臺灣士林地方法院民事判決 94年度訴字第84號原 告 甲○○訴訟代理人 沈明達律師被 告 乙○○○○○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於中華民國95年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，除有民事訴訟法第386 條各款情形外，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385 條第1 項前段定有明文。本件原告未於最後言詞辯論期日95年1 月18日下午3 時到場，其雖以其訴訟代理人在臺灣高等法院另有庭期，因開庭拖延，不克準時到場為由，聲請本院另行延展辯論期日，惟按，民事訴訟法第386 條第2 款所謂之其他正當理由，應認為係與同款「天災」同視，為不可歸責於未到場當事人之事由者，始足當之，至於訴訟代理人因別一事件至他法院辯論，而於本件不到場者，則非前述法條所規定之其他正當理由（最高法院30年上字第180 號判例參考）。經核，本院上開言詞辯論期日之通知，於94年12月23日已合法送達於原告訴訟代理人，有本院送達證書附卷為憑，其訴訟代理人是否另有庭期，乃原告得以避免之事項，參諸前開說明，自非屬不到場之正當事由，原告聲請延展期日，不予准許。且本件核無其他符合民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：㈠臺灣高等法院88年度上更㈤字第8 號判決理由中，已認定原告之被繼承人林明美並未向被告借款新臺幣（下同）800,000 元，兩造應受該確定判決就該爭點判斷之拘束，臺灣高等法院91年度上字第943 號判決違背上開確定判決理由中之判斷，而為有利於被告之違法判決（命原告應給付被告800,000 元及自73年7 月3 日起至清償日止，按週年利率百分5 計算之利息），被告已持臺灣高等法院91年度上字第943 號確定判決，聲請本院以92年度執字第5493號執行事件，強制執行原告之財產在案；㈡而被告前於77年間擅自處分訴外人林順萬提供作為借款擔保之不動產等侵權行為，致林順萬受損害，林順萬對於被告享有3,346,273 元之損害賠償債權（依臺灣高等法院88年度上更㈤字第8 號判決理由所認定原損害金額500 餘萬元扣除抵銷100 餘萬元所餘金額），上開損害賠償債權於林順萬死亡後，由原告之被繼承人林明美及訴外人林呂滿、林文彬共同繼承，而原告之被繼承人林明美又於90年4 月6 日死亡，原告基於繼承之法則，與訴外人林呂滿、林文彬共同對被告享有上開債權，該債權雖已經時效消滅，仍得作為抵銷之標的，經全體共有人同意，已於94年1 月10日以存證信函通知被告，以前開損害賠償債權（1,186,273 元）抵銷上開被告聲請強制之債權，被告之執行債權業已消滅不存，不得再予強制執行，為此，依強制執行法第14條第1 項規定提起債務人異議之訴。㈢並聲明：
１、確認被告依臺灣高等法院91年度上字第943 號判決主文第2 項所載800,000 元及自76年7 月3 日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息之債權不存在；２、本院92年度執簡字第5493號清償借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告則以：㈠原告即林明美之繼承人應給付被告800,000 元及自76年7 月3 日起算之法定利息，已經臺灣高等法院91年度上字第943號判決確定，原告提起再審之訴，亦經臺灣高等法院92年度再字第36號判決駁回，原告提起本訴，已違反一事不再理之原則，臺灣高等法院88年度上更㈤字第8號請求塗銷登記等事件之判決，並非認定無800,000元借款存在，係認定林萬順抵押權擔保之借款為1,700,000元，而800,000元非抵押權擔保範圍，又1,700,000元抵押借款之債務人為林順萬，本件800,00 0元借款之債務人為原告之被繼承人林明美；㈡被告並無違約處分林順萬財產之侵權行為，不負損害賠償責任，原告未盡舉證之責，縱使有損害，受損者亦為林順萬，並非原告，原告無權主張抵銷被告聲請強制執行之債權，且該債權亦已罹於時效，並經判決確定，得拒絕給付等語，資為抗辯。㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、經核：㈠被告以臺灣高等法院91年度上字第943 號確定判決為執行名
義（主文第2項），聲請對原告實施強制執行，請求原告應給付被告800,000元及自73年7月3日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息，由本院以92年度執字第5493號清償借款強制執行事件受理，執行原告之不動產等財產中。
㈡原告之被繼承人林明美，與訴外人林呂滿、林文彬，同為林
順萬之繼承人，林順萬於82年10月1 日死亡；而原告為林明美唯一之繼承人，林明美亦於90年4 月6 日死亡，林順萬財產上之權利義務（包含債權、債務）應由訴外人林呂滿、林文彬及原告共同繼承。
以上事實，為兩造所不爭執，且經本院核閱兩造分別提出臺灣高等法院88年度上更㈤字第8 號、最高法院90年度台上字第1452號、本院91年度訴字第673 號、臺灣高等法院91年度上字第943 號、臺灣高等法院92年度再字第36號、最高法院80年度台上字第1278號、本院83年度訴字第215 號、臺灣高等法院83年度上字第1229號、最高法院93年度台上字第2519號等民事判決影本，並調閱本院92年度執字第5493號清償借款強制執行事件卷宗查明無訛，堪以認定。
