萬元讓他們去修理房屋等語（本院卷第144 頁以下），及證人即被告胞妹到庭證稱：原告於系爭房屋買賣後約1 、2 個月打電話給我，稱系爭房屋天花板拆掉後發現有鋼筋外露，要求被告出一些錢等語（本院卷第303 頁以下），已顯第一次調解當時，原告曾否明確表示解除契約，為有可疑。至94年6 月6 日調解時，據被告配偶林登松證述協商過程，固稱：對方說要退還房子，我說不可能等語（本院卷第145 頁），堪認原告確有為此表示，惟因調解程序，係雙方為互相讓步求得和解所為協商之過程，在最終達成合意前所為之表示，均為協議之嘗試或試探，當事人通常無使之即時發生拘束力之法效意思，故原告所為該等表示，仍不能認為已經構成形成解約效果之意思表示，自不能認為系爭買賣契約因此解除，此參照原告復在起訴狀載：以起訴狀繕本為解除契約之通知等語（本院卷第
6 頁），益顯其無自己已在調解程序中為解除契約意思表示之認知或受拘束之意思，否則契約既經於93年12月9 日解除，即嗣後已無可供解除之契約存在，無復為此表示之必要，是不能認為原告確曾於起訴前對被告為解除契約之意思表示。
⒊系爭房屋牆壁於原告將天花板拆除後，雖發現有鋼筋外露及
修補之痕跡，此有現場照片在卷可參（本院卷第108 頁以下），而被告亦不否認於購入此屋時，曾經進行裝修，然據林登松證述乃稱：76年購買後予被告及子女一起遷入系爭房屋，居住至88年底，裝修時未將黏在水泥樓板上的蔗板拆除，就直接作天花板，另增設通往頂樓之樓梯、更換水管、抽換電線，其他沒有裝修，水管及電線是自己更換，其餘是包給泥水師傅及木匠，期間僅數年油漆一次，當時無人告知結構有問題，如果有，當時我就會處理，不會留到現在，因為我是要自己住的等語（本院卷第87頁），而系爭房屋為66年12月6 日辦畢第1 次登記，被告則於76年12月22日以買賣為原因登記為所有權人，有不動產異動索引可佐（見85號卷），是該房屋建築完成至本件買賣時止，屋齡約已27年，，被告又非原始起造或新建即取得所有權之人，前述照片顯示之修補痕跡，尚無證據證明為被告所為，又原告配偶亦證稱：購屋時房屋沒有異狀（本院卷第143 頁），即無證據證明被告確實明知有原告所指之瑕疵而故意不告知，無從適用民法第
357 條規定免除同法第356 條所定之通知義務，或可依同法第365 條第2 項規定逕予排斥除斥期間之規定而不用。至承攬原告裝修系爭房屋工程之鄭世明雖在偵查中到庭證稱：系爭房屋之天花板施作至少有半年、1 年以上，因為釘在上面的木材角料還蠻新的，不像施作超過10年，外露鋼筋應該是有人用水泥修補過，時間約超過半年以上，但不可能有5 、
6 年，如果那麼久，角料也會掉云云（見85號卷內95年5 月23日訊問筆錄），然考之原告自己提出之現場照片顯示（本院卷第109 頁），系爭房屋之頂樓樓板，原有蔗板黏糊，此與被告主張相同，從照片上觀之，當時天花板尚無剝落之現象，至壁面龜裂修補之痕跡，亦無從判斷施作之時點，鄭世明所稱天花板及修補痕跡施作之時間判斷，又無何科學上之依據，實屬主觀臆測，不應影響前揭認定。
㈦末按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」；「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」，民法第227 條第1 項、第226 條及第256 條固有明文，惟依據最高法院77年度第7 次民事庭決議㈠所揭示：出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。可知，債務人因買賣標的物之瑕疵同時構成不完全給付責任者，須以契約成立後始發生之瑕疵，並債務人有可歸責之故意過失，始有適用。查系爭房屋非原告所營繕起造，混凝土中氯離子含量過高非被告所為，即非契約成立後始行存在，亦非被告自始所知，而被告在該處實際居住多年，並無異狀，有所提出之照片（本院卷第288 頁以下）及前述檢察官履勘現場情狀可參，實難認被告對原告所指之瑕疵早已知悉，而且混凝土氯離子過高，僅為水泥剝落、鋼筋外露或腐蝕之可能原因之一，通常之人非必可知悉或判斷，果如原告主張被告明知並曾修補而意圖掩飾，則必予善加修掩，以免露破綻，殊無使原告一經拆除天花板即可一望而知之理，是不能認為被告就此瑕疵存在有所知情，進而有因故意、過失未告知被告之不完全給付可歸責事由，揆之前揭規定及說明，仍不能許原告援引民法第227 條第1 項、第226 條及第256 條之規定解除買賣契約，進而請求返還價金。
五、從而，原告主張依據民法第359 條第1 項、第227 條第1 項、第226 條、第256 條及第259 條之規定，得請求返還買賣價金或減少價金，而訴請判命被告給付545 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 96 年 10 月 26 日
民事第一庭 法 官 蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 94 年 11 月 2 日
書記官 林立原