四、原告主張臺灣高等法院91年度上字第943 號判決違背該院88年度上更㈤字第8 號確定判決理由中之判斷，為有利於被告之違法判決，被告以之為執行名義，聲請強制執行原告之財產，惟原告業以繼承林順萬對被告之損害賠償債權，向被告為抵銷之意思表示，被告聲請執行之債權已消滅不存在等語，被告則以前詞置辯，是本件之爭點應在於：㈠原告本件起訴是否違反一事不再理原則？㈡原告抵銷之主張有無理由？茲論述如下：
㈠原告本件起訴是否違反一事不再理原則？⒈按，當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴
。於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。民事訴訟法第253條、第263條分別定有明文。又，起訴違背第253條、第263條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。同法第249條第1項亦有明文。此即民事訴訟法上一事不再理之原則，而所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此之者有一不同，自不得謂為同一事件。此有最高法院90年度台抗字第221 號裁定可資參考。被告雖抗辯原告本訴違反一事不再理原則云云，惟查，本件原告係主張臺灣高等法院91年度上字第943 號判決確定後，被告據以聲請強制執行程序中，其以對於被告之損害賠償債權為抵銷之意思表示，使被告上開債權歸於消滅而不存在，乃訴請確認被告上開債權不存在，並請求撤銷強制執行程序，原告所主張者，乃上開確定判決言詞辯論終結後，發生消滅債權人即被告請求之事由，與上開確定判決之訴訟標的自屬不同，且為強制執行法第14條所明文許可之債務人異議之訴，顯無違反一事不再理原則之問題，被告此部分抗辯應屬誤解，要非可採。
⒉至於原告另謂臺灣高等法院88年度上更㈤字第8 號判決理由
中，已認定原告之被繼承人林明美並未向被告借款800,000元，臺灣高等法院91年度上字第943 號判決違背上開確定判決理由中之判斷，而為有利於被告之違法判決乙節，按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。經核，臺灣高等法院91年度上字第943 號判決，係就被告本於消費借貸法律關係，訴請原告給付800,000 萬元暨利息等事件所為之判決，該判決主文第2項就該訴訟標的法律關係之認定，自有既判力，當事人及後訴訟法院均應受既判力之羈束，不得為相反之主張及認定，原告主張上開判決違法云云，亦屬誤解，而於上開確定判決之效力，亦無影響，附此敘明。
㈡原告抵銷之主張有無理由？⒈按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第1項前段定有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人彼此互負債務，且給付種類相同，及均屆清償期為要件，此參酌最高法院19年上字第1048號判例可明。又，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有明文。主張抵銷之一方，自應就合於抵銷要件之利己事實負舉證之責。
⒉查，原告雖主張其與訴外人林呂滿、林文彬共同繼承林順萬
對於被告3,346,273 元之損害賠償債權云云，惟為被告所否認，經核，原告就訴外人林順萬對於被告究如何享有上開損害賠償債權，僅以前案臺灣高等法院88年度上更㈤字第8 號判決理由中已經認定為其論據，並未就符合權利發生要件之事實作何具體主張及舉證，已難認定原告就前開損害賠償債權之存在已盡主張及舉證之責，其主張已不足認定為真正。況且，「抵銷以二人互負同種標的之債務為其要件之一，商號夥友個人所欠款項自不得與商號債權主張抵銷。」，有最高法院18年上字第12 8號判例要旨足參。由此可知，公同共有人個人所負之債務，及公同共有之債權，與前揭民法第
334 條第1 項所規定得互為抵銷之要件不符，不得互為抵銷。本件原告所主張欲以抵銷之損害賠償債權，縱認屬實，亦屬訴外人林順萬之債權，而該債權於林順萬及原告之被繼承人林明美先後死亡後，由訴外人林呂滿、林文彬與原告共同繼承，該債權乃屬原告與訴外人林呂滿、林文彬公同共有遺產之一部，而非原告單獨所有之債權，至於被告依臺灣高等法院91年度上字第943 號確定判決聲請對原告強制執行者，乃原告繼承其被繼承林明美個人單獨對於被告所負之債務，即債務人係原告個人，揆諸上開說明，自不符二人互負債務及給付種類相同之要件，而不得互相抵銷，準此，原告所為抵銷之主張，即無理由，其主張被告聲請強制執行之債權，業經抵銷而消滅不存乙節，自屬無據。
五、綜上所述，依臺灣高等法院91年度上字第943號確定判決主文第二項，被告對於原告有800,000元及自76年7月3日起算法定利息之債權存在，原告所為抵銷之主張，核無理由，被告上開債權自仍存在，本件並無執行名義成立後，發生消滅債權人請求事由之情事，原告依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，自非有據。從而，原告請求確認被告上開債權不存在，及本院92年度執簡字第5493號清償借款強制執行事件之強制執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果並無影響，爰不逐一詳述，併此敘明。
丙、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 2 月 10 日
民事第二庭 法 官 施月燿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決後送達20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 韓金發